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学者介绍
许章润,安徽庐江人,先后就读于西南政法大学、中国政法大学和墨尔本大学,获法学学士、硕士和博士学位。现任教于清华大学法学院。研究领域:刑事法学,法律哲学,比较法学与宪政。
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许章润
中国近代法制的世俗理性主义
来源:网络转摘 作者:许章润 点击:8388次 时间:2014-02-12 20:43:48

 内容提要: 在近代中国转型的大背景下,法制的世俗化进程表现为一种世俗理性主义,反映在法制的世俗理念转型及其实践操作两方面。晚近中国法制的世俗化旨在解构传统的“礼法体制”,脱离宰制性的伦理—道德语境,摒除启示性和独断论话语辖制,建构形式理性的法律体系,还原法律之为人世绳矩的规范意义,进而营造一个意义自恰而自足的法律规范体系,期望达臻“以法治国” 的法律文明格局。同时,当代中国的市民立法引发了超验追问的紧张,造成“神”— “俗” 之间的拉锯状态,要求以建构于道德—历史之维的正当性来善予纾解。在此,“道德—历史正当性”是中国式政治正义的重要维度,提供了营建“家国天下”的基本道义资源和信念伦理,在为奠立于现代中国文明的法制体系提供伦理—政治意识之际,实现其间实在性与超越性的沟通和转圜。

   关键词: 法制;中国转型;世俗理性主义;道德—历史之维;正当性

    

   本文在近代中国转型的大背景下,自政治哲学视角,秉持历史法学理路,检视其法制的世俗化进程、特征和表现。笔者以“世俗理性主义”概述这一进程及其基本品性,着重梳理其法制的世俗理念转型及其实践操作层面的表现,于两相印证中展开思旅。同时,揭示当代中国市民立法已然引发的超验追问的紧张,而以建构于道德-历史之维的正当性来善予纾解。在此,“道德-历史正当性”是中国式政治正义的重要维度,至少,在意义秩序的意义上,舍此即无法律的正当性,也无政治的正当性。因而,此种正当性勾连于神俗之间,又超越于神俗之际,非神非俗,亦神亦俗,提供了营建“家国天下”的基本道义资源和信念伦理。其于足堪担当正当性渊源的同时,提供了俗世人生的伦理、政治和法意的解释学。秉此理路,笔者倡说的法学历史主义期期于营造一种基于深切历史感的华夏邦国政治,在为奠立于现代中国文明的法制体系提供伦理-政治意识之际,实现其间实在性与超越性的沟通和转圜。[1]因而,所谓“神-俗”之间的“神”与“俗”,并非对应于宗教的神圣世界与世俗人间,毋宁,一般性、拟制性地譬述精神领域及其现象界,表达的是超越性与实在性的紧张。

   在笔者看来,不同于宗教从世俗生活中的撤离,晚近中国法制的世俗化旨在解构传统的“礼法体制”,脱离宰制性的伦理-道德语境,进而营造一个意义自恰而自足的法律规范体系,期望达臻“以法治国”的法律文明格局。虽说对于“以法治国”与“法治国家”之“法”、“法律”与“法治”或者“法制”的理解经历了不同的阐释阶段,亦存在官民两界的理念落差,一时间似乎亦难实现东西法理的圆融,但是,总体而言,摒除启示性和独断论的宗教与伦理辖制,寄望于纯粹形式理性的法律体系之治,还原法律之为人世绳矩的规范意义,大致构成了这一愿景的基本内涵。由此可见,这也就是一个以“西化”而实现“现代化”的过程,一个看似西化而实则自我更张的自新图强大运动的法律之维。它不仅发端于理念,而且,见诸体制,最终表达为行动。其之明白无误,恰如它同时就是中华文明的自我复兴,均无庸讳言。在此,立基于个体主义、平权理想和现世人生,特别是现世人生的安宁、和平、自由和幸福的法治主义取向,伴随着人民共和、立宪民主的宏大立国叙事一起成长,历经清末、北洋、民国和晚近三十年的发展,蔚为国族的主流意志,有望于最近的将来组织起中华文明的伦理-政治精神,汇入中国文明念兹在兹之民胞物与、天人合德的浩远道义憧憬,建构起现代中国的超越意义世界,最终完成“立国、立宪、立教和立人”四位一体的伟大转型。

   在此,有关叙事展开的基本语境是中国百多年来的转型历史,特别是“1911”之后的历史进程,但采撷的主要材料多发生于最近三十来年间的世俗化进程,以检视中国法制的相应表现。同时,结合清末以还半个世纪的转型历史,在彼此释证和遥相呼应中揭示这一主题。之所以这样处理,不仅是基于政治哲学而非历史叙事的考虑,还主要因为“1978”后的“改革开放”其实是以回归“1911”为内核的重新出发,故而,等于是以快放节奏,浓缩地重温了一遍百年历程,而续向前行。因此,具体而言,本文循沿政治社会学和历史法学的理路,描述和解释两相结合,以揭示近代中国法制的世俗理性主义谱系,从而,辅助性地说明“现代中国”的成长,并致力于“现代中国”的成长与成熟。

    

   第一节 从全能的上帝到全能的立法者

    

   晚近中国,百多年来,目睹了一个社会与政治的渐次世俗化进程。不过,如前所述,这一进程不是“宗教从世俗生活中的撤离”,并未表现为剧烈的法律、政治与宗教的分离运动。本来,古典中国的法律体系是一种“礼法体制”,非如欧洲中世以还那般受制于宗教。毋宁,它是伦理的搭档和伙计。所谓法律的伦理化与伦理之肉身化为律令格式的法律体系,历经两千余年的试炼,渐臻化境,道尽了其间的曲奥。因而,晚近法律的世俗化就是解构这一礼法结构,脱离这一伦理语境及其天人结构,旨在营造一个立足现世人生的意义自恰而自足的法律规范体系,期望达臻“以法治国”的法律文明格局。其之走火入魔,竟至高自标榜“法律的是法律,伦理的是伦理”,或者,一种变相的表述:“法律是法律,人情是人情”,使得在解构以伦理辖制法律的礼法体制的同时,断然拒绝回应法律与伦理和人情的内在结构性呼应,不期然间割裂了天人之际的血脉关联,终亦至法律之无法无天,或者,法律本身之无力回天。清末以还之“礼崩乐坏”,事因西力东来,王朝政制不敷世用,难当实用,而新兴政体仓促披挂上阵,暂时乏力,上气不接下气,有以然哉。但是,此间之“拒绝”和“割裂”,使得舶来西法一时间丧魂落魄,因着无根无底而无效无力,既是表象,也是原因,均为不以人的意志为转移者也。它不仅造成了理念层面的理解障碍,而且,隐伏了后来百年间发生于天与人、道德与法律、现象界和超越界、人生和人心之间的诸多尴尬和不幸。

    

   从宗教文明向法制文明的转型

    

   为了说明这一问题,首先需要简略归纳一下所谓世俗化的基本意旨,明了其基本倾向,将论述的背景拉开。由于这是一个滥觞自近代地中海文明和大西洋文明的理念,因此,让我们从回首其原初进程起论。

   是的,晚近世界,从欧洲到东方,世俗化是一个递次出现的共同现象。四百来年间,自西徂东,大家相继迎来了一个所谓去魅化的现代性统治的世界,出现了一场整体性的社会与法律的渐次世俗化过程。神俗之间,悲喜交加,祸福杂陈。大致而言,神圣观念为市民政治经济学之取而代之,承认人的欲望的正当性和追逐世俗利益的合法性,祛除法源的神圣含义及其合法性源泉的神格,对法律采取实用主义和工具主义态度,以此在自由和现世幸福作为法律的基本价值目标,成为法律正当性论证的主要座标,构成了法律的世俗化或者世俗性的基本内涵。就欧洲而言,世俗化特别表现为政教分立,宗教与法律的两清,将教会赶出法律的垄断者行列,等等。实际上,世俗的立法及其正当性论证凸显,脱离开宗教的母体,而另辟一脉叙事,立基于人世,围绕着人的现实权益的取舍展开,构成其世俗化的重要特征。[2]在马克斯.韦伯的笔下,这是近世西方社会与政治的一次理性化、世俗化蜕变,构成了近世西方文化演变的重要脉络和政治取舍的基本特征。

   作为这一转型发生的基本背景,也是这一转型的最终结果,西方文明于晚近完成了自宗教文明向法制文明的转型,民族国家成为主权的垄断者,也就是制定法的唯一渊源。换言之,国家这一法政共同体垄断了一切立法权,主权性地排斥了宗教和习俗的立法功能,似乎,也将超越理性和神意政治的立法意义一并驱逐。这一根本性变革决定了此后一切人间措置的基本格局,其烙于自家规则面相的是法律的理性化与世俗化,而表现于理念层面的则是法律实证主义之逐渐取替神义正义论和自然法学说,或者,逼迫后者将自己包裹上一层世俗论述的外衣。在此长近三、五个世纪之久的历史进程中,如果说后起的法律实证主义是一种全然耽溺于民族国家及其集体政治意志语境中的关于法的世俗化解说,自然法学说秉持道德理性和良知良能,叙说着人类对于超验价值恒久而弥新的“集体直觉和献身”(用哈罗德.伯尔曼的表述),那么,历史法学则介于二者之间,向我们讲述着另外一个叫做“民族历史”与“民族精神”的价值本体的自然生长的故事,其基本品格非神非俗,亦神亦俗,半科学半玄学,使得“法律的旧面纱被揭开之后,又重新被罩上了一层新的面纱。”[3]凡此种种,围绕着神俗展开,无不反映了各自的时代课题,因应的是各自的现实焦虑,特别是现代“人类”成长的烦恼。但是,其起点在人间,其功用在人事,而服务和料理着人世,以人心为慰藉的对象,则是明摆着的事。

   仅就法制与宗教的关系而言,的的确确,晚近兴起的西方法律社会学以韦伯式的“合理性”和“世俗性”概念作为基本分析工具,将现代民族国家的法律描绘为一种世俗主义和工具主义的图景,认为现代民族国家法律的任务是有限的、物质性的、非人格的,与终极意义和生活目的无涉;法制如同经济制度一样,不过是韦伯意义上一种纯粹的科层制结构,利用人类趋利避害心理来诱使人们按照一定行为方式生活的机器。此间情形,正如以梳理西方近代法制起源名世的哈罗德.伯尔曼教授所言,自此以还,法律成为“一件用来贯彻特定政治、经济和社会政策的精心制作的工具”;“法律人”于是如同“经济人”,是一种一味任用理智,即“使用其头脑,压抑其梦想、信仰、激情和对终极目的关切之人。”其势渐长,锋芒所向,甚至连宪法也成为一种工具主义意义上的纯粹利益分配体制,即“一种促成政治、经济和社会目标的工具,而不是一个对其自身目的,即自由、平等和博爱等目的所作的宣言”。[4]

   但是,事情果真如此简单?历史就这样直线挺进?或者,如此这般即可满足打理人生一切的充分必要条件?如果说人生本身即意味着不可能祛除终极意义和生活目的的话,那么,法律难道不是终极意义和生活目的的有机组成部分吗?法律不仅是一种规范体系,而且是一种意义体系,是且仅是在何种意义立言的呢?

   于此,伯尔曼氏反问道:

   在所有的社会里,法律本身鼓励对其约束力的信仰。它要求人们的遵从,不只诉诸被要求服从法律的人们的物质的、非人格的、有限的、合理的利益,而且诉诸他们对超越社会功利的真理和正义的信仰……因此,法律被赋予神圣性,没有这种神圣性,法律便失却其力量。没有神圣性,任何强制都将无效,因为强制者本身会腐败。[5]

   伯氏的言说确当与否,姑且不论。但是,它们至少陈述了一个似乎具有“普遍性的”现象,即历史形态的转型之际,必有接续之间的藕断丝连之处,因而,神俗纠缠实为正常,且不论对于神圣的向往和提撕是俗世人类的心性良知与心智良能,纵然放下亦难得放下,所谓“肉身有意,而精神孱弱”者也(用伯尔曼语)。

   其间情形,正如疯颠颠的济公和尚临终偈云:

   六十年来狼藉,东壁打倒西壁;

   如今收拾归来,依旧水连天碧。

概言之,此为世俗化和法律的世俗理性主义凯歌高奏的时代畅想曲中的另一旋律,本文第四、五两节将对此做出回应。这里先要说的是,实际上,包括法权学说和法制安排的意义世界在内,一定意义上可以说,现代世俗秩序观不过是神学理论的世俗化形式而已。无论是在具体领域还是就整体结构而言,包括标榜“纯粹法”形态的凯尔森学说之不得不最终诉诸“基础规范”在内,均有自己的非世俗化阴影。一个脱胎自神学意义体系的世俗意义体系,总是无法抹去其胎记。正因为此,卡尔.施密特才一语揭破:“现代国家理论中的所有重要概念都是世俗化了的神学概念,这不仅由于它们在历史发展中从神学转移到国家理论,比如,全能的上帝变成了全能的立法者,而且,也是因为它们的系统结构……法理学中的非常状态类似于神学中的奇迹。”[6]换言之,即基督教文明的宗教文明秩序,至此转型为基于深切宗教感的法律文明叙事。事已至此,仿佛一切了然,包括百多年来中国法制的世俗理性主义进程等一切世俗化运动,正发生于此整体性宏大背景之下。

    

   解构“礼法体制”

    

   把背景拉长,则十九世纪中期开始以“洋务运动”为标志而启动的中国现代化进程,其实是世界范围内的现代化运动和“现代秩序”展开的一部分一环节,演绎的是世界历史的中国场景。自此,那个近世地中海文明和北大西洋文明所定义的“世界历史”和“中国历史”接上了头。[7]中国不仅由此进入现代世界历史,而且,为此“现代世界历史”讲述了一个中国故事。其间,世俗化构成了此波政治、伦理和法律、社会运动的重要方面。在此,相对而言,的的确确,似乎中国社会一贯更为世俗化,或者,更具人间性,而不存在欧西式的沉重基督教化历程,也就不存在一个近代的去宗教化的历史挣扎,无需一个激进的摆脱宗教的解放运动。因而,晚近中国社会的世俗化进程更多地表现在下述层面,如历史观的悬置,将道统立基于现实政治;超越意义的松绑——放弃要求人人成圣的道德训诫,不再一律指令人人斗私批修般的道德自讼,相反,却以承认个体的自私和私利作为法权的起点;进而,承认对于世俗利益的追求本身即为正当性,此岸的浮世荣耀和一己权益不再属于罪恶;至少在理念上逐渐让政治成为人人皆可过问之事,而不再是小民百姓不可与闻的“朝廷大事”;以及,个体之秉持理性的自我立法,将一切启示性真理放逐,等等。具体至法律层面,则清末以还之拆解礼法结构,摒弃伦理对于法制的统辖性,正如前述之“法律的是法律,伦理的是伦理”所描述,以及用政治立法和市民立法来取替“王法”,均为其世俗化转型的主要面相。凡此种种,既构成了中国式世俗化进程的诸多面相,同时引发了中国文化和社会转型中的诸多问题。换言之,自王朝政制解体,王权政治不再,其“奉天承运,君权神授”的神圣性坍塌之后,所谓的“革命”、“造反”与“打江山”,所谓的共产主义理想及其平民特色的平等主义,所谓的人民共和及其主权分享理念,乃至于以“发家致富”、“奔小康”为世俗旗帜的“改革开放”,特别是“一切向钱看”的极端物质主义,一波接续一波,既是其表象,亦为其落实,更是其杠杆。

   不过,“1949”之后的将近三十年里,凡此世俗化进程似乎出现了中断,或者,被迫收敛了。又或,走上了另一种神俗纠结之路。一方面,过往一切权威及其“神圣性”均以“封资修”一言以蔽之,拆解其正当性神话,暴露其伪装在光鲜外表下的凡俗本质甚至是“反动”、“肮脏”的内里,乃至不惜举国斯文扫地。另一方面,中国社会却又同时经历了一个披上了泛政治化外衣的再神圣化过程,其之登峰造极,就是伟大领袖之神格化,君与师、德与位之一体化,关于既有政体的政治正当性叙事的神话性,对于那个叫做“人民”的芸芸众生依旧置其于予取予夺的“百姓”境地之蒙昧主义。从而,在力争赋予现世政体及其创世纪以绝对正当性和合法性之际,等于否定了“1911”以还,特别是“1919”式的试图在所有公共事务上公开运用人类理性的一切启蒙努力,导致出现了在一个“革命时代”,政治和法律的神格意味竟然超过了古往今来一切曾经有过的人间造神运动这一咄咄怪事。而且,一切政法体制悉数统辖于“专政”的一统安排之下,以亿万人生和人血献祭其神圣性。当其时,三十年间,中国社会不仅经历了一个对于无产阶级政权的神圣化阶段,一个对于无产阶级革命领袖的神话膜拜阶段,一个对于无产阶级专政神圣不可侵犯性的信仰阶段,而且,此种人工造神的“圣化”与“神话”,怪力乱神,念经赌咒,几达全民癫狂,可谓空前绝后。今天我们知道,这是新旧杂陈、神俗青黄不接时段,“左翼极权政治”的常态。在一个以唯物主义作为政治圭臬的世代,对于政治统治正当性的塑造居然诉诸神圣性和独断论话语,说明身处中国历史转型的过渡时段,“神俗”之间的“拉锯”说到底还是为了应对新型正当性尚未成型的窘迫,有所然而然,因其然而然,顺其然而然,甚至是不得不然也。因此,“1978”之后的又一个三十年的历史进程,便是以回归常态、重过柴米油盐的庸常生活为指归的重新俗世化,实为不得已,也是一种自我觉醒,故为“拨乱反正”。此种去政治化的政治化进程,以满足芸芸众生的世俗衣食需求为低阶目标,而以“富国强兵、繁荣昌盛”作为高阶远景,最近更演绎出“中国梦”的绮丽版本,道出的都是一种不再神圣、但却同样诉诸人心的世俗性之自我伸张。在此语境下,所谓“告别革命”,一定意义上,实为“告别神圣”。如同清末诉诸“革命”,辗转于“立宪”,同样旨在拆解皇权神圣,以新型正当性将曾经不可侵犯的“万世一系”之颠覆于旦夕。

   实际上,当其时,历经三十年的高亢与压抑,革命热情早已为政治幻灭所替代,亿万民众彻底厌倦了在玩偶之家中年复一年地充当阶级斗争的炮灰,不甘于载浮载沉中沦落为政治运动的工具,不愿意仅仅作为统计数据存在而再受愚弄;人人渴盼着恢复常规平静、安分守己的市民生活;吃饭穿衣的市民政治经济学远远胜过革命的神学教义,也似乎压倒了启蒙主义的宏大话语,曾经的壮怀激烈一了百了似地消歇于柴米油盐。在此语境下,以释放人欲换得人们对于政体合法性的认可,用钞票暂时屏蔽对于选票的憧憬,以满足人们对于世俗利益的追求来为政治正当性张本,实际上是一种再度世俗化过程,意味着从“神”到人,从天上回到了地面,以满足肉身来暂时抚慰心灵,将对于美好远景的憧憬坐实为当下满足的现世兑现。因而,一切人世措置和理念博弈,包括法制和法意,围绕着的都不过是这一进程,叙说着的正为此现世主题。也许,过犹不及,这十来年的中国社会再度呼唤理想主义,痛心疾首于“道德滑坡”或者“道德崩溃”,自反面说明了俗世人生和此在人心恰恰不可或缺超越意义的支撑,以及需要甚或更需要神圣向度的感召和鞭策之悲喜交加。其之吊诡,正如神的概念的出世恰恰意味着人的诞生。故尔,凡此一百年的世俗化进程,特别晚近三十年的世俗化中国叙事,与前文所述欧西近世的世俗化运动,正相互勘,而各以其地方性个案表现,展示着同一历史进程的宏大主题。其间,奠立于现世性的法律正当性解释,构成了新型道统努力的重要方面。

    

   奠立于现世性的法律正当性

    

   在此世俗化进程之中,法律的世俗化主要体现为有关法律正当性的解释之现世性,它不是上达自然之法或者神圣正义,毋宁,诉诸此岸人生和现世人心,个体、平权和自由一类启蒙话语,遂施施然登场与挣扎着重新登场了。换言之,满足原子化个体的人间欲求与世俗秩序的治理需要,构成了一切法律之为法的全部内涵。在此,“现世性”的落脚点随着主导性意识形态的变化而不同,但总归是现世性的,不论它叫“民族、民生与民权”还是“无产阶级专政”、“改革开放”、“小康社会”,抑或“人民群众的生产生活秩序和日益增长的物质文化需求”,以及自由、幸福与平权,等等。如前所述,如果说此前西方世俗化的同质过程是一部从宗教文明向法律文明的转型历史,那么,此刻的中国实践则是自伦理文明向法律文明的奋进,讲述了一个礼法秩序向实证主义的政治立法和市民立法过渡的中国历史故事。不过,粗线条而言,抛开基督教和礼法秩序所赋予的神性或者超越性的差别不论,在祛除政治与法的特定神圣光环、构建民族国家及其实用主义的形式法制、以人意置换天意等方面,二者分享了共同或者类似的政治感受与文化经历,而这就是世俗化的地方化,体现与消融于具体文明场域的世俗性的个别性。因而,二十世纪初叶以还,王朝政治的崩溃和工商社会生活方式的渐次登场,不仅将“王法”的神性品格及其背后的政治合法性神圣光环剥夺殆尽,而且,导致随后产生的、竭力填补此一空白的诸种政治意识形态相继瓦解,使得晚期造神运动登峰造极的二十世纪,反倒恰恰成为中国社会的世俗化历史。

   尤有甚者,最近三十年里,中国大陆以市场化为主导的现代化进程导致整个人生和人心的急遽世俗化与现世化。“钱,钱,钱,命相连”,道尽了其间的一切。置此大背景,中国法律的“现代化进程”——如果在此“现代化”可以恰切地状述这一进程的话——也随之主要表现为一种世俗化和现世化的趋势,世俗理性主义逐渐主导立法进程,权与利的分配,藉由有限的立法博弈,嚣嚣然,煌煌然,成为公义叙事的核心内容。一言以蔽之,伴随着社会的世俗化,中国发生了并正在进行着一场政治和法律的“理性化”进程。或者,更准确地说,是在趋向“世俗理性化”,同时,却又越来越多地显现出一种人本主义关怀,对于超越性向度的向往和承载。终归,将此在人生和当下现世的冷暖、得失与痛痒,奉为政治正义与法律正义的核心判准。

   在此过程中,虽然政治权力/权威总是希望藉由神圣论述来伸张自己的正当性,也不断有各种意识形态诉诸神圣渊源而得以暂时披挂上阵,以堂皇袈裟遮掩色欲肉身,其中一些并载诸宪法,形诸各种法律文本,但是,总的趋向是它们在社会的世俗化进程中被迫自我消解。而且,政治权力以对于世俗化进程的逐渐的、一点一滴的让步来延祚,这一“不得不然”的妥协本身即为自掘坟墓,但却有效地延缓了下葬时间,从而,将自家之为“一种阶段性世俗存在”的位格和盘托出,不打自招。也正因为得以延祚,故而能不让步就坚守不懈,锱铢必较,寸土必争。为此,不惮以“三个代表”自我解构却又同时自我嘉许,演绎出一个“一贯正确”的成长史,描摹了一帧圣明品格的自画像。但是,形势比人强,社会的世俗化过程不允许,可能也不需要,而且无法承受再神圣化。这正像“文革”之后,一切造神冲动都会令人想起童稚心理,叫人对那犹然历历在目的苦难岁月顿生恐惧,在惹人发笑的同时令人愤怒。因此,这一社会与政治的世俗化运动,恰如相声艺人讲述梦游总统府的逗乐小品,在哈哈一乐中,不温不火,即雅即俗,从而,温柔一刀,将一切假模假式的伪神圣解构殆尽,颠覆殆尽,放逐殆尽。——至此,你还装个什么愣!?

   回头一看,如前所述,实际上,希望以彼岸理想为帜,以获得合法性和正当性,进而重建神圣秩序的努力,是在王朝政治轰然解体之后,现代民主政治尚未登场之前,青黄不接时段的一种特殊现象。当年袁大头复辟帝制,多少是因为感悟到了神圣坍塌,“道丧学绝”,竭需意义填充,而手握大权,私心作祟,于是搬演闹剧,以“准后现代演出”以飨“前现代中国”,结果导致反胃,老袁本人被当作垢物,千夫所指,而呕吐出政治历史舞台。本来,在生活世界、规范世界和意义世界三分的框架中,任何政道均需有治道支撑,或者说,离开了意义世界的论证和说明,任何规范世界均独木难支。换句话说,在此时段,世俗社会依然要有超越性的意义来标领人生方向,关键是这“意义”是什么,放置在人心抑或寄托于圣意。其神耶?其俗乎?抑或亦神亦俗,非神非俗?三言两语讲不清,一时半会儿定不下,由此决定了晚近以还将近一个世纪的时光里,包括最近三十年,社会总体进程在日趋世俗化的同时,法律却呈现出一种世俗化与神圣化的交错和拉锯状态。即以现行《宪法》为例,一方面陈言法律旨在保护普天之下的合法权益和财产,另一方面却又人为分立两种不同所有制,从而予以歧视性对待,将“国家财产”和“公共财产”神圣化。至于《婚姻法》司法解释(三)之引入反家庭的市场伦理,导致其与呵护家庭的自由伦理之间存在着无解的紧张,更是无意中将此神、俗拉锯状态高度个案化了,也将立法者之全能性格的内在紧张具象化了。[8]

    

   全能的立法者

    

置此语境下,奠立于现世性的法律的正当性,必然导致“全能的上帝”为“全能的立法者”所取代,而由后者担当起人间秩序和人世规范这一公共产品的惟一提供者角色。就是说,如同本文第四节将要揭示的那样,现世法律的正当性不仅需要超越的意义来支撑,而且,必将在法源意义上,具象而又抽象地,形诸一个中立而似乎超脱的人间立法者来,特意彰显,以为声势。实际上,百年之间,特别是晚近推行“依法治国”的三十年里,真真假假,“全能的立法者”于不意间登场,是中国文明治道的重大转型。而且,由于此种最高权力托位于“人民主权”这一政治正当性预设,形诸模拟的议会民主这一程序正义,从而,似乎埋伏了跟随转型进程、逐渐坐实的可能性,最高权力终将蔚为权威的自我赋权有可能变成事实,更加强化了这一“全能的立法者”形象。在此,如果说在欧西基督教背景下,人间的全能立法者取代的是上帝及其神义政治,那么,自伦理文明向法制文明转型的中国近代历史所要排斥的便是高高在上的伦理,而以一个贬义的“礼教”打发之,凸显人间最高权力的正当性。由此导致的立法拜物教式的路径依赖,一定意义上,在说明国人对于“法治万能”之一厢情愿的同时,还揭示出了转型时代的现实困境无解,却又必须逐步解开,因而寄望于一个“万能”枢机的实用理性主义和政治理想主义之并行不悖。

   首先,“全能的立法者”意味着以人间权威作为第一立法者和一切秩序的基础,排斥凯尔森式的基础性规范和神义政治,拒绝诉诸伦理正义的高渺推理。毋宁,一个“人民主权”式的现世神及其代议体制的议会民主肉身,足以表征一切,也似乎足以驾驭和料理全部人间事务,而不论这个现世神叫做“国代”还是“人大”。人民主权不在别处,就在体现了秉具理性进行周详立法的一个人间立法机构身上,它的机体和功能足以判别是非、盱衡得失,从而,修筑通往分配正义的康庄大道。有意思的是,此种教义式的政治意识形态和法律意识形态,基本理路是一种自由主义的政治设计,但只是一种关于“全能的立法者”这一最高权力的虚拟性的、悬置的设计。就是说,党国一体的总体格局下,此种“法理上的最高权威”与“实际上的最高权威”之并置与分立,而以后者宰制前者,使得此一政治设计多少只具有象征意义,从而,在类此转型国家,如何实现“法理上的最高权威”与“实际上的最高权威”的统一,遂成转型进程中将要解决的一大难题,也是“最高权力”兑现为“权威”的枢机所在。名实之间与文质两端,端看政治诚意和实力比配,走一步看一步,赶一程算一程。

   其次,如同本文第二节还将理述的,“立法拜物教”几乎成为一种思维定势。基此定势,以为一切社会、政治事务均可诉诸立法,网罗于立法,托付于立法。经由立法,不仅一切社会关系网罗殆尽,甚至精神和意义世界亦可规范其间。刻下汉语世界通常所说的“法治精神”云云,堪为语词表征。进而,生活世界的不完美和欠周详,不是因为法制插足,恰恰相反,是法制尚未进臻于法治,抑或,无法可依,有以然哉。否则,一个法治的世界必将出现,而法治的世界就是美好人世的最高境界。因而,立法,大规模、高密度、盘算利害得失的立法,成为现代之征,亦为现代之累,实为现代早期的理论家们,也是近代中国的立国者、立宪者们有所预见、而终究未曾料想到的现代治道的病症。从清末大规模变法修律,引植西法洋规,到立基于此、再接再厉而编纂“六法全书”式的法律体系,再到津津于“初步建成社会主义法律体系”,其间一脉沿承的是藉由法制编织人世、借助立法来护卫统治,从而,以伸展政制的政治功利主义。同时,不期然间表现出建设现代民族国家就是将它打造成一个法律共同体的宏伟德业。现代民族国家不是别的,恰恰就是一种表现、交托于法律共同体的全体国民和平共处的家国天下也!

   再次,由此顺流而下,理性,大写的理性,于是成为人间立法者之所以全知全能的奥秘所在。具体而言,之所以“立法”和“立法者”具备此等品格,就在于它们秉具世俗理性主义的法律价值取向和经验理性的法制实践进路。所谓“科学立法”这一惯常表述所表征的,论源头,论机理,正为此种理性主义立法进路主宰立法进程的结果。其之昭然而欣然,却全然忘却了法律不外乎人情,而人情含蕴于传统这一颠扑不破之理。进而,也似乎忘却了,传统,以及一个保存和尊重传统的人世,才能赋予其人民以安定、安宁与幸福,而这恰恰就是法律的衷心所愿。由此,此种“全能的立法者”进路在高扬理性的同时无异于承认对于卑劣的人性没辙儿这一窘迫,道出了“解放”后的人类却反而无助无力之悲喜交加,进而,它说明任何秩序,特别是政制和政治、法制和法治,必得具备凯尔森式的基础性规范及其神性正义方始享有正当性和合法性的万般曲折。同时,它还抖搂出“自立自主”的人类其实内心依旧渴望归附和依恃之孱弱兮兮。其实,人类的理性不足以独善其身,也不可能驱逐超越的意义膜拜,特别是无法排斥伦理的根本价值。因此,世俗理性主义的法律价值取向和经验理性的法制实践进路,不仅是对于“全能的立法者”这一正当性世俗转型的迎应,更是对于它的悄然但却决绝的修正。下面两节,以百年中国为例,就“世俗理性主义的法律价值取向”和“经验理性的法制实践进路”,分别详加解释。

    

   第二节 世俗理性主义的法律价值取向

    

   百年之间,传统帝制道统坍塌后的各色法律意识形态,不论具体内容如何,总以人事和人世归拢法统,一统于“厉害得失”的现世安排,并以此辖制立法和司法,进求完整重缔现代人间秩序。因而,其得谓一种“世俗理性主义”,而于法律价值取向的重大转型之际,展现了背后有关人类的法律形象的认识论变革。就是说,如同前文所述,将一切法制安排围绕着俗世邦国、此在人生及其得失、甘苦来打转,构成了晚近中国立法的核心主题。而且,这个俗世邦国是一个远非完善的处所,此在人生更是充满种种缺陷甚至罪恶;特别是构成这个俗世与此在的“人”,彻头彻尾是一种自利的存在。争因利起,法为绳矩,主旨不外禁争止纷者也。当然,这并非无视国共两党治下,政权维续蔚为重中之重,一定意义上,竟或成为一切立法的根本目标所在,反而将邦国与人世撂在了一边。毋宁,只是想说,所重既在“政权”而非“教权”,则纵然一度既欲为君兼复为师,也难以改变其之本身既为俗务复为俗物之性质,从而,无损于法制安排围绕着俗世邦国与此在人生及其得失、甘苦来打转这一基本判称。至于为此而叠加堆砌之纷繁华丽饰词,犹如纸包不住火,正需后人剔抉爬梳,于辨别中求真相。这里,兹分下述四层,递次解说。

    

   欲望的正当性与追逐俗世利益的合法性

    

   世俗理性主义以重塑人性来铺展法制,导致汉语法意中法律上的人类形象出现了一种认识论变革。本来,古典中国的传统礼法结构以伦常为本,视芸芸众生为可得塑育的仁性存在,不仅动用法律以止奸宄,而且更在于藉此启发和劝引人性向上,将刑礼贯通一体,并最终导向德性人生。由于此种仁性存在立身于人伦之中,则其仁性和人性当然只能显现和发挥于伦常,在血缘和姻缘缔结的人伦圈子里打转。家国天下概念的重要性,正在于为此提供了递次扩展的基本背景。由此,近世西方式的个人概念遂不见于礼法秩序,毋宁,其善恶与仁伪均落于伦常语境下的情义往还,而权利义务自在其中。进而,人间之法不是别的,实乃揆诸天理、准诸人情而后成,所谓“一本于至公而归于至当”,既为自许,亦在自期,而目的还是在于推行道德、弼成教化。其更为深广的背景则是家国合一、政教贯通的大传统。因而,礼法秩序的基本格局是德主刑辅,明刑以弼教,将法律吸纳于礼法结构,并不主张单纯纵用制定法,也不主张一味任用诉讼。虽则在纵深处,立法者或许莫不对于人性持有深重的疑虑,但就缔结礼法结构的用世之心而言,还是以悲悯情怀返顾自身,希求于日常礼教的践履中让人性获得应有的教化,于讲求礼仪和礼义中预止争意和争议,实现社会关系的协和,擎领人生的安宁。因而,古典中国的传统法律形式蕴涵于律令格式典科比例等多种形式之中,它们以具象规则的林林总总承载并宣谕着礼法秩序的伦常精神。[9]

   晚近百多年来,古典帝制道统坍塌,附着其上的法统亦且解体,包括清末变法修律、民国政体之构建六法体系与近年之声言“建设法治国家”、“建设社会主义法律体系”等等,实际等于自理念、价值和体系上另起炉灶,再造法统。就初期用力和政体态势而言,其基本用意似乎均在于拆解礼法结构,将法律自伦理精神中解放出来,强调和铺设法制的自足自恰品性。因而,民国政体和红色江山分属两种现代性方案,取径不同,但均为这一浩瀚进程的前后接棒手,而沿承此绪以图现代性意义上的重建和复兴,则属一般无二。职是之故,在基本理念层面,就中国现代法制的主流进程而言,一方面,对于人、人性和人的需要等作为现代法制理念基础的基本概念的正当性重予肯认,将人从一种仁性存在还原至此世性的“恶”的本质,自“斗私批修”、“很斗私字一闪念”这种现代“存天理,灭人欲”式的自讼,拉回到社会的人,甚至还原为生物的人。其结果是个人权益变得堂堂正正,私欲、私利、私权、个体尊严等一干项目,成为不证自明的真理。就此而言,自近世西方不断阐释的“自然状态”语境出发,而以中国百多年来法律上的人类形象的嬗变为例,正不妨说,所谓的世俗性不过是对于人的“自然社会性”的重新适应与现代展示,而且,这是一个复杂的文饰过程,动用了诸如理性、自主性和情感(乃至于西式“公民宗教”)等诸多解释工具,使得世俗化的进程同时是一个发掘人的公共性的历史努力。

   另一方面,承认人的欲望的正当性和追逐世俗利益的合法性,导致对于法律持取一种实用主义与工具主义态度,法律在成为不折不扣的利益分配规范的同时,具有了可用性和有效性。问题只是在于,如何经由法权安排和程序主义,实现其间之攘让有道、进退裕如。实际上,充溢于整个现代社会的物质主义气氛,对于眼前实利的追求,乃至于“物欲横流,人心不古”,赤裸裸的拜金主义、犯罪率上升和社会对立乃至于不无夸大的“社会崩溃”,也一起同步登场。以中国晚近三十多年来的市场化进程为例,全民性的腐化,伴随着整个政制层面的腐败,翩然自得,振振有辞,遂于印证这一“人类形象”之际再度推进了其认识论转向,彰显了将世俗主义的伦理诉求递次坐实于法权主义的理性安排的现实意义,而这同时也就是一个培育与发展其公共性的进程。于是乎,基于人性恶的预设而希求经由法制和道德的联手以达成人性善之预期,遂成较为晚近以来海峡两岸中华文明法制秩序的基本人性论取向。台岛存留的民国政体之下的法意系统于此保留较多,而激进共产革命后的大陆着手此间整合,实为将法律自伦理精神中解放出来后之再度有机整合,并向“传统文化”低头和回归,概为最近十多年间的事情。想一想曾经概为“四旧”和“封建迷信”的清明祭扫和中秋团圆,竟然经由立法而成为法定假日,则其间之转向不言自明。实际上,“以法治国”和“以德治国”在官方话语中之联袂登场,动机和用心均源于此间历史纠结。凡此再度说明,法律概为一种规范体系,但同时必须是一种意义体系,二者合一,方始蔚为完整之法制,也才可能建功而见效。而且,此种“意义体系”必定和总是一种地方性的生活之道,以地方性的生存智慧展现着普世的德性意义。

不过,颇为吊诡的是,这种对于现实人生层面的物质主义的证成,是以对于本质层面形而上的个体、个体的独立、尊严、自由和幸福的自由主义式捍卫来进行修辞的,也是以此来开道的。从而,对于人的物质性乃至生物性的肯认,其实反映了对于人自身的神圣性的膜拜,恰属典型的近代自由主义的个人主义人性范式。通常流行于口语和学术性论文中所谓的“大写的人”,乃是这种自恋性的自我膜拜的俗世文本。所谓法律是以个人及其权益为目的的自由主义法律话语,关于“权利本位”还是“义务本位”这一所谓“法律本位”的伪命题的看似热闹的争辩,特别是对于“权利本位”的辩护之豪情万丈与庄严悲壮,皆因此种问题意识而来,也皆为解决这一看似对立而实则统一的命题的枢机。世俗化旨在肯认人的私性存在,却以开发其公共性为条件,并以此为指归,道尽了“神”“俗”之间的藕断丝连。有关于此,牵连广博,这里先将问题挑出,后续第四节还将专论。

    

   法律是安排世俗权益的调处机制

    

   祛除法源的神圣含义及其合法性源泉的神格,是随着人类形象倏转,现代性语境下近世法制所发生的一大转向。由此顺流而下,法律成为世俗权益的安排机制,包括“治国安邦”这一最为宏大的世俗权益在内,道尽了百年来国人对于法律的基本预设和预期。[10]而且,愈往晚近,此种世俗化倾向愈益显明。通常语词中所谓“运用法律捍卫自己的权益”一类公民主义的庄敬宣示,讲述的不过是将法律视作现世权益的安排机制这一世俗理性主义。此处的“神圣含义”和“神格”,就中华法系及其现代转型而言,更多地是在一种比譬的意义上,而非纯然宗教意义立论。毕竟,中国文明早在周秦之际即已告别法权的神权赋格,而转为一种天道自然的人文主义。其源于神权而后却又祛除宗教色彩,构成了古典中华法系的一大特色。天叙有典、天秩有礼,本根不在单一人格神,毋宁,乃为一种人事上的自然神,以超越而抽象的天意观念作为自己的精神王国。而且,天人感应,天人相通,遂有“天听自我民听,天视自我民视”之谓,造成古典中国传统法制的自然法精神。“天道自然”构成了古典中国法制的价值取向与精神品格,而落实于自血缘和姻缘下手,以调处家国天下的俗世作业。因而,所谓的“神圣含义”和“神格”,主要意指伦理的绝对正当性与法源之不言而喻的“奉天承运”,从而,祛除法源的神圣含义及其合法性源泉的神格,就主要表现为摆脱伦理的绝对支配性,剥除以“天意”来“自我赋权”的矫僭,恰与前文“全能的立法者”之取替“全能的上帝”互为表里,两相贯通。二十世纪中期以还,相当长时期中,基于历史主义和唯物史观的马克思主义法律观与分析实证主义法理学通行于世,蔚为通说,不仅是政治意识形态强力宰制人间法制使然,也是世俗理性主义恰好流行于世,二者暗通款曲、合力作用的结果。

   实际上,一百多年的转型至今,在一般法理和国民的法制愿景中,对于法律的期待多集中于其俗世功能,亦即组织邦国、打理俗世人生的效力和效率。其中,提供公平正义,让人世有个讲理的机制、讨个说法的程序,进而让人生有个活法,蔚为核心。这是一般国民对于“国家的法律”,也就是此在而又凛然的人间规范的基本要求,凛凛然,战兢兢。从学理上来说,一般性地提供分配正义,特殊性地落实校正正义,普遍性地保护交换正义,具体性地祈求结果正义,是全部法制提供正义这一公共产品的四大论域,也是实现正义的基本机制。由此决定了法律不过是利益博弈的产物,立法成为利益博弈的过程,一如司法是基此实现校正正义的程序主义安排。因此,法制之输送正义,必以对于各种权益的正视及其选择为前提。此种“正视”不仅是指藉由制度性安排来分配正义,而且是在已然发生利益纠葛和价值冲突之际,法律作为“灭火器”或者“导流管”,梳导冲突,清理纠纷,重构格局。换言之,利益多元、泾渭分明之际,法律一方面否定、排除或者压抑应予丧失的价值与利益,另一方面肯认应予扶持的权益主张,而对于相互对立、不可通约的各种权益,其基本理路则是竭尽寻绎之力,于肯认每一权益的正当性的同时,抽理出最需肯定的价值,也就是提炼出正义。其实,许多情况下,所谓法律正义只是一种化解“正义的冲突”的机制。正义本身形态纷然,从自然正义、政治正义、法律正义而社会正义,组构出这个纷纭人世的纷繁公共诉求。它们纷至沓来,并进而牵连出隐藏其后、作为宏大背景存在的法律治国、道德立国与自由立国的不同语境,翻转过来影响着对于法律正义的界定,决定了法律调理俗世人生的有限性。[11]

   往纵深里看,此一进程亦即以正义、公义伸言法理的过程,也是将法理归附于正义和公义的思想作业,一种将天意消隐于以利益为本质的公义实现进程的运动,展示的是公理观战胜天理观这一现代性转向之影响及于法制的情形。但是,另一方面,公道即天道,公理即天理,也就是自然。因而,经由公开说理和理性论证来求取公道,带出了立法的民主化和司法的公开性等一系列现代治道项目,可谓顺乎天道自然,而终究成为新时代的天道自然,最终道出的是法为天下之公器这一煌煌公理。

    

   实用主义与工具主义的法律观

    

   在“法为天下之公器”的总体谱系中,关于法律的基本品性和功用,晚近百年间同样出现了一种价值论变革。本来,古典中国的礼法格局下,法律在于明刑弼教,定纷止争,而以人世生活的和谐为旨归。晚近以还,这一基本思路未见重大转变,但却更具实用主义色彩,乃至变成赤裸裸的工具主义配置。由此,即以晚近三十来年为例,最大的变化就是,一方面,不仅立法者将法律视为调处纠纷、分配权益的实用工具和标准程序,力求其标准、实用、精确和效益最大化,甚至有所谓“定罪量刑软件”的开发与应用这一天真而认真之举,一种赤裸裸的现代商业技术主义边沁式想象;而且,另一方面,“普通民众”慢慢地对于“国法”也不再心怀敬畏,毋宁,自“王法”而递降为“国法”、而“人民的法”、而“当事人的法”之际,法律不再仅仅令人生畏,相反,至少在一部分民众心目中,却是一种可得援引利用的工具。下文将要叙及的年迈公民将《宪法》捧于心口以抵挡“强拆”机器的场景,虽然彰显的是弱势民众没法子的法子,但何尝不是守法者同时就是、应当是立法者这一公民共和主义的身体宣言呢!

   有趣的是,通常对于法律的“阶级本质”或者“权利本质”、法律的精确性与可预测性、立法的适当前瞻与定罪量刑的“教育意义”各式命题所进行的法理层面的论述,正透露出以法律为利器的实用主义心态,同时却又反映了希望法律担当起天下之公器的理性主义工具论诉求,而折射出万众呼求社会公义的价值论公民理想。一部《论语》治天下的古典圣贤主义,悄悄地转换为“依法治国”万事大吉式的实用理性诉求。也就因此,法律不过是民意的表达这一近似共和主义的契约论话语,作为法律是“表现为国家意志的统治阶级意志”的列宁式论断的反拨,虏获了民间和学界,甚至于一定程度上也获得了部分官员、尤其是年轻一辈新型官僚阶层的认同,并在近年的一些立法程序上有所体现。在此背景下,这一工具论诉求夹杂着呼求社会公义的公民理想,自学界、官方渐于民间,于是,我们读到了“运用法律武器”保护自己的权益这种表述,也看到了民众手捧《宪法》捍卫私人产权、抵抗强制拆迁的悲壮场景,[12]听到了运用法律捍卫国家利益,乃至于进行所谓“法律战”之类的吼嚣。其行渐远,“法治”被滥用到无以复加的地步,以致于城乡处处出现的“依法治县”、“依法治乡”、“依法治校”,乃至于“依法治院”(医院)、“依法治场”(火葬场)的各色横幅和标语,令人心潮澎湃,触目而惊心,天真却认真。[13]

   进而,同样吊诡的是,“法治”似乎曾经获得或者正在愈益获得其庄严与神圣品格,而且,如果说这一“庄严与神圣品格”在当下中国尚未变成现实的话,那么,在憧憬者的心中,它一定已在世界的某地,如笼而统之的“西方国家”或者“发达国家”获得了自己的定在。要不然,作为一种理想,它肯定具有自己的真际,憧而憬之,心向往之。正是在此背景下,一种简单化约式的思维于是主宰了人们的心灵,以为一部立法即会解决问题的“立法拜物教”,甚至于脱胎自“半部论语治天下”的“一部宪法治天下”式思维,曾几何时,挟风带雨,裹胁了整个中国法学界,而那边厢,真正掌握生杀予夺大权的人们却在掩面暗笑,自作神柢。——“天真哪,你们!”说到底,凡此种种,还是以实用主义和工具主义看待法律的价值论反映。

   正是在此相反而相成的两面情势夹击之下,如同“改革”大词,[14]“依法治×”俨然成为一种政治正确。于是乎,随意涨价成为“理顺价格体系”的“价格改革”。例如,汽油涨价即以“与国际接轨”为帜,而正如论者所言,“由于顶着‘改革’的名义,并且资源紧缺已成为全球性的难题,发改委主导的油价政策在专家和政治层面获得了充分支持。但如果仔细分析,在过去两年间,以产品油价格上调为特征的‘油价改革’,并没有涉及价格机制的核心问题。”[15]又如,以剥夺公民的横向联合行动权为特征的所谓“严禁集体上访”和诸多“不得”,反倒呼曰“法制改革”或者“法制完善”,[16]而民众抱以极大兴味和希望的“听证会”,也变味成为推行行政意志的伪程序,北京出租车涨价便是一例。凡此种种,一一假“法治”或者“改革”之名大行其道,将真正指向法治和改革的公民理想击得粉碎。[17]

   此情此景,多少有些象当年邦雅曼.贡斯当在一部著作中对于德.马布利神父的嘲笑:

   我们可以把他视为无数善意的或者恶意的蛊惑者的代表,他们在高高的讲坛上、在俱乐部里和在小册子中,大谈民族至高无上,结果是让公民更加驯顺;大谈人民的自由,结果是让每个人都陷入彻底的奴役状态。[18]

   我们知道,宪政主义的精髓不仅在于分权制衡,也不仅在于代议民主或者依法行政,其根本精神其实更在于申说政府权力有限,永远不得侵犯公民的基本宪法权利,所谓天赋的人民权利。以此立照,其后《突发事件应对法》立法者的辩解,简直是荒腔走板,强词夺理,可笑之至。[19]所谓“精英寡头化”,其之肆无忌惮,莫此为甚。而更为令人担忧的是,它们发生在倡言法治的总体时代背景下,并且于此寻求或者获得了实在法的合法性,也都在“法治”百货店里购买到了绚烂行头。凡此种种,迫使思想不得不转向对于世俗化进程中的改革本身及其诸多具体举措的合法性和正当性的追问。其中,鉴于法律与国家的血肉关联,国家是一种什么样的存在,“为何要有国家”、“如何才有国家”与“国家应当为何”,是法制的世俗理性主义必须面对和回答的重要问题。

    

   国家作为立法者,是一种立基于公民共同体的法律共同体

    

   就近世西洋语境而言,“世界”坐实为“国家”,实为世俗化进程的最大成果。就中国文明谱系来看,置身晚近五百年现代文明大转型的滔天洪流之中,奉天承运的家族“王朝”一变而为“人民共和国”,将此国家具体化、此世化和政治化了,也“现代化”了。由此,爱祖国甚于爱灵魂。进而,国家/朝廷不再是神圣不可侵犯的超越存在或者绝对权力,相反,不过是公民的政治共同体与国民的法律共同体,一个公共产品(包括立法)的提供者和维护者而已。换言之,人世总需公共产品,置此时段,国家担当此责;若果国家力不恪责,则另择他者,亦在情理之中,并无万世一系、不可更易的神圣存在和惟一秩序源泉。因而,国家和国民,政府与公民,各自两相对应,不仅是基于“命令与服从”关系组织起来的统治意象,一种政治共同体,而且,是一种奠立于契约关系的法律共同体,决定了国家只能是一种世俗存在,而非伦理共同体。“行走于地上的精神”这种黑格尔式国家,似乎只是一种后现代式的嘲讽了。其间,国民的赋权之形成国家与公民的赋权之组建了政府,是民族国家与民主国家这一“双元革命”的最大政治成果。它们作为一种思想遗产,早已成为亿万国人的国家观和政治观,并表达为经由立宪而立国的法律观。

如此这般,此在国家,不管它有什么名头和行头,也不论诉诸何种意识形态修辞,早已不再是什么神圣存在了,无法再装神弄鬼了。毋宁,是国家政治中“公民的自我组织化生存”的巨型结构,也是国家间政治场域中“国民的自我组织化存在”的法律形式,演绎的是现代民族国家从出现于中华大地到迅疾进入庸常时段的百年进程,还是一个世俗理性主义的故事。不论是何种存在,其为世俗存在,一个具有自己的利益和诉求,并且需要回应其成员的利益和诉求方能存续的俗世存在,则为确凿的事实。在此,如果说两岸分治后与“一国两制”架构下的一部分公民“用脚投票”,表明的是公民自觉进行的政治认同的话,那么,“移民”所表现的则为国民趋利避害的国家认同选择。情形有别,道理则一,就是说,国家丧失了对于其人民的人身和心灵全盘辖制的合法性,仅仅是一个世俗的政治和法律存在而已。实际上,国家主权的法律建构特性和历史、文化归属的法权满足形式,以及立法者藉由法典实现国家政治安排的现代治理机制,在将其浩瀚复杂尽情展示的同时,反倒成为其世俗性格的自我说明。特别是主权及其组织形态必须具有自己普遍主义的法律形式,不仅说明了民族国家是特定共同体的历史-文化归属的法权满足形式,而且,表明一切法权安排实际上不过是表现为当下存在的历史存在。[20]

   进而,不仅政治不再是不可过问之事,国家作为俗世的立法权垄断者,却绝非第一立法者,也是昭然之事实。就是说,国家之上,尚有“天道自然”;国家之外,还有国际公民社会与全球伦理。所谓的国家理性不仅是国家心智的高尚形式,也是国家心性的政治表达,而且,是公民理性规训国家的渠道,也是立宪理性组织国家的机制。实际上,“现代中国”百多年来的自我呈现大业,同时表现为立国、立宪、立教和立人的同一进程,既在印证这一认知,同时,并将其作为一种世俗事务的性质,展现得淋漓尽致。其间,就本文的主题而言,不意间循守经验理性的法制进路,以组织国家、开展政治和作育法治,突出彰显了世俗理性主义的实践能力和行动性格。

    

   第三节 经验理性的法制进路

    

   如前所述,仅就“1978”之后的又一个三十来年历史进程来看,以回归常态、重过柴米油盐的庸常生活为指归,构成了法制和政制的市民历史,而引导出一种政治进程,正不妨以“世俗理性主义”运动统而归之。实际上,三十多年的“法制现代化”建设进程,对此表现得淋漓尽致。

   1970年代后期以还,法制话题渐成时代主题,不仅意味着人心思定,普通百姓寄望俗世规范提供秩序功能,安宁过日子,过安宁日子,而且,它更主要地意味着中国政治回归常识理性,明白过日子是包括所有人在内的人世第一要务。如同“二加二等于四”之确凿无疑,过好日子是一切俗世势力或者神圣权威所不可压制的永恒人间愿景。在此语境下,就其正面效应而言,不妨说“法制建设”不是别的,不过是以世俗理性归拢人事、收束人世的必然选择,还生活世界于市民大众。藉此努力,旨在重启政治进程,导引社会建设,重构俗常的政治、社会与庸常的万民世态,进求全体公民的政治和解与和平共处,为“过日子”和“过好日子”铺垫规范基础。也就因此,今天回头一看,晚近三十多年里,论是非,论策略,其所循沿的并非什么玄奥思妙想,倒恰恰是一条秉持经验理性、而以世俗理性主义为内核的庸常进路。算来算去,当此俗世,就算法制还可靠,还可能靠得住。于是,经验理性的法制进路蔚为倚靠,雏形初定。

    

   终点明确的试错式立法

    

   在此,首先比较一下整体的转型进路和具体的“法制建设”进路的异同,不无意义。回眸前路,不难看出,虽然晚近三十多年的中国转型的实际进程是以回归“1911”来往前迈步,但并非一开始即清晰无误地刻意追求某种政治、社会模式,甚至于并无什么既定的政治、社会模式愿景。萦绕国人半个多世纪,而于1970年代中期即已再度写入政纲的所谓“四个现代化”,代表的依然不过是“器物”层面富国强兵的追求。毋宁,这场标示为“改革开放”的社会文化转型,其基本立意在于更张体制活力,以有限度的变革赢回或者重建体制的合法性,以向世俗人生的有限度低头,进求体制本身的延续。这既是“改革”的最低目标,其实也是心照不宣的最高目标。其他种种,均派生于此,并服务于此。迄而至今,虽说有“中国梦”这一更为高瞻的概念,但具体内涵却十分稀薄,难能撩拨人心,不足以收束邦国心智和心志。因此,“延祚”而非“革命”,注定了这一转型的限度和境界,所以叫做“改革”。一定时段内,它是并且只能是体制自身的有限度调适而已。经过疾风暴雨式的革命,政体转型有待临门一脚,中国社会有望渐入常态政治,虽然这是一个温吞的过程,也不见期待中的政治决断,但也并非坏事,至少,一定程度上体现了审慎这一政治德性。

   因此,其基本进路秉持“摸着石头过河”的经验理性,向着“发展是硬道理”的前景努力,在试错中逐步前行,走一步,看一步。所谓“有斗争,有反复”,而其间至少两度危急,需要最高权势人物出面疾呼“坚持改革开放不动摇”,以求回旋纵深,便是对此所作的最佳说明。包括甚至于一度不得不采行“南巡”的方式重启“改革开放”,说明铁腕人物的政治意志不仅直接决定了改革进程,而且,也是于“审时度势”之际,以“摸索”和“感觉”为凭,而后决然出手的。同时,愈往后来,愈益注重“理论总结”,希望于反思前路中得出一些规律性结论,以便堪为继续前行的绳矩。但是,不仅此种总结只能后来为之,而且,它们也还多半停留于“模式”或者“共识”一类的大框架,而不脱“经验”与“体会”的痕迹。即便如此,往下的路程同样取决于继续“摸索”与“感觉”,而决不会为此“模式”或者“共识”所捆绑,也是可以预期的。帮闲文人式的嚷嚷“模式”之所以不受待见,官民双方、保守派抑或自由派都不领情,其因在此,而不止于此。

   在此情形下,相较而言,就文本宣示一脉来看,中国法制的转型从起步阶段即已明确目标,即建立“社会主义民主和法治”,似乎是经由设计,而非自然演化来强力推行法制“路线”。此种发展,甚至一度有演变为“立法拜物教”的势头。[21]但凡政治、经济、社会乃至科教文卫一切事务,大到治国平天下,小到整顿菜市场、调理夫妻关系,似乎均指向立法解决路径。从“依法治国”到“依法治村”,一如“以科学发展观指导xx事务”一样,层层铺展,一应俱全。从“赶紧找人”,到年轻一辈百姓俗常话语中多以“通过法律解决”表达权利期待,城市新兴白领阶层更以“有事找我的律师”标榜或者自嘲,伴随着并且说明了这一社会历史背景,说明立法拜物教式的法制进路,至少在国民理念层面造成了巨大冲击,进而可能影响到国民的基本生活方式。就国家行为而言,连续二十年的全民“普法”和若干“五年立法规划”,将此推向浪漫,将近世中国建设现代民族国家、缀合法律共同体的长程努力,演绎得悲壮而宏大。而且,整个中国的法学界,占压倒性的主流学思是以乐观的进步论为基础的法制现代化论,因而,法律移植遂成为立法思维中的不二法门,也是实际立法过程的凭藉,甚至是主要凭藉,反映了并且说明着这一“立法先行”理路。这一点,只要看看《物权法》和《反垄断法》等私法、社会法的起草过程,其之主要援引“发达国家”的立法例为据,即一目了然。

   正是在此过程中,也仅仅在此过程中,对于西方法理念的接受常常先于对于其载体的规则的移植。理念和知识层面的反复铺垫,经久渲染,不仅唤回了1949年后积压长达三十多年的“五四”启蒙遗产,而且,慢慢形成了规则移植的认识基础和舆论氛围,于是有规则和实践层面的落实。无论是宪政文化作为一种新型政道和治道之形诸宪法文本,还是五十年代以还对于苏式犯罪构成理论的全盘接受,致其成为整个中国刑事司法定罪量刑的基本思维模式,进而影响到立法层面关于罪刑的基本设计,均反映了此种从理念到规则,进而下落至实践的纠缠。至于西方马列主义或者自由主义对于中国政法制度和市场经济各种选项的影响,更是东、西学人,华、洋两界,都耳熟能详的公案。

    

   “成熟一个,制定一个”

    

   另一方面,可能规则已然建立,却无理念支撑,以致不得不再去寻绎理念资源,于理念和规则你追我赶的机制推动下,逐步缝缀、接洽二者,填充其间的空隙,最终蔚为制度和制度性实践。近年来,有关市场经济的诸多立法,包括“两税合一”和《劳动法》修订所涉及到的法律规则的调整,堪为其例。其间,固有文化因素必然逐渐渗透,特别是经济、政治和文化心理的逐渐转型,为规则的成活并显效,提供环境条件,于规则和制度的本土化进程中,最终达臻秩序之外植而内生的蜕变。此种情形,正如王泽鉴教授在纪念《民法典》颁行五十周年的讲座中所慨言,法律文化的差异,必然影响继受法的适用,“移植的外国法需要在安定之政治社会中,经数十年之长期调整适应,始能落地生根”。[22]台岛情形为民国历史经历一番生聚后之时空变换的善果,大陆此刻似乎亦正在作此演绎,说明所谓转型虽无现成轨辙可循,却有类似的演化轨迹。

   但是,话说回头,即便是这一“路线”,也是立基于经验理性和实践智慧,而以功效最大化作为追求目标,其实并无具体而确切的蓝图或者硬性“规划”的。前文说过,起步伊始,即已倡言“社会主义的民主与法制”,但对究竟何为“社会主义的”,不仅理论上难言清晰,实践上也是走走停停,一边做着,一边看着,仍然不脱经验理性主义的套路,总以找到一条活路为原则。因此,与其说是定语式的“本质”界定,不如说是宣言性的姿态,抑或,一种表达为偏正结构的合法性的饰品。而轰轰烈烈的“立法规划”与若干个“五年普法”,外表热闹,实效虚空。如同一切“计划”或者“规划”,它们总是赶不上变化,也奈何不了变化的。于是,总体而言,邓公式的“摸着石头过河”思路,如果不说是一以贯之的话,那么,也是在相当长的时期内,是包括“法制建设”在内的整个中国的改革路径依赖。实际上,仅就以立法为标竿的法制建设而言,所凭于此实践理性,实较其他为多。本来,置身急遽转型的当代中国,一切计划皆赶不上变化,“立法规划”一类的蓝图,终究是纸上治平。因此,从一开始,中国近三十年的法制建设即放弃追求形式完美的法制形态,也不采行整体性的解决方案,而秉持经验理性和现实主义,以所谓“成熟一个,制定一个”的方式,锱铢累积,行行复行行,逐步编织法网。迄而至今,仅从字纸层面来看,已然颇见成效,与“实效虚空”看似矛盾,而实则并行不悖。

   也就因此,中国大陆迄今尚不具备“六法体系”,特别是私法领域仅以“民法通则”担纲,《物权法》虽已“出台”,《民法典》却迟迟不见落地,正是此种经验理性主义和现实主义进路的反映,而不完全是长期法律虚无主义的遗产,亦非否认完整的法律体系之为一种可欲的目标,或者缺乏立法技术性力量有以致之。否则,就不会津津乐道地自我标榜“初步建成了社会主义法律体系”云云。实际上,鉴于中国的地权制度改革迟迟难以坐实,一切物权其实均不过是有限所有权这一现实,以类似于当年民国政体下制定《民法典》的方式逐编递次展开,不失为一种明智之举。当其时,成熟一编,颁行一篇,最后整合成型,蔚为法典,事实证明,实为内乱连连、战火频仍之际,编织法网的可行之策,体现的同样是一种实践理性智慧。至于公法领域承接宪法规范的诸多下位法律之迟迟难见出台,“淹死霹雳春”,则又另当别论了。

   就法学理论的储备和法律技艺的磨砺而言,承接清末以还百年法意与法制的传统,积晚近三十年的经验,在立法层面上制定一部民法典或者承接宪法规范的诸多法律,编织整全法网,是中国智慧刻下所能担当与必需担当的。其实,只要看看当年对于《香港基本法》、《澳门基本法》的高度重视,并以类似于十九世纪普鲁士制定《德国民法典》般的理性主义进行整体性构造,图谋一种整体性的一劳永逸式的解决方案,而为“97”和“99”之后的一切预作安排,求得“万无一失”的立法寄托,则一切不难理解。问题只是在于,“政治的立法”是否乐见此种“市民的立法”单兵突进,如此而已。

    

   政法不分

    

在此情形下,晚近三十多年间,藉由人为理性对于程序正义和专业化的运作方式的培育,以法言法语作为法律交往理性的言说载体的努力,其实并不十分明显,而后随着经济和法制的发展,学界、民间和“接轨”压力的增大,方始逐步加大力度。就决策层的意图而言,甚至有意回避或者轻忽形式理性的建构,而更看重是否调动起来如臂使指,是否忠诚于自己的政治纲领。其与民间更为着意于实质理性和实质正义,学界之注重形式理性和程序正义,均不啻南辕而北辙。流行“行话”所谓“罪与非罪”看法律,“判与不判”看政治,说穿了其间的隐曲,道尽了个中奥秘。当然,其间尚存分际。即常态之下,或者,对于一般案件,尚能奉守程序理性,按部就班,就事论事,“按法律办事”。倘若判认事属非常,或者,身处非常之际,则不免图穷匕见,将程序正义抛却一边,“依领导的话为准”。民间诟议“打黑”蜕变为“黑打”,正为有感于此而发,并非绝然空穴来风矣!其实,这不是“黑打”,毋宁,一种不受控制的政治野心傲然发酵后,以天下万物皆役于我之目空一切、肆无忌惮、指东打西也!不料想,时移世易,此番表演和运作出现了“时代的错误”,遂至不可收拾矣!

   至少,就初期情形而言,此种取向极为明显。职是之故,长期以来,法律和司法以一种较为粗放的、非专业性的“机关”方式,甚至“运动”方式,[23]兼行法律和政治功能,即“政法”任务,参予负担民族国家建设和政制稳定的当务之急,协助处理“改革、开放和稳定”之间的平衡,离不开“法制建设”和“维护大局”关系的思考。迄至解决农民工欠薪白条、城市拆迁、涉法涉诉上访、奥运安保等等,均须法院分担,则司法之为“清道夫”、“杂役工”,其实不言自明了。的确,在一个人口大国,以有限的资源提供法制这一公共产品,导致政法不分,一定程度上是对资源的有效调度,展现出应对眼前危机的现实智慧。但是,长远看来,则终究不敷真正的法治之用,乃至于走向法治的反面,也是可以料定的。最近两年,以“执法为民”为帜,此种非专业性的“机关”方式趋向,在某些区域,如河南省法院系统,更且变本加厉,乃至荒腔走板!学界一种观点指认,此为“前改革”岁月某种倾向的简单“回潮”,恐非如此简单。

   整体而言,此种工具理性取向和技术理性进路,其优点在于“务实”,秉持俗常理性和实践智慧,贯彻循序渐进思路,“不争论”,常常是退一步进两步,对于避免法律颁行之日即自我放逐之时,保有清醒的自觉。法律形式和内容“先进”,也“与国际接轨”,但却毫无规制实效,颁行之日即失效之时,这是近世西法东渐过程中,诸多后发亚非国家经由法律移植而构建自家法制之际,都曾经历的共同尴尬,也是中国自清末变法以降迭曾遭遇的难题。远如十九世纪末土耳其和埃及的移植西方法律运动,近有二十世纪的《埃塞俄比亚宪法》为例。正是在此背景下,清末变法在事实尚不具备之际,却将经由移植的规则和盘托出,以彰显中国之为“法治国家”,期于自新自强中摆脱外侮,其与民国政体之汲汲于“六法体系”,阶段不同,进境有别,而基本理路则一。两相比对,则当下中国的经验现实主义和世俗理性主义倾向,其理昭然。实际上,如前所述,民国政体下以逐编颁行的方式,积攒数年之功而最终形成《民法典》,也是一种经验现实主义智慧,各应其难,而利泽则一,即法律的可行性而非仅仅编撰形式之美,于此获得了立法者的体认,说穿了,不过是没法子的法子罢了。一旦现实政治层面告急,则法制设置,哪怕早已摆放了最为“先进”的法制条条框框,均随时可能倒退,至少,于搁置中宣告此前努力之付诸东流。在最好的意义上,其为一种工具,担当起缓冲机制而已。

    

   法制作为一种缓冲装置

    

   在此时段,政治资源的高度垄断一定程度上使得“调度有效”、“政治稳定”,社会基本处于有效整合状态,同时提供了诸如“优化资源配置”等经济发展所必需的基本秩序和公共产品。晚近二十多年来,年均两位数的GDP高速增长,亦且为此提供了实际佐证。最近三、五年间以“北京共识”为话题,关于“中国模式”或者“中国道路”的诸多议论,对此也有一些认真的学术性检视,在肯认其正面意义的同时,并将视野拓展,心胸放宽,从多元思路进行全面思考。

   但是,不论如何,一个不可否认的事实是,由于低度的政治参予,普遍的无声状态,对于改革的大众参予的排斥,导致缺乏权力制约机制,结果造成权力私性化,腐败成为常态,国民的腐化随同政制腐败联袂而来。如同国际视野中强权驱迫,导致恐怖势力横行,战争和武装力量出现了私人化,权力的部门化和私性化,是近年来中国出现的一个严峻事态。“渝州节度史”在一方天地之独断专行,将此事态放大。事实上,凡此已经构成了对于体制建构努力的最大挑战,可能也是导向无政府状态的“抢劫式政治”,从而危及到既得利益的社会政治解体的导火索。我们看到,在中下层官员的行政和执法过程中,权力的部门化和私性化几乎呈现为人身特征,利用手中的权力寻租成为转型时段的普遍现象,一种带有末世逃亡性质的歇斯底里。正如有人指出的那样,诸如张家界等风景名胜或者历史遗产,名义上属于公共资源,只应服务于公益,实际上却早成特定部门的“提款机”、“印钞机”。景区管理和经营者将公益资源当作私产盘剥,见证的是公共资源的恶性私化。[24]因此,一处一室,一所一院,一企业一公司——当然是国有性质的,简直就就像是他自家的产业,横竖成了他私人的用品。[25]

   凡此现象,既说明现代官僚科层制及其基于特定职责的权力责任观念(accountability),尚未达及体制与人心,佐证了本书第一章中关于“政治中国”之为一个法律共同体仍然有待整全的论点。同时,它对转型时段的权力规制机制及其有效性,提出了严峻挑战,要求以开放政治参予来缓解权力的自我腐蚀倾向,而以社会多元化来分担社会、政治责任。在此基础上,方能运用法权安排来落实建制努力,整肃体制的离散,从而遏制公共权力的私性化势头。

   另一方面,正是在此背景下,特别是鉴于急遽而全面的民主化过程可欲却不可能召之即来,也未必一定即刻具有建设性意义这一困局,于是乎,法制或者法治在此或可担当缓冲装置,并在一定程度上行使对于权力的驯化机制,有限度地,但却是充满意义含量、提供向往空间地,满足了各界人等的清晰或者莫名的渴望。略微往远看一点,香港在英人统治下固无民主可言,但却以法制遏制腐败,造成较为廉洁的政制和公务员队伍,保证了社会与经济的有序发展,并且随着殖民体制的终结,“政改”之势不可挡,必将最终迎来民主,堪为一例。实际上,纵观中国大陆过去二十多年的转型历史,政治强力的保障固然是延续政统,并提供基本秩序的最大因素,但是,所谓法制或者法治在此实际上扮演了不可或缺的作用。后者不仅为前者提供了合法性,而且缓解和释放了前者的诸多内在紧张,包括改革本身引发的诸多矛盾和紧张,至少是延迟了其不得不解决的时间,而合作上演了一出“以时间换空间”的喜剧。这也是中国近十多年基本实现政治、社会安定,从而获致高速经济发展的基本条件。其间情形,正如邹东涛在总结“中国改革开放的基本经验和独特发展道路”时指出的,“不搞强制性制度变迁和‘激进式’改革,而搞诱致性制度变迁和‘渐进式’改革”,是中国转型的经验所在。“诱致性制度变迁和渐进式改革”具有较大的柔性,在改革过程中建立起一个个“缓冲带”,有利于缓冲和化解生活矛盾,将新体制增量推进,最后水到渠成,新体制确立。譬如对于公有制经济特别是国有经济,不搞“雪崩式”私有化,而是渐进式多元化,让新体制逐步蚕食旧体制,促进新体制的悄然滋长。[26]其间机制之一,即“法制建设”也。

   具体而言,以“法制建设”作为缓冲器,一方面抵挡和局部满足民众的民主化要求,另一方面则抵挡官场反弹和既有势力的抵抗。因为积二十多年的努力,法治已然成为最大的政治正确,特别是民心所向。而且,它是维护国家稳定,保障国际经济、政治交往的条件。一如发展经济,将蛋糕做大,成为各有利益、也各持己见的一切人等的共同的天下大事。因此,即便对“法制建设”不满,特别是对随此而来的限权、维权结果不满,也不会和不敢直接表达出来,更不会和不敢诉诸公开的媒介。正是在此语境下,一方面将政治问题化约为法律问题,包括作出程序主义的技术处理,如所谓的乡镇直选和行政诉讼,有限度地对于“民告官”作出法权回应,以免大家上火或者憋火,两败俱伤;另一方面,以“法制建设”贯彻政治理念,将政治意志表达为国家意志,使民族理想换形为公民理想,实施法制主义的政治统治和经济战略。同时,以“加强法制”或者“变法”作为政治的悄然而公开的形式,多多少少释放了政治紧张和社会矛盾,使得虽然温吞而缺乏政治决断,而且堕落到“花钱买稳定”式的政制依然为人们所容忍,事实上最后达臻的乃延祚之效。可能,事后再看,这也是一种“以时间换空间”也。

   从而,中国的政治体制变革不是以政治革命,而是以经济转型为前提,以社会进步为依托,而以法制的增量性推进来逐渐渗透和有机发展的。法制的程序性和普遍主义形式化特性,回避了直接的政治改革可能引发的意识形态之战,避免了社会、政治生态的紊乱可能带来的灾难性后果,而将价值理性的推导付诸技术理性安排。也就因此,举例而言,“司法改革”以其程序性和技术性特征,首当其冲地成为“法制改革”的第一序列课题,一如其后由于豪呼政治话语打破了“只能做,不能说”的游戏规则,激起政治敏感,终至事实上悄然停顿,乃至于某种“反弹”。今天,立法体制似乎已然而且必将成为司法改革停顿之后,填补法律领域的实质性改革空白,获得人们青睐的改革对象,则游戏规则的熟悉和遵守,对于一切有志改革,“建设新中国”的参与者,实构成一道关乎政治智慧的严峻考题。

   另外一起突出个案是,社会分层和“断裂”所逐渐积攒起来的,而以公民参予的缺乏累积、刺激而成的高度社会、政治紧张,最后却以《物权法》草案引发的思想交锋来展开,是谁也不曾料及的一种危机释放形式。对于贫富差别扩大、社会出现“断裂”这一病痛,以税制改革为切点实施调节,并以加大对于民生的倾斜来促使政府公权力调度税收的二次分配,强化公共产品提供的力度和范围,以避免将此病痛隐藏的价值冲突和利益对抗死抵到头,终至崩裂,其实是一个较为不坏的路径,也是一种稳健而有效的法制主义社会改革路径。但是,《物权法》草案引发的政治讨论,恰可谓逆此路向而动,偏偏以反“不争论”的方式,将彼此均心照不宣的一层遮羞薄纱哗然撩开,而使化脓伤口展露于朗朗乾坤、光天化日之下。当然,揭示矛盾,梳理格局,追寻原因,才能最终解决问题,造成一种新的格局。但是,这是典型的政治方案,一种社会改革进路,其与彰显普遍主义形式化特征,而以程序理性疏导矛盾,并纳入规范的法制式思维,大相径庭。因此,其于问题的实质性解决固无助益,恰恰相反,是以法律人而担承了知识分子的天职,但就进路而言,却非专业法律人的选择。孤臣孽子,钻冰求酥,也是明明白白的。在此,有意思的是,一些自诩自由主义民主、法治拥趸的人士,对于从非法律人的定位而勇敢揭示《物权法》草案无法解决,因而只能回避的社会病痛之举,径以“反对改革开放”这种上纲上线的意识形态话语作简约化处理,往政治化牵连,或者以模棱不清的什么“左”这种定位将作者格式化,然后展开自己不着边际的批判,却忘了如此作业恰恰是一种“左”——如果此“左”即文革之“左”而非西方左派之“左”,而且,它违背了自己虚矫的“为民请命”的自由主义,实则民粹主义或者社群主义的基本承诺。至于以“不是搞民法的,不懂专业”为据强作解人,而惘顾清理和回应对方的实质辩由,更是入主出奴,冢中枯骨,自郐以下矣。当年金岳霖先生说科学是思想的节省,思想是生活的节省,认识和事实不过是自然的节省。[27]借用这一表述,我们不妨说法律是社会的奢侈,是生活的复杂化,但却是政治的节省,更是思想的规避。论者用其奢侈,而弃其节省,更不懂规避,遂将一切复杂化矣。

因此,当此之时,在权力特别是中下层官员的权力出现私性化倾向,中央政府享有合法性,但却不足以制约地方官员的胡作非为,而意识形态的制约日渐式微乃至于无,有限的社会多元化并不足以形成对于权力腐败的强力制衡,——此时此刻,凭藉以刚性的全能型政治为后盾的法制强力,调理公、私权力边界,抑制政治领域的“苏丹化”苗头与精英的寡头化倾向,消解下层阶级日益亢奋的民粹主义势头,提供基本的社会公义等公共产品,可能是未来十年左右的时段里,法律对于社会所能作出的交代,也是政制挽救自身的政治。也就因此,无论是从政治哲学,还是从法律之为一种世俗的人工理性和实践理性的角度立论,对于涉及重大价值分歧和利益冲突的社会、政治与伦理问题,均应诉诸公开、理性和具有广泛参予的争论,而不能径以“不争论”这一策略性修辞加以掩盖。退一万步说,即便秉持法律工具主义,那么,为着真正发挥法律的规制作用,必要的争论其实也是有助于辨明做什么“工具”、如何用作“工具”等前提性问题,从而有利于“工具”效用的实现的。更何况,中国社会的发展已然到了应当大声发问“为谁”当工具、“为什么要做这样的工具”的时候了,如何能够“不争论”呢?!——千头万绪,亿万人的身家性命,正需要集思广益,怎一个“不争论”就能打发得了的。面对谁也无法逃避的生存困局,能够经常发生争论并且容忍争论的邦国,才是生气勃勃、充满希望的土地。否则,法律的工具效用也将因为前景晦暗不明而丧失正当性支撑,以致无法实现自己的既定目标,更不用说法律的价值前景了。

   就此而言,立法本身对于社会公义的价值忠诚,分配公、私权力的调理能力,特别是通过保护社会弱势群体的基本权益,既防止社会分配差距扩大造成民粹主义对于基本社会秩序和改革进程形成破坏性冲击,同时遏制精英的进一步寡头化,便构成了转型期法制安排应有的基本格局,一种经由“致中和”而换得的解决问题的“时间”的吊诡机制。因此,其与俄罗斯在冷战结束以后完全秉持自由主义法律观,借助产权制度快速全面的私有化这一休克性疗法来实现公、私权力的重新调配,或者如东亚后起的发达经济体中曾经出现过的威权主义政体,以精英寡头化来实现利益分配和社会转型,异趣而旨同。

   由此,我们可以看出一个颇为吊诡的现象。即在“改革、开放”的最初时期和最为隐秘的动机中,法制或者法治可能更多地是一种合法性危机的挽救装置,是提供新型合法性的宣谕橱窗,其内涵的“专政”意味更多于法制本身的取向。其实,“文革”之后中国政府之所以迅速重拾合法性,不仅借助于“平反冤假错案”这一出气机制与抚心手法,而且,同时也藉由满足全民族痛定思痛,要求人世生活规则化并且具有可预测性这一心理需求,以法制为幡鸣锣开道。但是,究竟在多大程度和范围施行法治,以及对于法治本身与既有政治体制的相容与否等等,当其时,人们其实并无过多的理论准备,毋宁,姑认法制是专政的工具,也是改革的工具,以求两安。这也就是为什么每当出现秩序危机之际,在“专政”与“法制”之间,前者便浮出水面,或者藉由后者以行前者之实。无论是以“严打”收拾秩序,还是以“扫黄打非”行钳口之效,均为应急之举,而无一不是以法制名目推行。正如贪官供述,“法制”是用来糊弄群众的,别当真。

    

   从“假戏假唱”可能过渡到“真戏真唱”

    

   但是,问题在于,既言法制或者法治,则名实之间势成双刃之剑。久而久之,“信仰的姿态”变成“无言的爱”,法制成为朝野一致的共同认同,尤其是民众藉以护身的现代符咒,也就是顺理成章的了。用黑格尔式的表述来说,所谓物自体的自我发展以对于自我的定在而告终。君不见,北京的老大爷将宪法捧于心口,欲凭肉身抵挡蛮横拆迁的钢铁铲口。[28]活跃于乡村的“赤脚律师”,更是以法律为护身符,讨“说法”,要“活法”,而无一不是凭诸“立法”。即便是大小官员,一方面恃权弄法,另一方面却也指认“外国法治好,办事规规矩矩,反而危险性小得多!”只不过基于自身利益,能不守法就不守法罢了,可是也确实认同“法治”是一种较好的秩序安排方式。由此导出的一个基本经验是,对于法律从业者和一般民众双方而言,在类如此刻中国这样一个转型社会中,不要因为政府初期对于法制的“借用”而对法制行于国中顿失信心。[29]须知,此为双刃之剑,积久生信,“假戏假唱”逐渐变而为“假戏真唱”,进而一变为“真戏真唱”,——那时节,所谓“人生大舞台,舞台即人生”矣!考诸台、港,情形似乎亦且如此;放眼韩、马,格局正不出此格。

   可以看出,愈往后来,此种“经验理性”进路的缺点愈益明显。迄而至今,凡此缺点已然成为进一步改革的障碍,非唯缺憾,直是有害。因为晚近以来,特别是1992年邓公南巡以后,随着中国加入世贸组织,日益融入世界经济体系和政治体系,乃至于在未来不得不担当大国责任,于G8与G20之外再摇身一变出来个G2,于“太平洋文明”时代迎接一个世界历史的中国时刻,要求在国家政治方面转变治理方式,更多地循沿程序理性,势在必行。不仅国内经济和社会发展对于权利保障及其可预测性提出了更高要求,而且国际社会对于中国之为一个正在崛起的大国的基本政治价值及其法制安排,同样赋予了更高的期待。虽然中国的一些基本法律早已具备,但法律体系尚待整全。特别是诸多市民社会的事实(Physis)已然出现,却无规范(Nomos)可得规制,导致不仅社会生活由此无以措手足,因而或者师出无名,好事难办,或者导约无矩,坏事横行,而且,整个社会生活缺乏可预期性,特别是政治参与热情缺乏导约的程序主义法权安排,最终势必影响经济发展与社会进步,从而,危及政制与政治本身。

   实际上,晚近三十年里,法制和法治成为全体国民的政治和社会愿景,反映了转型收尾时段公民憧憬之逐渐政治化,也逐渐趋向于成熟,要求政治社会和正派社会登场,吁求承认政治与尊严政治。仅从法律实证主义和规范论观察,不妨说,现代法制初步成型,其标志是:首先,法律文献大量出台,基本覆盖了社会生活,社会基本生活有法可依。虽说作为市民生活的百科全书的《民法典》尚付阙如,但是,民事法制的基本进程尚算良好。其次,法律的系统化、体系化过程正在进行之中,而且,随着人们对于它的期待趋于正常,反而使得技术性操作有可能从容进行。再次,具有职业司法人员和职业律师阶层的等级制司法初步成型。最后,一个受过学术训练的法学家阶层出现于学术共同体和社会生活共同体,发挥着意想不到的启蒙作用,其于养育法律职业共同体的同时,成为法律理性的坚定守护者。实际上,法学家阶层的出现,在印证了刻下汉语文明人文知识分子的整体性衰朽的同时,表明随同移植型法制而来的法意熏陶下的法学家集团的自由主义价值立场,早已成为中国社会的核心价值。当然,虽说如此,基于下列诸项原因,同样还是在规范实证主义立场观察,距离成熟的法制和真正的法治,尚有相当路程。第一,有法不依成为社会通病,在表征法律的无效和政制的腐败的同时,说明全民性的腐化同样是国中一景。第二,司法不具备独立品格。第三,法律文献的基本品格依然为舶来性质,如何切合现实人生与人心,尚待砥砺。第四,尚有诸多社会生活处于法律真空,特别是私权保护、合宪性审查等领域。从公法来看,作为现代国家治道与治式一体化的宪政文化尚付阙如,更是对此提出了严峻质问。从私法来看,《民法典》之所以迟迟不能出台,不仅是因为转型社会,一切尚未最终定型,特别是涉关社会-政治形态的某些根本制度性设置,如土地所有权定位,尚未走到水落石出的地步,因而难以规则形式提前做出归置和规制;同时,又何尝不是因为基于将自我利益置于邦国整体利益之上,人为阻遏,使得更为深层的社会和政治变革难能启动,有以然哉!特别是产权关系囿于政治安排,无法做出符合市民生活一般交往需要的突破,使得作为市民生活百科全书的《民法典》左右失据,并无深层制度性设置支撑,无法排闼出世。第五,家长式的法及其有限性。第六,特别是缺乏“最高法”的概念及其人性概念和信仰体系,阻碍了法治文化之深植于人生和人心。

   基此,“立法”——以规则反映甚至预先设定事实,并非全然“观俗立法”,依然是今后相当长时期内中国法制的基本进路。此一进路并非上佳之选,毋宁乃不得不然。由此,关于法制或法治之为一种自生秩序,于演进中慢慢长成的定说,与外植的进路如何深融于本土的变迁,而渐渐浑然一体,中国文明近百年的实践,特别是台、港的区域性成功经验和近三十年大陆的摸索,正在并必将对此做出新的诠释,而呼唤一种具有深切历史感和庄敬伦理的法律文化。

    

   第四节 市民立法引发超验追问

    

   上文所论,展示了“中国问题”的法律意义的复杂性,由此决定了现代中国法制进程的一波三折。也正是在此背景下,饶有意味的是,正如晚近西洋国家与法的世俗化进程伴随着财产和契约的超俗化乃至神圣化,一个多世纪以来的中国法的世俗化,如前所述,其实同样伴随着另一种神圣化过程,包括对于个体自主、平权主义、意思自治、私权神圣、私有合法财产神圣不可侵犯、契约神圣等精神价值和法律理念的膜拜,并予以繁复的话语再造。民族国家成为心灵中最为圣洁的供物,也是包括整个东、西方在内的最大的人造神柢;爱国主义成为一种让人热血沸腾的集体认同,反映的是另一种造神运动,另一种以世俗之物反世俗化或者拆解世俗化的努力。凡此一切,总体招供的不外是人世缺失了超越之维,则人世反而失去了放置之所;人世若无神圣价值,则人生顿失意义;法律没有超越之维,则法律亦将不法。总体而言,即无法是因为无天,无天自然无法。这说明世俗化不仅未曾一了百了地解决现代性的全部问题,相反,暴露或者添加了许多新的问题。其中,一个悬而未决、有待解决的最大问题是,人生需要超越性的意义标准和核心价值,关键在于这“意义”和“价值”是什么?以及,“为什么”?“中国问题”内涵的四大指标,即“发展经济-社会,建构民族国家,提炼优良政体,重缔意义秩序”,以“意义秩序”最为艰难而耗时最久,必待前述三项已成而后成,缘由不止于此,而主要在此。

    

   独断论话语与神圣性论断充斥法典

    

   粗略检索晚近三十年的立法便可看到,一方面,随着意识形态的被迫去魅化,因为直接承担着现实的权力规制、提供公共产品的责任,特别是需要有效应对市场化的现实冲击,使得实际的立法和司法不得不直接诉诸权利话语和利益考量,而将往昔的浩远“政治”说辞放置一边。诸如《环境保护法》、《交通安全法》、《食品卫生法》、《自然资源法》、《民刑事诉讼法》乃至于《立法法》等诸多法条的陈述,秉持着高度的现实主义和市场理性,对现实的利益关系予以彻底的法权安排,而以秩序、功效以及衡平作为至高鹄的。如此这般,进求导向以正义的实现或者有限度的实现为终极目标的进程,似乎是要于现世人生的“厉害得失”算计中坐实浩淼公义的理想,活脱脱展示的正为一种世俗理性主义。

   另一方面,载诸《宪法》序言等法律文本中的神圣性论断比比皆是,以彼岸信仰为特征的伪理想图景隐含的是意识形态统辖的内置,而铺展为条文形态。特别是“四项基本原则”入宪,表明对于意识形态符号系统的尊重,为一切游戏划出底线,而保证了执政党对于转型时期的控制和政治稳定,从而形成所谓的“后全能主义型的技术官僚权威政治”。[30]此种权威政治为经济的高投入高产出提供了基本秩序,并积攒下形成自己的社会基础的中产阶级的财富资源。实际上,所谓“私产入宪”与“人权入宪”同时进行,以及围绕于此而出现的高调争论,记录了中国社会基本力量对比的结构性变迁以及执政者据此做出的战略性调整。实际上,世俗的利益需要为自己配上神圣的说辞,原本逐权竞利的鄙俗行为必须置放于高尚的镁光灯照耀之下,才是有关上述一切“重缔意义秩序”的堂皇实践的隐蔽动机。

    

   向历史记忆和民俗惯性低头与前现代、家父式表述共存一方面,对于法律理据的说明既诉诸神圣论断,同时却更多地表现出一种世俗理性主义,而一转身向历史记忆和民俗惯性低头认同。另一方面,关于诸如《行政强制法》、《行政许可法》等立法理由的理性说明,常常牵强于诸如“体现了党和政府对于人民的关爱”之类前现代、家父式的独断表述。至于“修宪”这一最具象征意味的重大政体调整行为,更是家务事,不容外人置喙,通过对于左、右两翼的抑制来保障政治设计的垄断性,实现对于整体改革进程的掌控和推进。若果“推进”触及底线,则及时刹车。

   2005年北京市人大常委会关于燃放烟花爆竹,以“禁改限”一言以蔽之的立法,即为佳例。它表明立法者从“改天换地”的宏大话语退守,以对于中国历史文化记忆无可奈何的认可,对于民俗这一集体记忆和认同形式的妥协,而一统于“执政为民”、“建设和谐社会”这一政治意识形态解说,从而,自我解套而解脱。而且,2006年春节过后,有关各方和全国各地对此作出的多元反应,特别是广东省人大代表以“进步”与“倒退”为帜的叙说,更是将法律的世俗化与神圣化的冲突推向意识形态叙事。[31]

   在将燃放烟花爆竹等同于“落后”、“开历史倒车”的叙事背后,潜藏着的是近代中国特有的“革命”与“进步”的单向历史进步观与法律的保守性这一天然固有属性的冲突,是视立法为实现进步的手段这一法律工具论与“观俗立法”这一基本法理的捍格。而将民意区分为“科学的”与“不科学”的两类,更是近代唯科学主义的幼稚病在社会历史领域的发作。我们知道,“民意”是一种集体感受与公众情绪,一种感性认同和价值偏向,社会的基本价值和伦理底线与一时一地的舆情常常杂陈其间,常理、常情和乡愿也不免共处一室,恰恰要求立法者慎思明辨,善予甄别,有所取舍,但却与“科学”不搭界。尤有甚者,上述广东人大代表的这种思维甚至进一步延扩至具体的人身特征,而指认“具有一定文化水平和现代意识的人”为进步、科学的象征,将其他自由个体予以类种族主义或者类种姓式归类。经此周折,法律的社会公义价值诉求遂于具体人身特征的指认中一笔勾销。若从“进步”史观立论,这才是地地道道的“倒退”呢!进而,它说明在有关一切法制的争议表象背后,冷不防就会牵扯到终极意义的追问,被迫将“立法”的正当性诉诸一定的“说法”,再深溯至国族悠远而真切之“活法”。

    

   无法回避终极意义追问

    

   首先,一方面,继续以“全民意志”、“共同利益”或者“社会公益”等公义大词陈述法律的合法性;另一方面,法律的利益本质促使政府部门和社会强势利益集团实际上主导着立法,而随着近年来治理模式更多倾向于自政策之治向法律之治的转型,遂出现了利益部门对于立法的公然垄断和强力操纵势头。至于跨国资本之介入立法以主导利益分配格局,早已不是什么秘密。此种情形,亦即有的论者指出的“权力部门化,部门利益化,利益法规化”,[32]配合以本章前述之“权力的私性化”,正在无情销蚀着对于法律公正价值的大众期待,摧残着关于“法治中国”的公民理想。[33]

   因此,大量的行政立法正在成为部门利益的实现手段,甚至于权贵资本的合谋游戏,亟需最高立法机关即全国人大行使合宪性审查权,以平衡分配正义。而这不仅是对于分配正义的公民期待的制度性回应,也是最高立法机关使自己真正成为“最高”的制度契机,而且是民族国家的自保需要。事实上,诸如《邮政法》的修订和《反垄断法》的制定,已经成为部门利益和公、私权界的博弈场所,一不小心,公义大词下销售的便是赤裸裸的利益垄断用心。而《监督法》之所以注定必将是一部“软法”,就在于在此博弈中应该“最高”的恰恰难以名副其实。

   综观近年经由立法而进行利益角逐的纷纭现象,可以肯定的一点是,过去主要以左右政策出台为运作导向的利益博弈,今后将越来越多地诉诸立法市场。由此,立法市场可能先于政治市场形成并成为启动政治市场的先导,亦未可知。如果说格劳休斯的“上帝也不能让二加二不等于四”这句名言昭示了近代西方对于法律的神性渊源的解构的话,那么,刻下中国诸如《反垄断法》的制定过程所彰显的赤裸裸的利益垄断用心与权力的狂妄,便是对于前述大词的无情嘲弄,而提醒我们在避免让立法的公义消隐于空洞大词的叫嚣的同时,阻止其沦为强者的盛宴的必要和急迫。

   其次,饶有意味的是,就汉语法学本身对于法意的阐释来看,多数情形下,一方面伸言法律不过是打理日子的活法,讨一个说法是为了有一个活法,而法律就是一种说法,甚至是一种完全现世主义的政策工具,围绕着人生和人心打转,因而应当体现“民意”和“公义”;另一方面,却被迫诉诸类似于“法律爱国主义”、“法律信仰”这样的表述。同时,也正因为重申法律不过围绕着人生和人心打转,以归置世事来料理人世,因而,人心所向,其情感和价值便不可避免地指向一个更为超越的向度,而使得意义追问排挞而出。其于法政视域的指向之一,便是以“人民”及其“主权”充当最终立法者的启蒙主义,此种思路,由于未曾获得一个将其层层化解的法权政治解释作业、一种成熟的汉语思想历练,使得它至高而至虚,依然不脱“革命”时期或者启动“改革”初期的话语策略水准。由此可见,法权安排作为技术手段对于落实政治理想具有重要意义,要求汉语法意卧薪尝胆,逐渐走向思想成熟和政治成熟。但是,即便如此,其于此刻中国人心中的神圣意味,却不减反增,似乎也是一个明摆着的事实。经此思路,如此这般,当下中国法的超越性意义资源的苍白和现实生活对于这一意义的渴求之迫切,法律的神、俗紧张等等,遂暴露无遗。

   尤为突出的是,以“国家的名义”和以“政党的名义”联袂登台,所谓“党和国家”如何如何、怎样怎样所招致的内在理路的紧张,其与“党和国家”自己倡导的法治主义进路的捍格不凿,随着国家利益合法性的转向,更是不可回避,愈益凸显。“三个至上”之突兀而不顾基本逻辑,执意强拧,就在于本根凿枘不投,没办法,只好如此。因而,小而言之,2006年新春在北京爆发、延续两年之久的有关“物权法草案”究竟是否“违宪”的争论,[34]表面看来似乎关于物权法的基本价值导向乃至具体技术性条文的争辩,实则涉及包括“改革开放”三十年来的所有法律在内的全部规范系统,特别是近年来一系列关于公私权界及其利益分配的立法,其权贵资本性质随着市场经济的深化而愈益彰显,在此转型时期对于公、私权界和分配正义的调理功效,唤醒了对于“法律究竟为谁服务?”这一似曾相识的问题的拷问,进而涉及到“究竟什么是法律和法?”,“什么样的法律才是优良和公正的人间规范?”,“法律和法度的边际何在?”,“谁有权担当最高的立法者?”的种种追问,以及对于“改革”本身及其政治信念的价值评判。

   上述分析表明,总体而言,经验现实主义和世俗理性主义似乎正在成为一种主流心态,主导着关于法制安排的基本取向和具体操作进路。实际上,它也是刻下中国的一种基本政治心态和行政思路,一种后全能主义政治体制下法制的自我理论武装。它表明中国政治和法律正在逐渐抛弃十九世纪的西方政治浪漫主义理念和二十世纪的苏式政治实践,而复归到人间,而且是中国人对于现世美好生活的意义定位上。因而,它在讲述一个集体大我为理想而奋斗的百年故事的同时,似乎表明了某种更加“务实”与“开放”的姿态。所谓更加“务实”,正说明“务虚”尚未完全退场,用大词和字纸摒退现实困境,在搪塞中希求延祚,仍然是不得不用的政治策略与法律技巧;所谓更加“开放”,正说明“封闭”或者“垄断”是更为习常的状态,而有待于形成真正的政治市场与立法市场,以消解其内在困境。另一方面,公民的政治热情和参与愿望正在推动着这一市场的发育,其基本指向是要求开放权力,扩大民意表达空间,强化立法的民意基础,建立政治的正义性。凡此种种,展现出当下中国转型时代特有的世俗化、现世化与神圣性的交错、拉锯状态,将当下现实功效诉求与对于超越性价值承诺的两难,和盘托出,淋漓陈述。

   正是在此,最为技术性的市民生活立法却终于引发出了对于法律本身及其政治导向的意义追问,乃至于对于超验价值的追问,将工具理性指导下的“可以做,但不可以说”的游戏予以学术化的公开展示,并最后几乎导引向意识形态抉择,彰显的同样是神圣化与世俗性的冲突,似乎非人格的、工具主义的、物质性的法制对于价值追问之承诺与否的“大是大非”。百年来的现代法制进程,亦且不脱此辙。隋炀帝“春江花月夜”诗中尾联,“流波将月去,潮水带星来”两句,仿佛概乎其态。现实推进中的“中国法制”以经验理性应对,曲折现身,正说明非常政治尚未终结,常态政治有待临世,转型社会依然是一切法政叙事的基本语境。当此之际,它更需要的恰恰是自己的超越之维,一种法制的意义世界的建构和显现。

    

   第五节 建构于道德-历史之维中的世俗理性主义

    

   首先,如前所述,伯尔曼曾经指陈现代西方法依然保有神圣性,而且,这种神圣性不是别的,“就是法律的宗教向度。”如果说如其夫子自道,此处的宗教是一种宽泛意义上的、涉及生活目的和意义世界的共同直觉、信仰乃至于献身的决绝,关乎创造与救赎、超验价值、人类本性与命运的共同情感,那么,这也应当是一切信仰体系的共同特性。就当今中国而言,法律的神圣性意义本体不是某种一神信仰,也不是自然神论的超验体,当然更不是某种自命为至高无上的政治意识形态。毋宁,她是一种深蕴于历史本体之中的道德本体,一种展现为道德本体的历史本体。总而言之,它是一种超越于物质自利和政治权力追求的精神本体。这一精神本体作为意义世界,提供了一种关于生活目的、人类命运和道德理想的超验价值,恰如本书第五章“法律信仰是一种基于深厚情感的理性的确信”一节所论,其要旨在于引导出对于超越性意义体系的公民理想与大众忠诚。我们说法律是一种规则体系,同时是一种意义体系,则“意义”在此,在于法律料理人事而造福人世,将民族国家成员的文化忠诚和公民个体的价值选择善加安顿,一统于宪法爱国主义为核心的法律信仰,为现代中国文明的法制体系提供伦理-政治意识。其中,深切的历史感和庄敬伦理,特别是对于人世善好的光明心态和积极期待,蔚为关键。这是中国历史在现时段的自然展开,也是中华子民在此历史时段实现生命价值的政治自觉形式。也就因此,以基于深切历史感的政治来组织政制,于政治积德中实现邦国天命,浓缩了历史法学和法学历史主义的基本政治抱负。[35]

   此间曲折,正如钱穆先生所言,生命是一现实,同时也就是一理想。此种理想与现实,构成世道人心,而存诸历史。每一个体对于生命的践履,形成为生命的个体体验,汇入人类大我的生命经验,而蔚为世道人心。小我汇入大我,才有所谓的不朽。因此,“世道人心,实在便已是中国人的一种宗教。无此宗教,将使中国人失却其生活之意义与价值,而立刻要感到人生之空虚”。[36]而世道人心存于历史,见诸历史,“无历史,即不见民族意识之所在”,[37]即不见民族精神之所在,超验的精神本体及其集体直觉和献身云云,顿失寄托。因此,如果说今日中国法的“神俗”紧张之“神”在于此精神本体,此种精神本体即为一种自然之法的话,一种超越于法律之法度的话,那么,这一紧张将会永远伴随着法律的成长,逼使实在之法不断趋近应然之法,将“天理良心”转圜为立法的分配正义和司法的矫正正义的法权安排,特别是实现正义的法权程序安排。[38]

其次,综观历史,可以说晚近法律中这种理性化、世俗化和神圣性的交错与拉锯状态,是所有国族在向现代转型时段所共同遭遇的问题。今日汉语学界喜闻乐见、玄玄乎乎的韦伯学说,即多因应此题而善加发挥。今日“中国问题”的特殊性在于,由于中国法律的近代转型主要诉诸法律移植,自移植而养植,因而,法律的历史、伦理和宗教维度悉付阙如,需要在新的土壤中重新培植。问题在于,所谓法律的神圣性不仅是指法律的合法性安置于宗教圣殿这一神性渊源,而且,如前所述,深涵于历史与道德的脉络之中。而就中国文明语境而言,这就是超验性价值所在。历经“全盘反传统主义”的洗劫和西化浪潮的过滤,凡此“历史与道德”资源在法理层面多所丧失,有待于重申其旨中,阐明其意,揭橥其义。

   的确,“道德-历史合法性”是中国式政治正义性的重要维度,舍此即无法律的正当性,也无正当性的法。[39]由此,法律移植的过程即为原有神圣性的丢失和新的合法性的再造历史,而一时间难恪其功,新法又不可能没有合法性渊源以为辅助,遂诉诸意识形态,不论它是三民主义还是共产主义,自由主义抑或民族主义。这不仅是中国的经历,实际上也是整个东亚社会的共同遭遇。[40]而此刻汉语法学需予着手、迫在眉睫的作业,就是重缔中国文明的意义本体,将中国法的合法性安置于以中国“道德-历史”为背景的精神本体的圣殿之上。

   再次,需予重申的是,笔者虽然肯认即便经过了近代的世俗化过程,俗世的实在之法依然保有其神圣性含义,即其中国文明语境下的道德-历史之维,但是,这并不意味着,而且丝毫也不意味着连带肯认立法者和民族国家同时领有灵界和俗界的最高权威。法律是“关于神界与人世的知识”,现代法律更希望藉由国家权威发挥引领民众生活的政策导向功能,不等于民族国家作为制定法的唯一源泉垄断了人类的心灵和信仰,法律寄身其中的终极意义和生活目的从来就不是世俗之法的领地。况且,即便是在今日,国家制定法亦非唯一法源。如果我们俯下身来,检索全部的人类法律,依然需予承认的是大量的规则源自习惯法和道德理性的指令,而任何习惯法和道德理性都是特定民族历史的产物,其为民族生活的常态、常规和常例,是因应此时此地此人的生活需要、渐次发育滋长的打理日子的常识、常理和常情。迄而至今,国际化和全球化没有也不可能消弭法律的地方性诉求。在看似任由立法者自由挥洒的表象之下,民族生活这一第一立法者,如同奔流不息的长江大河,牢牢固定着法律之舟的航向。

   将法律作为意义体系能够通达精神本体的含义与立法者的世俗身份两清,将一定意义上国家作为伦理本体的位格与国家之为中立者的间架性设计两相剥离,不仅旨在剥夺僭篡第一立法者的一切世俗冲动,而且要求立, , 法者绝对忠诚于这一精神本体,恪守国家的德性,在履行自己的伦理功能时不得逾越个体自由,即个体的道德选择和信仰之绝对不受干预这一自由主义价值底线。法和法律之不同,或者,法律与法度的根本性区别,其意在此,其义亦在此。

   第四,也就因此,最后需予指出的是,如果说近世西方法的世俗化与神圣性之间的纠缠,以“传统的祛除”或者“去传统化”(de-traditionalisation)表达了对于宗教性的执意弃绝和流连忘返、欲罢不能,那么,刻下中国法的“神-俗”之间的拉锯状态,反映的则是认同的危机和找寻新认同的精神努力。换言之,即对于中国法的价值世界的建立和中国文明的超越性意义本体的重构。其间,表现为法律信仰的主客体关系,一种对于政治国家的公民忠诚和大众信仰,将会伴随着中国文明超越性意义本体的重构而一并成长。经此努力,上述中国法的“神—俗”对立转换为实在之法永远逼近应然之法境界的道德紧张,法律向法度之归依与永恒进发的努力,而促动、推导着以文化自觉为基础,而以人类的永久和平为职志的中国法的自我发展。其中,立基于历史文化传统的法治体系具有高于现实政治势力的权威性,人类历史必定是一个趋向善好展开的无限自我启蒙进程等基本判断和信念,构成了汉语法学和法学历史主义重申奠立于法治基础之上的全体公民政治上和平共处的可能性,其所营造的以公民相互立法为枢机的人的联合的必要性,以及必将造就一个正派社会和良善人生的现实性的德性资源。

   , , 法者绝对忠诚于这一精神本体,恪守国家的德性,在履行自己的伦理功能时不得逾越个体自由,即个体的道德选择和信仰之绝对不受干预这一自由主义价值底线。法和法律之不同,或者,法律与法度的根本性区别,其意在此,其义亦在此。

   第四,也就因此,最后需予指出的是,如果说近世西方法的世俗化与神圣性之间的纠缠,以“传统的祛除”或者“去传统化”(de-traditionalisation)表达了对于宗教性的执意弃绝和流连忘返、欲罢不能,那么,刻下中国法的“神-俗”之间的拉锯状态,反映的则是认同的危机和找寻新认同的精神努力。换言之,即对于中国法的价值世界的建立和中国文明的超越性意义本体的重构。其间,表现为法律信仰的主客体关系,一种对于政治国家的公民忠诚和大众信仰,将会伴随着中国文明超越性意义本体的重构而一并成长。经此努力,上述中国法的“神—俗”对立转换为实在之法永远逼近应然之法境界的道德紧张,法律向法度之归依与永恒进发的努力,而促动、推导着以文化自觉为基础,而以人类的永久和平为职志的中国法的自我发展。其中,立基于历史文化传统的法治体系具有高于现实政治势力的权威性,人类历史必定是一个趋向善好展开的无限自我启蒙进程等基本判断和信念,构成了汉语法学和法学历史主义重申奠立于法治基础之上的全体公民政治上和平共处的可能性,其所营造的以公民相互立法为枢机的人的联合的必要性,以及必将造就一个正派社会和良善人生的现实性的德性资源。

    

   注释:

   [1]有关于此,参详拙文“法学历史主义论纲:命题、理论与抱负”,载《中外法学》2013年第4期;“转型时段的历史意识——关于历史法学及其中国情形的发生论说明,并以德国近代历史作为比较个案”,载《清华大学学报》2013年第2期。

   [2]有关于此,泛详CharlesTaylor,ASecularAge,Cambridge:HarvardUniversityPress,2007.;许纪霖主编:《世俗时代与超越精神》(“知识分子论丛”第8辑),南京:凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2008年版。

   [3]於兴中:“自然法学与法的神圣化和世俗化”,收见氏著《法治与文明秩序》,北京:中国政法大学出版社2006年版,页87以下,引文在页90。

   [4]【美】哈罗德.伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,北京:中国政法大学出版社2003年修订版,页14-15,173。

   [5]【美】哈罗德.伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,北京:中国政法大学出版社2003年修订版,页140-141,18。

   [6]【德】卡尔.施密特:《政治的概念》,刘宗坤译,上海:上海人民出版社2003年版,页32。

   [7]有关此刻“世界历史”的普世性表达及其特定西方文化的语境性和近代历史的时段性,参详拙文“世界历史的中国时刻:关于‘中国问题’的‘中国意识’”,载《领导者》2013年第2期。

   [8]有关于此,周林刚的“个体的失败”一文恰予梳理,值资参考。文载《清华法治论衡》第14辑,北京:清华大学出版社2012年版,页451以下。

   [9]此间“礼法结构”,就其一般社会心理效果而言,还是陈顾远先生的概括最见透辟。如其所述,“以礼为内涵,以法为外貌;以礼夸张恤民的仁政,以法渲染治世的公平;以礼行法,减少推行法律的阻力;以法明礼,使礼具有凛人的权威。”参详氏著《中国法制史概要》,台北:三民书局1977年版,页367。

   黄源盛先生梳理清末以还的法制变革,概举四项,以为端绪。此即“由天人感通到人本实证”、“由诸法合体到六法体例”、“由家族伦理本位到个人权利本位”以及“由父母官型诉讼到竞技型诉讼”。参详氏著《中国传统法制与思想》,台北:五南图书出版公司1998年版,页254以下。

   [10]当然,无庸讳言,“治国安邦”在百年国人心中总能荡起一汪心潮,进而具有某种“神圣”之感,一种油然而不能自已的庄敬之义,有时候,甚至是一种命运相关的悲怆感,就在于“邦国”作为一种秩序的给定者乃至于意义的赋予者而非意义的接受者,一种安身立命的地理、历史和文化、政法单元,在此俗世依然享有某种神圣性质。所以,爱国主义和民族主义总能鼓荡豪情,激扬斗志。

   [11]有关于此,参详本书第7章“追寻法律正义”第一节。

   [12]关于2004年北京63岁老人黄振沄手持《宪法》,以和平方式抵制政府的强制拆迁这一“公民维权”事件,详细的讨论参详本书第7章第6节“寻求理性共识”。

   [13]2006年7月,笔者在天津街头看到一条横幅,上书“依法建绿,依法治绿,共创美好家园”斗大宋体。同月,有清华法学院学生回乡,目睹村头民宅墙上大书:“坚决治超,依法人流”。倘若照此演绎,法律必成为刻薄寡恩的李斯范式,谈何“法治”。

   [14]对此,已有论者指出,“改革”已然构成一种“法统”,其合法性已在某种意义上与统治的合法性联系在一起。但由于改革这一概念本身包含着诸多的所指和丰富的能指,因而难免使得各种错综复杂的利益诉求和冲突,包括权贵资本主义主导的“抢劫式改革”,均挟改革大旗而行之。因此,为了保障实现真正的改革,必须将改革“去意识形态化”和“去神化”,终结由“主流经济学家”主导的“改革理论”,而转化为从政治学、社会学、法学、哲学和伦理学等多种角度对于“改革理论”的重构性参与,使改革更立足于全民智慧,并引导向民主的政治体制这一新局。参详石勇:“‘改革争论’背后的复杂态势”,见“学说连线网”石勇专栏。

   [15]参详岑科:“误入歧途的油价改革”,载《权衡》(北京)2006年第7期,页10-13。

   [16]朱卫华:“两个‘不得’为什么不得人心?”,见《光明观察》2006-6-3http://guancha.gmw.cn。并参详“强国论坛”的“今日关注”专栏(见网页http://www.qglt.com/bbs/ReadFile?whichfile=12541651&typeid=14):“北京审议信访条例草案规定以自杀相威胁要究责,你怎么看?”刊发的大量网友评论。

   [17]例如,一路下来,乃至于《突发事件应对法》草案中居然出现了以剥夺公民知情权和表达自由这一宪法性基本权利为内容的条文,而且是以一种极为低劣乃至于可笑的行文表达不可遏止的噤声欲望。该法草案第57条规定,新闻媒体“违反规定擅自发布有关突发事件处置工作的情况和事态发展的信息或者报道虚假情况的”,由(突发事件)所在地履行统一领导职责的人民政府处5万元以上10万元以下罚款;第45条还规定,“履行统一领导职责或者组织处置社会安全事件的人民政府,应当按照有关规定统一、准确、及时发布有关突发事件应急处置工作的情况和事态发展的信息,并对新闻媒体的相关报道进行管理。但是,发布有关信息不利于应急处置工作的除外。”

   [18]【法】邦雅曼.贡斯当:《征服的精神和僭主政治及其与欧洲文明的关系》,收见氏著《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文等译,北京:商务印书馆1999年版,页310。

[19]针对法学界和社会舆论对于这一条款的诸多强烈置疑和批评,国务院法制办公室一位副主任在国新办“新闻吹风会”上表示,《突发事件应对法》草案中所涉媒体的条款,并非意味着媒体一报道突发事件就会被处罚,而是说媒体违反规定擅自发布有关情况,并且情节严重或造成严重后果的,才会被罚款。这样的规定不是限制、影响记者及时报道有关突发事件的信息,而是希望记者更好地报道有关的信息,报道准确、权威的信息。具体情形,参详2006年7月4日《新京报》。并参阅萧瀚:“子产夜评‘突发事件应对法草案’”,见“中评网”;江平:“基本权利不可随意限制”,张千帆:“规则与例外”,均载《财经》(北京)2006年第14期,页100以下。

   [20]有关于此,参详拙文“论现代民族国家是一个法律共同体”,载《政法论坛》2008年第3期,页4-14。

   [21]参详拙文“宪政:中国的困境与出路”第158页脚注3,收见拙集《说法活法立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》,北京:清华大学出版社2004年版。陈瑞华:“制度变革中的立法推动主义——以《律师法》实施问题为范例的分析”,载《政法论坛》2010年第1期,页38以下。

   [22]王泽鉴:“民法五十年”,收见氏著:《民法学说与判例研究(5)》,台北:三民书局1991年版,页8。

   [23]除开“严打”这一典型个案,其他如“集中执行月”、“集中解决超期羁押”、“集中解决拖欠农民工工资”,以及集中处理“非典”、“毒鼠强”和“治爆辑枪”案件等等,均为一种“运动式”司法。

   [24]参详张贵峰:“张家界涨价:见证公共资源的恶性私化”,载《北京青年报》2006年8月16日A4版。并参阅王飞:“张家界再次涨价为限客?游客成景区‘提款机’”,载《广州日报》2006年8月15日。较早前北京诸多历史遗产,诸如长城、故宫等等,也放风涨价,甚至不明所以、搬起石头砸自己脚地选称此举乃“与国际接轨”。有关于此,参详杨坤:“北京六大景点门票涨价遭质疑”,见网页http://gb.chinabroadcast.cn/3821/2004/12/02/1245@378720.htm。

   [25]甚至连大学校长这一职位,亦复如此。笔者不止一次亲闻校长大人们视校园如私产的土豪式宣示,形诸类如“我国”、“我公司”措辞的“我大学”如何如何。譬如,在一次教育部召开的大学校长国际论坛上,四川大学校长即一口一个“我大学”、“我大学”的,等因奉此,不一而足。更为下层的院系级党政芝麻官,譬如在下于役的法学院的恶霸党委书记,动辄以“我的一亩三分地”自嘲复自得,对教师凶神恶煞,迹近“土围子”山大王。在此围攻之中,教师于是成为疲于应付各种各样考评的不折不扣的“被管理者”,天天支出嘴力、上课的东西而已。看看当今中国大学校园里究竟哪些人说话腰硬气粗,哪些人掌握着批条子签字盖章的权柄,就知道谁是真正的校园弱势群体。说来悲哀,当今中国,大学教授们如果没个一官半职,——而绝大多数教授们恰恰是老百姓——一个个近乎沦为校园里的弱势个体,真正是匪夷所思。——仅此观之,即与文明通则相悖,“世界一流大学”云乎哉!

   大学如此,中小学更是如此。所谓的“主管部门”出于自身利益考量,损害教师权益的事情,比比皆是,更不用提“上级领导”,哪怕是上级部、处一个嘴上没毛、满口跑牙的愣头青或者二傻子,驾临校园之狐假虎威,旖欤盛哉。在此官本位的全能主义集权体制之下,这也就是为什么许多本来做学问的知识分子非要往上爬,混个一官半职的现实原因所在。就在笔者写作此段文字当日,新华社报导福建省教育厅和人事厅两部门为着各自的利益,上演一场“考权”争夺战,分别开展中小学教师计算机运用能力考试。可怜“基层教师叫苦连天”,疲于应付,却毫无救济渠道,只能任其横行霸道。有关详情,参详《北京青年报》2006年8月9日B2版的报导。

   [26]具体内容,参详邹东涛:“‘华盛顿共识’、‘北京共识’与中国独特的发展道路”,收见前揭《中国模式与“北京共识”——超越“华盛顿共识”》,页409以下。

   [27]金岳霖:“逻辑的作用”,收见氏著《道、自然与人》,北京:三联书店2005年版,页225。

   [28]参详“政府发出强制搬迁通知书,老人手持宪法进行抵制”,载2004年04月05日《中国青年报》。

   [29]在一九七八年五月十二日的全国政协会议上,梁漱溟先生直言苏联和一九四九年后的中国大陆政体下的宪法“只能算是借用”、“完全是借用”。──“借用”者,在漱溟先生发言的语境中,实是欺世盗名也,“盗用”之谓也。具体内容,详梁漱溟:“1978年政协会议期间讨论宪法时的发言”,收见《梁漱溟全集》第7卷,济南:山东人民出版社1992年版,页457。

   [30]关于这一政治形态的理述,参详萧功秦:“从发展政治学看中国转型体制”,载《浙江学刊》(杭州)2005年第5期,页104以下。

   [31]有关材料,参详“七代表联名提案:广东允许放鞭炮是‘开历史倒车’”,载见2006年2月27日“南方报业网”。并参详笔者2005年12月29日在浙江大学法学院“法律与人文”研讨会上的主题发言:“法律总须体恤人情——对于三项法规立废现象的简要评议”,收见拙著《六事集》,北京:法律出版社2008年版,页317-324。

   [32]参详汪全胜:“论立法的正当程序”,载《华东政法学院学报》(上海)2006年第2期,页23。

   [33]有关于此,参详本书第10章“从政策博弈到立法博弈”。

   [34]事缘北京大学法学院巩献田教授发表在网络、致全国人大委员长吴邦国的一封公开信:“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法》草案”,引发民法学界的强烈反弹,导致一场超出法律和法学本身的激辩。随后巩教授并接连发表了“谁?用什么‘平等保护’国家、集体和私人所有权?——兼驳《物权法》草案‘没有违宪’说”等文,并发表谈话、讲演,民法学者们则似乎觉得正义在胸、真理在手,纷纷披坚执锐,以个人撰文声讨和集体研讨还击等等方式,发表观点,表达愤怒。其间情形,参详周雪松:“物权法草案突然被搁置,引发各方学者大辩论”,载见“法学时评网”www.law-times.net。关于讨论牵缠的更为宏阔的社会、历史背景,也是民法学者未必了了的,参详陈永苗的文章:“物权法与宪法”,载《二十一世纪》2006年第4期,页105以下。并参详“清华法学网”之“清华周刊”关于物权法的讨论专辑,特别是龙卫球教授颇具份量的论文“物权立法的合宪性问题”,见网页www.law.tsinghua.edu.cn/lawtsnighua/index.asp。

   [35]参详拙文“法学历史主义论纲:命题、理论与抱负”第4节“邦国政治与历史情怀”,载《中外法学》2013年第3期。

   [36]详钱穆:“灵魂与心”,收氏著《灵魂与心》,北京:广西师范大学出版社2004年版,第8,13页。并参详氏著“中国民族之宗教信仰”,同上,页22以下。

   [37]详章炳麟:“论经史儒之分合”,原载《国风月刊》1935年12月,卷8,期5,第193页,转引自汪荣祖:《康章合论》,台北:联经出版公司1988年版,第31页。

   [38]有关于此,本书第7章第8节“公道:政治的正义性与中国法的超验本体”多所论述,请读者勘较。

   [39]参详蒋庆:“王道政治与共和政体”,见网页http://www.tszz.com/scholar/jiangqing/jiangqing019.doc.html,最后访问日期2006年6月18日。并收见氏著《王道政治与儒教宪政》,阳明精舍2010年7月自印本,页40-58。

   [40]关于法律的理性化和神圣化问题,除前揭於兴中教授的文章外,下列汉语文献值得参考:林端:《韦伯论中国法律传统》,台北:三民书局2003年版;郑戈:“韦伯论西方法律的独特性”,李猛:“除魔的世界与禁欲者的守护神”,以上两文收见《韦伯:法律与价值》,上海:上海人民出版社2001年版,页1以下。

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