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秋风,独立学者,现居北京。主要从事古典自由主义理论与奥地利学派经济学的译介、研究。主持思想学术网站《思想评论》。
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《民法典》编纂不可忽略“家”
来源:网络转摘 作者:秋风 点击:9041次 时间:2016-08-01 15:10:27

  民法典编纂已启动,此诚为国之大事。身为热爱中国文化之学者,我关心如下问题:此番能否制定出体现中国精神、有助于国人过上美好生活、塑造人际良好秩序之民法典?

   研读《中华人民共和国民法总则(草案)》,无以乐观。现有草案条文看似完备,实则缺乏中国精神一以贯之,亦不见中国风格。坦率地说,这样的民法典不配今日中华民族伟大复兴之大势。

   民法典乃一国文明之拟写,今日制定《民法典》,首须准确把握中国文明演进之大势。

   自古以来,中国即有健全完善的法律规则体系,否则,中国文明何以长期保持其生命力?惟近代中国遭遇挫折,为图富强,乃放弃自身法律传统,转而师法东洋、西洋,据此而有两次制定民法典之努力:第一次在清末,第二次在30年代初。时当国运衰微之时,立法者虽有保留中国礼俗之意,终以师法西方为主;号称中国民法典者,不过移植他国法典、杂合拼凑而已。

   今日中国之国势,及其在世界格局中的位置和责任,与一百一十年前完全不同,与八十五年前亦大不相同。当此中华民族伟大复兴之际,民法典自当致力于以中国精神,熔铸中国法典,以重建“郁郁乎文哉”的中国生活方式。

   民法典立法者已意识到这一点。《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>的说明》提出,“要将社会主义核心价值观融入民法典编纂全过程,弘扬中华民族传统美德,强化规则意识,增强道德约束,倡导契约精神,维护公序良俗。”然纵观总则草案,契约精神或有,“中华民族传统美德”则无。

   为补充这一点,笔者针对草案提出以下修改建议,并略述理由。

   

   条文修改建议

   

   第一条

   原文:为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,根据宪法,制定本法。

   修改建议:在段首增加“天生烝民,有物有则”句,在“自然人”、“法人”之间增加“家”。

   修改后条文:天生烝民,有物有则。为了保护自然人、家、法人和非法人组织的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,根据宪法,制定本法。

   民法典者,规范民之行为之法典也。然而,何谓民?民法渊源何在?既为中国人制定法典,自当从中国文明内部理解并阐明之。

   《诗经·大雅·烝民》云:“天生烝民,有物有则”。中国人敬天,此为中国精神之大本。天生万民,由此决定,在天之中,万民相互平等,人皆禀有仁爱之端,可以诚而互信;凡此种种构成民法典之基础的命题,此一诗句囊括无遗;以之冠于法典之首,中国精神立见,而整个民法典也有神魂,一以贯之,而非诸条文之拉杂零散堆积。

   本条也增加“家”作为民事主体,理由见下。 

   第二条

   原文:民事法律调整作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

   修改建议:删除“作为平等民事主体”,在“自然人”、“法人”之间增加“家庭”。

   修改后条文:民事法律调整自然人、家、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

   删除“作为平等民事主体”,贅语。

   不要说研究中国文化者,哪怕普通中国人,只要略加反思即可确认,家至关重要,生活和社会治理中居于枢纽地位;即便经过长达一世纪之文化、政治冲击,绝大多数中国人仍以家为生活之中心,谚云:“家和万事兴”。

   而且,中国式家不同于西方人理解的家,其联结纽带除横向的、契约性夫妻关系外,更突出纵向的血缘的代际联结;由此,家有重大宗教性意义,短暂的个体生命在家内生生不已中获得不朽。

   由此纵横交错的关系,家内自然生发出种种复杂民事关系,家的治理成为国之治理的基础,故《大学》曰:“家齐而后国治”。

   基于这一点,自古以来,中国各种法律就重视家,对家予以特别保护。历史已证明,凡不重视家制的时代,必定人心不正,社会秩序混乱。

   二十世纪中国法律移植他国,忽略了家的重要意义,拒不肯定家内纵向关系;基于个人主义迷信,《婚姻法司法解释三》甚至不能妥当处理横向的夫妻关系。如此法律无力维护社会秩序,反而严重破坏社会秩序。

   民法总则草案亦有此不良倾向。从中国人立场看,本条所列民事主体严重残缺不全:家自成一体,至关重要,但显然不属于本条所列举之自然人,也不属于法人、非法人,草案却未单独列出。这一明显疏漏显示,从事法典编纂之法学者和立法者已习惯于照抄他人理论、法律,看不到家对于中国人生命之重要意义,认识不到家对中国良好社会秩序之决定意义。

   任何时代、任何国家之立法者之底线立法伦理是,立足于其国民之观念和生活制定民法典,而中国人生活之大本就在家,故立法者应当走出个人主义迷信,重视家,以法律保护家的完整和凝聚。

   为此,首需在民事主体中单独列出家。当然,由此,整各民法总则和民法典的结构需做较大调整。立法者当完整地考察家内关系,制定相应规范。民法典若忽略家,破坏家之凝聚,难免成为中国文明之罪人。

   第四条、第五条、第六条、第七条、第八条

   原文:第四条 民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更和终止民事关系。

   第五条 民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。

   第六条 民事主体从事民事活动,应当遵循诚实信用原则。

   民事主体从事民事活动,应当自觉维护交易安全。

   第七条 民事主体从事民事活动,应当保护环境、节约资源,促进人与自然和谐发展。

   第八条 民事主体从事民事活动,应当遵守法律,不得违背公序良俗,不得损害他人合法权益。

   修改建议:以上五条合并为一条,有所删减,增加“本乎仁心”。

   五条调整为一条:民事主体从事民事活动,应当本乎仁心,遵守法律,遵循自愿、公平、诚实、信用、绿色原则,维护公序良俗。

   此处五条均以“民事主体从事民事活动”开头,重复拖沓,故建议合并,并删除贅语:

   “应当遵循自愿原则”语义已足,“按照自己的意思设立、变更和终止民事关系”实为贅语。

   “应当遵循公平原则”语义不足,“合理确定各方的权利和义务”实为贅语。

   “应当遵循诚实信用原则”语义已足,“应当自觉维护交易安全”实为贅语,且语义不明。

   “保护环境、节约资源,促进人与自然和谐发展”表述拖沓,可概括为“绿色”。

   “郁郁乎文哉”,圣人以人文化成天下,故历代政令、法律力求文字精炼、典雅,庄重凝练的文字本身,就有崇高权威。这一点,在二十世纪上半期制定的法律中尚可依稀见到。惜乎此传统至二十世纪中期中断,现行所有法律之表述,无不松懈拖沓,无典雅庄重之风,民法典总则草案同样如此。子曰:“言而无文,行而不远”,文字表述都不过关的民法典,何以化成天下?

   当然,最重要的是,在总则所列上述原则之外,提议增加“本乎仁心”。

   天命之谓性,此性就是仁,子曰:“仁远乎哉?我欲仁,斯仁至矣”,仁内在于每个人。“人而不仁,如礼何?”人而不仁,必无敬人、爱人之心,难有法律意识;人而有仁,才可能有遵守法律、诚实守信等品质。故“本乎仁心”是民事主体从事民事活动之基础性原则、首要原则;无此原则,所谓遵守法律、诚实信用等,均为无源之水,无本之木。

   或谓“仁心”过于抽象,不当入法。此言差矣。民法典固有赋予民事主体以法律请求权之司法功能,更有宣示社会主流价值、倡导良好行为之教化功能。子曰:“道之以德,齐之以礼,有耻且格”,然后法律可行于天下。中国人以为,个体生命之成长与人际优良关系之维护均有赖于仁。对于仁,学理上或难界定,然而,即便贩夫走卒,亦大概知其含义,且以之为生命趋向。仁心入法,则可以法律施行教化,正人心,美风俗;仁心入法,也可让民法典具有深邃中国精神,而别具一格。

   第十条

   原文:处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。

   修改建议:删除“但是不得违背公序良俗”;其后增加“没有习惯的,适用道理”。

   修改后条文:处理民事纠纷,应当依照法律规定;法律没有规定的,可以适用习惯;没有习惯的,适用道理。

   “但是不得违背公序良俗”一句显属多余,故删除。

   中国社会正在快速变动之中,人口大规模流动、基层社会尚未形成稳定社会关系,完全可能出现这样一种情况:法律既无规定,也未形成习惯,此时,裁判者只能适用“道理”。

   事实上,在传统中国纠纷解决机制中,不论是司法的,还是非司法的,“道理”都是非常重要的裁判依据,且常与习惯混杂。总则承认“道理”的地位,有助于裁判者在快速变动的社会中解决纠纷,也有助于养成“讲道理”的社会风尚,从而推动社会之再组织过程,而形成习惯、乃至于法律。

   第二十五条

   原文:父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。

   子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。

   修改建议:删除“未成年”,删除“对无民事行为能力或者限制民事行为能力的”,增加“当孝敬父母、长辈”。

   修改后条文:父母对子女负有抚养、教育和保护的义务。

   子女当孝敬父母、长辈,对其负有赡养、照顾和保护的义务。

   本条涉及父母与子女关系,草案依原子式个人主义契约原则,把父母-子女关系化约为利益交换关系:身强力壮的父母养育未成年子女,当子女成年而父母老去,子女则反过来赡养父母。

   然而,此非国人所理解之父母-子女关系。“身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也”,每个中国人都承认,父母是自己生命之本源,并由父母向上追溯至祖先,故自然而有孝爱父母、祖先之情。反过来,父母视子女为自己的“遗体”,其生命由子女延伸,并由子女之生育而得以延伸至无穷,故致力于悉心养育子女与孙辈。在中国人看来,个体是生生不已的生命之流中的一个环节,通过承上启下而得以丰满、充实,并且不朽,故父母-子女关系绝非准契约的利益交换。

   民法典总则当体现这一点,否则,必定败坏人心而破坏社会秩序。据此,建议删除子女之前的限定语:“未成年”,因为,在中国人心中,子女在父母眼里永远都是子女,父母永远都有爱怜之意;建议删除父母之前的限定语:“对无民事行为能力或者限制民事行为能力的”,因为,在中国人心中,哪怕父母身体健康,有劳动能力,子女也应当常回家看看,以慰父母之心。

   同样基于上述理由,建议增加“孝敬”二字。有子曰:“其为人也孝弟,而好犯上者,鲜矣;不好犯上,而好作乱者,未之有也。君子务本,本立而道生。孝弟也者,其为仁之本与!”《孝经》曰:“夫孝,德之本也,教之所由生也。”孝在中国人心目中始终是最重要的美德,即便今天,民意调查也支持这一点。民法典应当顺乎人心,肯定孝之德,以正人心、美风俗。

   结语

   以上就民法总则草案若干条文提出修改建议,其中隐含批评之意。盖民法总则草案贯穿着个人主义和契约论预设,这些预设当然适用于诸多领域,尤其是商事领域;但在狭义民事领域,未必适用,比如,中国人的家决非个人主义和契约论所能解释。不加反思之适用那些预设,必定造成严重文化与社会乃至政治后果。

   窃以为,民法总则草案存在严重偏颇,根本症结在于,立法者缺乏文化自觉,未能深入人心,未能同情地理解中国人生活,不明中国社会秩序维护之道。如此制定之民法典何以体现中国精神、具有中国风格?又何以帮助中国人各正性命、保合太和?如此制定之民法典,何以配得上中华民族伟大复兴这一时代主题?

   经过几十年积累,今日法学界和立法机构对制定民法典,或已有充分专业知识储备;但显然欠缺文化准备,而无文化精神统领,徒有专业知识,不足以构建切合于中国人生活之民法典。

   据此恳切提出建议:暂停民法典立法进程。学者和立法者们不要急着起草相关条文,而应补习中国文化之课,深入体认华夏-中国之道,体会中国人的生活方式和秩序想象,以重建民法典之预设、义理和结构,为未来制定体现中国精神、具有中国风格的民法典作准备。子曰:“无欲速,无见小利。欲速则不达,见小利则大事不成。”

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