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学者介绍
张千帆,1964年生于上海。1984年7月南京大学固体物理学士,1989年12月卡内基-梅隆大学生物物理学博士,1999年8月德克萨斯大学奥斯汀分校政府学博士。现为北京大学法学院教授。研究领域:比较宪法与行政法;司法制度;中西方政治、道德与法律思想。
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张千帆
宪法序言如何写
来源:网络转摘 作者:张千帆 点击:8936次 时间:2013-06-13 13:58:41
 一、引言
  
  除了英国等极个别国家之外,世界上两百来个国家都有自己的成文宪法。大多数联邦国家还不止有一部宪法,譬如美国就有51部宪法之多–除了联邦宪法之外,每个州都有自己的宪法。打开宪法,第一眼看到的就是序言。虽然一般认为宪法序言并没有直接的法律效力,但是没有人否认序言的重要性,纳粹德国政治学家施密特甚至把序言作为"宪法的宪法",因为它体现了这部宪法的基本价值、原则和精神。虽然此说不免夸张,但是一篇贴切的序言确实应该集中体现宪法的精髓。读了这样的宪法序言,即便还没读正文,就能从字里行间中领略出这是一部什么样的宪法。
  顾名思义,宪法序言好比一篇文章的"序"或导言。如果让你写序,你会怎么写?就和写文章一样,我会把序或导言放在一边;先起草宪法,写完最后一条再来作序,因为作为导言,它要引出后面的正文;正文还没有,导言"导"什么?等我写完正文,才能对宪法全貌有个准确的理解,这个时候才能概括出宪法的真实精神。我可能会按照3W或4W(人物、时间、地点,加上原因)的标准格式,介绍为什么制定这部宪法?制定宪法的主体是谁?这部宪法的基本原则是什么?当然,立宪不是写论文,所有这些只能寥寥数语、一带而过;具体如何解释,还是留点空间和悬念给后人吧。这就是一篇合格的序言。
  可惜的是,不是所有的宪法序言都合格。有的序言丢三落四,遗漏了关键要素;有的则洋洋大洒、夸夸其谈,犹如老太婆的裹脚布。当然,最糟糕的是冗长而无的放矢,该说的没说,尽说了不该说的。既然序言只是"序",就应当言简意赅,交待以上的几个关键点,否则很容易反客为主、模糊重点。毕竟,宪法的主体是正文,也只有正文才具备正式的法律效力。作为一部法律,宪法的意义要从正文具体条款中仔细品味,序言只能发挥辅助性作用。在这个意义上,序言只是"锦上添花",而"天花乱坠"反而会掩盖宪法的主干脉络,淡化宪法的法律特征,让人感觉整部宪法不过是一篇不切实际的政治宣言。
  
  二、宪法序言的长度
  
  先从序言的长度说起,因为从世界范围来看,序言长度和宪法质量存在比较明显的反比关系,序言越长的宪法往往问题越多、效力越弱。首先应该说明的是,不少国家的宪法没有序言。根据1997年出版的《世界宪法大全》,王惠玲分析了非洲以外的107个国家,发现其中1/4强的国家宪法没有序言。【1】虽然分析样本存在局限并有点陈旧,这个数据至少说明序言并非不可或缺。其实在非洲的56个国家中,也有安哥拉、博茨瓦纳、加纳、津巴布韦、莱索托、毛里求斯等至少7个国家的宪法没有序言;其中库克群岛宪法以"解释"和"定义"代替序言,颇像一篇美式立法,实际上不是通常意义的"序言"。事实上,没有序言倒也不失为"序"的一种方式,让人感觉开门见山、直奔主题。不要忘记,普通法律一般是没有序言的,至多只有一句话说明制定与颁布法律的主体与时间,或在第一条说明法律的基本目的和价值取向。既然宪法也是法,对序言的处理也未尝不可如此。
  对于上述有序言的79部宪法,序言字数的中位值为247,【2】其中有六个国家的宪法序言超过1000字。中国排名第三,1982年宪法序言1792字,仅次于大洋洲的巴布亚新几内亚、南美洲的特立尼达和多巴哥。当然,非洲不少国家的宪法序言也都相当冗长。一般来说,这些国家或者历史悠久(如埃及),因而可以如数家珍般地罗列自己的"优良文化传统",或者刚刚取得民族主权独立,因而执政者会不厌其烦地强调自己的"丰功伟绩",作为其统治合法性的理论基础。宪法序言中的宏大叙事一般是这么来的,往昔和今日的"辉煌成就"占了绝大部分,否则哪有那么多话可说?
  反之,一部继往开来、面向未来的宪法则通常简明扼要。譬如1788年颁布的美国联邦宪法序言只有区区80个字:"我们合众国人民,为了形成一个更完善的联邦,建立正义,保障国内安定,提供共同防御,促进普遍福利,并将自由的恩赐被及我们与子孙后代,特制定与创立这部美利坚合众国宪法。"1949年联邦德国《基本法》序言更简短,只有74个字:"德国人民意识到在上帝和人类面前之责任,并作为统一欧洲的平等一员,决定为世界和平而努力;为此决心所激励,他们通过其选民权力而采纳了这部《基本法》。"1958年法国第五共和的宪法序言则稍长,共124个字:"法国人民在此庄严宣告其对人权和国家主权的原则之归附;这些原则定义于1789年的《人权宣言》,并获得1946年宪法前言的肯定和补充。根据这些原则和人民的自由决定,共和国在此向海外领地表示愿意向它们提供新的机制,以基于自由、平等和博爱的共同理想,并促成其民主演变。"三个国家代表了世界上三大主要宪法模式,但是三篇序言加起来也不过278个字。
  相比之下,社会主义国家的宪法序言普遍较长。目前世界上只有5个国家,通过宪法明确宣布自己是社会主义国家:中国、越南、老挝、朝鲜、古巴,其宪法序言的中位值是724。如果将其它国家作为宪法意义上的"非社会主义"国家的话,【3】社会主义宪法序言的平均长度是非社会主义宪法序言的3.4倍。【4】两者之间之所以差别如此之大,是因为社会主义宪法的序言不仅包含了历史文化传统和革命成就,而且有的还规定了国家阶段性纲领和基本政策。非社会主义国家的宪法序言则很少规定这些方面的内容。据统计,在79部有序言的宪法中,大约有1/5包含民族独立等历史成就的内容,但是大都一句带过,只有10个国家包含此类"宏大叙事",而其中5个是上述社会主义国家。
  由此可见,宪法序言的长度主要取决于序言内容及其性质。当然,这条规则也有例外,例如喀麦隆1996年宪法序言是一篇"宏大叙事",不过其中大部分是规定宪法基本原则和价值。
  
  三、宪法序言的组成要素
  
  从世界范围来看,各国宪法序言通常规定制宪主体、制宪目标、宪法原则和宪法地位,但也不能一概而论。譬如以上美国、德国、法国宪法都以"人民"的名义开头,表明人民是最终意义的制宪主体,其实都是"虚晃一枪",并没有具体说明使宪法生效的主体–在美国,当时的13个州议会或制宪大会逐个批准宪法草案;在德国,2/3的州议会通过《基本法》草案即算生效;法国则交由选民公决,确实有点"人民宪法"的味道。中国1982年宪法序言根本未提宪法的制定主体,实际上是由全国人大投票通过。
  美国宪法序言把立宪目标说得很清楚:"为了形成一个更完善的联邦,建立正义,保障国内安定,提供共同防御,促进普遍福利,并将自由的恩赐被及我们与子孙后代。"德国与法国宪法序言则只是"表达决心",并没有明确规定制宪目标。美国宪法与德国《基本法》序言没有明确规定宪法原则,而法国宪法则同时规定了人权和主权原则,其实是1789年《人权宣言》17条和第四共和宪法序言18条的简称。中国等五部社会主义宪法都没有规定制宪目的和宪法本身的原则。
  中国1982年宪法序言最后明确规定,宪法是"国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。"相比之下,美、德、法三篇宪法序言都没有明确规定宪法是"根本法"、具有"最高法律效力"之类,盖由于这是"宪法"自身的题中之义,毋庸赘述,宪法高于一般法律的效力自然会在宪法诉讼等具体适用过程中显现出来。当然,在宪政根基不牢固的国家,序言强调一下宪法效力并没有什么坏处。
  由于非社会主义国家侧重制宪主体和过程的程序合法性,以及制宪目的和宪法原则等价值合法性,而极少将合法性建立在历史成就或政绩之上,绝大多数宪法不会提到任何特定政党或人名。自由民主国家一般实行多党制,宪法序言当然不好提特定的政党,也无法提及–当前的执政党可能几年后就要下台甚至消失,未来的执政党则可能在制宪时还不存在,怎么规定呢?事实上,美国联邦立宪的时候,世界上还没有现代意义的大众政党,所谓的"联邦党"、"反联邦党"其实都是国会内部的小集团,根本没有发动大众选民的功能,因而宪法无论在序言还是正文都没提半个"党"字,至今仍然如此。当然,在这个问题上,美国宪法有点"过时"。鉴于政党是民主政治不可或缺的工具,现代宪法如联邦德国基本法和法国第五共和宪法一般都会在正文中规定政党的一般原则,但是也不可能提到具体党派。
  每一部宪法都离不开一定的政治理论作为其指导思想,但自由民主宪法也不会提到特定的思想家,否则就有搞个人崇拜之嫌。自由民主社会本身就崇尚多元,不可能把宪法基本价值和原则完全锁定在一家或几家之言上。即便对于自由主义本身的开山鼻祖,他们也不会顶礼膜拜,首先因为出色的专制主义理论家可能很少,但是自由主义思想家很多,人为确定采用哪一家、不用哪一家必然会卷入无穷尽的扯皮。譬如康德的"尊严"思想对于德国《基本法》产生了重要影响,《基本法》第一条就规定"人的尊严不可侵犯"。但是康德的思想又受卢梭的启发,如果宪法序言里提了康德,是不是也要提卢梭?如此等等。再说"尊严"思想也不只是来自于康德,还来自基督教和社会民主理论,难道序言也要把特定的教派写进去?此类问题不可能有正确答案。如果把它交由某种权力来决断,则完全背离了自由主义精神。其次,任何人的思想都不可能十全十美;把某个人写进序言固然凸显了其理论精华,但也无法和其糟粕截然分割,难道糟粕也要成为国家宪法的一部分吗?最后,在自由民主国家,没有哪种思想能获得所有人的拥护;硬要将某个人写入宪法,就等于在人为挑起意识形态战争。
  既然在宪法序言中得到一席"宝地"如此麻烦,还不如谁都不写。据统计,在上述79部有序言的宪法中,只有9部提到革命领袖或民族英雄。【5】华盛顿无疑是美国第一开国英雄,但是宪法里哪有他的影子?再说他是元帅、总统,而不是思想家,把一个军人写入宪法恐非这个国家的福音。洛克倒是影响美国独立和立宪的思想启蒙人,孟德斯鸠的三权分立直接为联邦宪法确立框架,但是宪法序言里也找不到他们的名字,更不用说首创联邦主义的"小字辈"麦迪逊。即使在非洲国家,也只有极个别宪法序言提到特定党派或个人。例如阿尔及利亚1976年宪法序言叙述了本国历史和宗教,并没有提到任何党派或个人。埃及1980年宪法序言也提到了历史、宗教和阿拉伯民族,但是没有党派和个人,其第5条明确规定多党制,尽管这一条并未得到充分落实。纳米比亚1990年宪法颂扬民族独立,但是没有提到任何党派。刚果1992年宪法序言则明确批判了一党制。即便在政变频发的乌干达,1995年宪法也没有提到党派和个人。
  虽然宪法序言未规定党派或个人的国家未必不独裁,序言中规定党派、机构或个人的国家则大都是独裁国家。例如利比亚1969年宪法序言屡次提到,革命指挥委员会"以利比亚阿拉伯人民的名义"、"以利比亚人民的名义"或"以大众意志的名义"制宪。【6】伊朗1979年宪法序言屡次提到霍梅尼的个人权威,并规定伊朗伊斯兰共和军与伊斯兰革命卫队"不仅负责捍卫和维护国家边疆,而且也负责以上帝的方式实现吉哈德的精神使命,也就是在全国世界扩张上帝律法的主权。"赋予军队如此神圣的宗教使命,确实世所罕见。在这个意义上,伊朗不只是政教合一国家,而且是一个政教军三位一体的国家。
  社会主义国家的宪法序言一般不重视制宪主体、宪法目标和基本原则,而把统治合法性主要建立在民族独立的历史成就、执政党和意识形态缔造者之上。五部社会主义宪法序言都明确提到了执政党及其领袖。【7】例如朝鲜1972年宪法序言规定:"朝鲜民主主义人民共和国和朝鲜人民将在朝鲜劳动党的领导下,拥戴伟大领袖金日成同志为共和国的永恒主席,维护、继承并发展金日成同志的思想和业绩,把社会主义革命事业进行到底。"更有甚者,"朝鲜民主主义人民共和国社会主义宪法,是把伟大领袖金日成同志的社会主义国家建设思想和国家建设业绩加以法律化的金日成宪法。"领袖个人崇拜达到了登峰造极的地步,自然不会给民主、法治、宪政留下任何余地。
  
  四、结论
  
  综上,宪法序言虽然没有直接的法律效力,却往往体现了一部宪法的基本定位,因而写什么、不写什么不可不慎。一部恰如其分的宪法序言应该交待制宪主体、制宪目标和宪法基本原则,仅此而已。在这方面,世界上最古老而依然生效的成文宪法是一个并未过时的范本。它不是1788年的美国联邦宪法,而是1780年的麻塞诸赛州宪–不错,一部地方宪法。当然,230多年来,这部州宪的正文已"脱胎换骨",比联邦宪法的修改幅度大得多,但是序言却保留原貌。州宪序言也更长,共378个字,并冠以"政府目标、政体形成及其性质"的标题:
  设立、维持与管理政府机构的的目的是保证政体的存在并保护之,为组成它的个人提供权力,以安全与和平享受其自然权利以及生活之幸福;且每当这些伟大目标不再得到实现时,人民即有权改变政府,并为他们的安全、繁荣与幸福而采取必要措施。
  政体由个人的自愿结社所形成,它是一部社会契约;通过它,全体人民和每个公民之间形成契约,从而使所有人都受到基于公共利益的法律所统治。因此,人民的责任是制定一部关于政府的宪法,以便为制定法律提供公平的程序、公正的解释和诚实的施行,以使每个人在任何时候都可从中寻求安全保障。
  因此,我们麻塞诸赛人民以感激的心情,承认宇宙立法者的至善,在天堂里为我们提供了以下机会,以审慎平和、无暴无欺地彼此形成原始、明确和神圣之契约,并为我们与后代产生一部公民政府的新宪法;我们虔诚地祈求他的指引,并同意规定与颁布"权利宣言"和"政府架构",以此作为麻塞诸赛州的宪法。
  区区三百来字,即简要说明了制宪主体(麻省人民)、制宪目标(保障人民的自然权利和幸福生活)、宪法原则或政体性质(自愿形成社会契约、法律为公共利益服务、程序正义)等基本要素。当然,上述序言的最后一段可以再精简一点;宪法原则可以进一步展开,而整体仍可以压缩到200字内。这样的序言才给人庄重严肃的印象,让人觉得后面的正文不是空头口号或装饰门面,而是国家将要认真履行的法律义务。
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  【1】参见姜士林等主编:《世界宪法大全》,青岛出版社1997年版;王惠玲:"宪法序言的定量分析",《法律科学》2008年第1期,第57-68页。
  【2】参见同上。中位值(median)不是平均值,而是排序中间的数值。譬如中国、美国、法国三国宪法序言长度的升序是美国、法国、中国,那么中位值就是法国宪法序言的字数,而不是三国宪法序言的平均长度。
  【3】当然,这并不排除某些国家实际上施行社会主义经济纲领,无论发达国家(如北欧三国)还是发展中国家(如委内瑞拉)都不例外。王惠玲的文章将剩下的国家称为"资本主义",在这一点上不够严谨,因为"社会主义"和"资本主义"并不构成严格意义上相互排斥、非此即彼的两大范畴。
  【4】王惠玲:"宪法序言的定量分析",《法律科学》2008年第1期,第57-68页。
  【5】同上。
  【6】另外,还有中非1995年宪法序言提到,宪法制定受到建国者BarthelemyBoganda的"激励"。莫桑比克1990年宪法序言提到解放阵线中央委员会宣布独立,回顾光荣历史并承认解放阵线"作为莫桑比克人民合法代表的决定性作用"。
  【7】王惠玲的文章也提到5部这类宪法,但是其中有埃及而没有朝鲜。实际上,埃及宪法并未明确提及政党或个人。

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