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学者介绍
张千帆,1964年生于上海。1984年7月南京大学固体物理学士,1989年12月卡内基-梅隆大学生物物理学博士,1999年8月德克萨斯大学奥斯汀分校政府学博士。现为北京大学法学院教授。研究领域:比较宪法与行政法;司法制度;中西方政治、道德与法律思想。
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张千帆
言论自由与宪政
来源:网络转摘 作者:张千帆 点击:9511次 时间:2011-11-19 17:13:05
 主讲人:张千帆 北京大学法学院教授、博士生导师
    主持人:付子堂 西南政法大学教授、副校长
    时 间: 2005年10月15日晚
    地 点: 西政渝北校区
    
    付子堂:各位同学晚上好(掌声)!今天晚上我们非常荣幸地邀请到了北京大学法学院教授、博士生导师张千帆老师来我们渝北校区讲学。(掌声)
    张千帆是北京大学法学院教授、博士生导师,中国宪法学会的副秘书长,教育部宪法与行政法重点研究基地常务副主任,同时兼任南京大学教授博士生导师,中国人民大学宪法与行政法教授。本来原计划张老师的讲座在沙坪校区,可是由于我们渝北校区的本科同学(小朋友)(笑)十分想和张老师见一面,因此学校决定把讲座专门安排到渝北新校区(掌声)。张千帆是中国法学界少有的双料博士,而且这两个博士学位跨度非常大,有些同学可能已经在网上看到了。张千帆老师于1984年本科毕业于南京大学物理系(掌声),1989年在美国卡内基-梅隆大学获得第一个博士学位——生物物理博士学位,于1992年开始攻读法学,在美国德克萨斯大学奥斯汀分校获得政府学博士学位,1999年回国后成为南京大学法学教授、博士生导师,南京大学《法学评论》的主编,2003年开始担任北京大学政府管理学院、法学院双聘教授、博士生导师,他主要的论著有:《西方宪政体系》、《自由的魂魄所在》、《美国宪法与政府体制》、《宪法学科的过程案例与材料》、《宪法学导论原理与应用》等等,张老师不但在宪法学界有很大的影响,在法理学界也是如此,因为他原来研究物"理",同研究法"理"能够互通(笑)。我作为法理学的教师,也经常参考、研读张老师的著作。
    今天我们非常高兴、非常荣幸请张老师能够来这里给大家讲一堂课。另外说明一下,虽然今天来了两位老师,但是暂不安排点评,他们像大家一样自由发言。张老师的演讲大概为一个到一个半小时,那么在演讲的过程中,请同学们边听边发表感想,但是要用书面的形式,张老师演讲完后,紧接着用半个小时回答大家的问题。那么有请我们尊敬的张老师!(掌声)
    
    张千帆:非常感谢付校长!每当别人介绍我背景的时候,我就感到一种压力和抱歉,得到物理学博士一般大家作为一种荣誉来看,但对于我来说,这是我走过的一段人生弯路(笑)。
    我非常高兴到西南政法大学和大家交流一下关于言论自由的问题。西政是我仰慕已久的学校,我们国家名不虚传的法学家的摇篮,有很多学子活跃在我国法学界,并且我相信他会继续是中国法学家的摇篮。所以能和在座——中国未来的法学家有这么个交流机会,我感到很高兴,我今天讲的题目是言论自由与宪政。
    言论自由与宪政的关系看起来很简单,因为言论自由是宪法中的一部分,也是很重要的权威,我的野心要更大些,我想要论证的是言论是宪政的必要条件。
    在一个没有言论自由的国家想要有宪政的话,我们就必须在脑袋里有一个根本的转变——必须认真地对待言论自由,其实这涉及到宪政一个最根本、最深层的一点,这就是我为什么认为言论自由和宪政之间有如此密切的关系的原因。
    我今天最希望能够把言论自由的理论基础讲清楚;希望能摧毁限制言论自由的合法性;希望从今以后大家都成为言论自由的朋友——如果大家还不是言论自由的朋友的话;希望今后大家对言论自由的限制有敏感,当政策出来之后,要知道他们和言论自由之间的关系;并且希望大家依靠比较成熟的方法,为政府的这个做法是否合法、正当做一个自己的判断。
    大家在学习言论自由的时候应该注意以下几个问题。
    其要点是:第一,宪法是直接针对法律来说的。在座的可能读过我的《宪法学导论》,一开篇我就解释了宪法是干什么的——宪法是法律的法,法律规定公民的义务,也就说法律限制我们的行为,宪法为了让法律的规定严格,给公民一个充分的生存空间。我们提倡有限政府,限制本身要有理由,不能是为了限制而限制,必须要有一种切实的公共依据,要有必要性。
    那么,法律之所以要限制人的自由,是因为人的行为可能会产生一些社会危害,这些行为可能会直接损害社会其他人的权利、自由,所以人的自由必须要受到法律的限制。但是言论、信仰和行为之间最大的区别就是:一般来说它们不会严重地侵害别人的权利、自由。当然我的言论可能会损害你的名誉等等,但是在一般情况下,我说话不会造成你利益的直接侵害,所以法律一般是没有理由去限制人的言论的。信仰就更是如此了了,信仰是我脑子里的东西,我脑子里信什么——其实我不告诉你你根本不知道,信仰是一种内在的东西,他损害别人、损害公共利益的可能性就极低。所以从行为到言论到信仰,通过法律去干预的正当性是依次递减。信仰,我们几乎可以说政府是绝对地不可干预。言论比信仰更进一步,言论确实可以限制,但是限制言论的法律必须具有非同寻常的依据才能被视为正当的,这是我今天要说的第二个主旨。
    第三,言论、信仰的确可能会导致一些危害行为,但是,法律只应该去惩罚行为本身,对于不同起因的同种行为应该受到平等对待。
    第四,言论自由是受到宪法保护的,而且是受到宪法直接保护的,我们用不着另外制定一部法律去保护言论自由和信仰自由。我国有关于新闻出版条例,可以看到第一条"宪法规定的新闻出版自由",但是之后的若干条都是限制新闻出版自由的,这也印证了我刚刚说的"法律是用来限制公民自由的"。我们通过法律进行规定,一般只会给言论自由带来更多的限制,而不是更多的保障。所以我最终的希望是直接去实施宪法,把宪法对言论自由、信仰的保障落到实处。
    言论不只是指说话,应该理解为表达,表达包含多种方式:电视、收音机、电影、报纸、集会、结社。如美国的老年人协会是除了天主教协会外最大的协会、民间组织。下面我要讲到关于言论自由和结社自由的后果。没有言论自由、结社自由,我们国家就有许多解决不了的宪政问题,国家要为缺乏言论自由付出惨重的代价。我们付出很多,如果不能为言论自由提供保障的话,我们会继续付出更大的代价。
    语言是人区别于动物的一个最首要的特征,是人性化的产物,是社会交流的手段。如果连说话都不让,那损失就大了。但只在个人层面,并不能为言论自由作为一种宪法制度提供一种完全的合法性。言论自由绝对不是绝对的,他可以受到限制。但是,为什么某些言论在某些情况下要受到限制而在其他情况下却不应该受到限制?所以我就要进入到第二层面:制度层面的依据。
    言论自由对维护国家制度是十分重要的一种手段,特别是对于自由民主这种制度。我国很多地方的选举,候选人全场不说话,我们只能根据他们的相貌、服饰,种种不相干的因素选择。这种民主有什么意义?民主最基本的条件就是公民和政府,选举人和候选人之间必须要有最基本的交流,否则就不可能就是一个理性的民主,就不可能有民主。
    言论自由的国家必定对社会诚信。如果言论被压制住了,人们不敢说真话,这怎么可能是一个诚信的社会?当摄像机对着你要你谈谈感想,你能说什么?你什么都不能说,政府逼着你说违心的话,这样的社会怎么能是诚信的社会?
    我已不在说言论自由是对不对了,而讨论可行性,政府为了形象而去限制言论,但是最后却适得其反。法国有一个思想家到美国游历一年,写了一本游记,其中提到:"一个国家限制言论自由是很困难的,消息总是会通过某种情况散播出去的,虽然政府把正规的渠道控制住了,但还是可以通过许多其他地下渠道。"这里的"地下渠道"就是我们通常说的小道消息,这就是为什么在美国没有,而在中国总是有那么多所谓的小道消息。言论若放开了还有什么小道大道之分呢?政府把媒体控制住了,有很多的消息不通过官方媒体报道出来,所以我们能通过中央电视台或者人民日报得到的消息是非常少的。但是尽管如此,大家仍然可以从网络上获得许多我们从正统媒体得不到的消息。
    这是我们传统的、一贯的方式,基本上就是把记者的嘴堵起来,把你批倒批臭就算完事了。近年来发现这种处理方式并不是很有效,对政府的批评反而成了被压制一方成名的捷径。前段时间《中国农民调查》、《往事并不如烟》成为所谓的禁书,这些书一旦被禁之后,虽然在新华书店是看不到了,虽然作者本来有希望进入仕途,现在也破灭了,可是他马上就成为了社会名人,书也成为黑市上的畅销书。这些书有的我也看过了,写得还是不错的,但是未必和畅销程度成正比。这是为什么呢?就像有种菜被禁止去吃,但是你对他非常好奇,你就想去尝一尝,所以越是禁止的东西,你就越想去碰一碰。所以对于言论的东西,禁止是得不偿失的。
    托克维尔也曾经做过这个评论,限制言论和新闻自由是没有必要的。因为你如果把言论放开了,大家会发现也就是那么回事;如果你对于各种各样的小道消息恶意中伤习惯了,会发现他们也产生不了多大伤害。李敖曾讲过一句话:"新闻自由、言论自由就像是三级片一样,你把他放开了,也没什么特别的。"也许新闻不自由的国家,长期以来形成了巨大压力,如果突然放开言路,或许会对社会造成一定冲击,这种危险产生到底是谁的错呢?
    言论问题很重要,但世界上许多国家都对其压制过。即使是实施言论自由比较早的国家,在出现危机的时候还是要压制某些言论,为什么会这样?压制言论有两个理论基础,一是教条主义,就是只承认一种理论是正确的。中国传统上就是一个教条主义的政府,所以孟子曾不遗余力的抨击墨家所强调的享乐主义和功利主义,认为儒家是唯一的真理,其他的道家法家墨家都是异端学说。等到儒家在汉朝取得正统地位以后,所有其他学科就都被封杀了。只认可一种学说的正确性,对于其他学说则通过政府进行压制,这一直是专制性政府的理论基础。不只是东方,西方也有漫长的教条主义传统。在漫长的中世纪,宗教的垄断直到文艺复兴时期才有所改变。新教革命强调个人通过圣经直接和上帝产生联系,这就对教皇的地位、对通过组织体将教义强加给信众的体系产生极大的动摇。于是在基督教内部产生许许多多的教派,各教派弟子之间水火不相容,发生了许多关乎宗教的战争,最后才发现每个人都掌握一部分真理,没有谁被说服。这从根本上动摇了教条主义的基础,后来慢慢转变为怀疑主义。教条主义认为:只有一种理论是正确的,其他都是错误的,所以压制这些言论具有天然的合法性。
    第二种是实用主义,他们对言论正确与否并不十分关心,他们更关注这些言论对社会产生的实际效力,在某种意义上来说可能正确的言论更有害。比如说国家机密,任何国家都有。什么叫国家机密?就是不能被披露给大家的事实。这些事实是不能被披露的,是有害的。比如说我们国家曾经发生过唐山大地震,但还有一场云南地震仅次于唐山大地震,以前我们都不知道,三十年之后才被报道出来。一个事实它真实的发生过,但是国家怕披露以后对社会产生严重的危害,就是出于实用主义的考虑。言论自由关涉到统治稳定性的必要,在西方也是这样。十六七世纪的时候英国一位著名的大法官曾经说:"政府是不能随便批评的,即使你批评得对也会动摇政府的统治基础,而且往往是你说得越对,说得越有说服力,基础就动摇得越厉害。"我们要不断思考,究竟为什么要控制言论,为什么通过政府压制言论而不是社会?社会本身对言论就有压力,可是为什么我们信任政府对言论的压力?这是我们要探讨的。
    事实判断是对历史上曾经发生过的价值中立的事实进行判断。事实命题是可以验证真伪的,因为有一个感觉和理解达成普遍的判断标准。这是一瓶水,这是一瓶油,这是水还是油,通过经验的方法就可以去检验它。事实问题我们可以有一个对错的判断,因为我们有一个客观的判断标准。另一种判断是价值判断,或者说是规范性问题,是我们对某种事件或现象所表达的具有感情色彩地评价。我还要提到休谟命题:"所有的价值命题用逻辑方法进行推断的时候,你最后的前提当中必然也需要包含着价值命题,不可能从纯粹的事实命题只通过逻辑推理达到价值命题。"这就是说对任何一个价值命题无论你怎么往回推,推到最终仍然具有价值性和规范性,不可能是完全精密的事实。也就说所有的价值判断都是没有客观评断标准的,都是主观的。这对道德伦理学说提出了挑战。最基本的道德原则都是主观的,因人而异,只有接受或不接受,却不能说它是对还是错,因为价值命题也有一个所谓的真值,并没有普遍的标准,所以从道德上是不能判断是对还是错。
    当然我们党的法律都是带有规范性的,法律规定应该做什么不应该做什么。但是这并不是说法律具有天然的不可挑战的正当性和必然性。休谟定理看上去十分简单,但分析起来却对法律和道德的根基发起了挑战。任何政府都本能把价值判断强加在公民之上,但是因为价值判断是主观的,没有任何权利把一种价值判断强加于人。这从某种意义上就像是人的品味,川渝地区喜欢吃辣的,广东人喜欢吃甜的,甜的辣的本身却并没有正误,价值判断指的就是这个。
    休谟是怀疑论者,怀疑论是和教条主义完全对立的,教条主义虽然顽固,但是怀疑论也会产生相对主义和虚无主义。康德想创造一种学说超越教条主义和怀疑主义,但是虽然他写了非常不朽的三大批判,却并没有完成他想要的使命;驳斥怀疑主义又落到教条主义的圆圈里,分析判断通过逻辑推理、通过大前提小前提结论:所有人都死了所以苏格拉底也要死,这就是分析判断。综合判断指的是归纳:苏格拉底死了,孔子死了……所有我们以前见过的人都死了,所以人都难免一死。
    经验判断就是通过我们的感观进入我们的判断,先验是在我们经验形成之前形成的不可动摇的真理,逻辑判断分析判断是先验的,不需要通过观察就知道的,所有综合判断、归纳判断都是经验的,要通过经验观察才能得出结论。康德想证明存在先验的判断,这个判断是综合的,它包含着比前提更多的东西,同时不需要通过经验。经验观察总是会出错误的,包含着某种不确定性,而先验的判断总是正确的。康德想证明道德不是作为目的而是作为手段,是一种先验的。他用了数学上的一个手段,比如"1+1=2",数学的加减乘除不是现实的一种经验判断,而是先验的判断,康德想证明的就是道德上的理所当然就和公式是一回事。
    刚才我说不能把个人的价值判断强加在别人之上,也就说所有规范性的命题都是没有绝对的正确的或者绝对站不住脚的,那么事实性问题如何呢?
    事实有两种,一种是分析问题的逻辑命题,一种是经验综合命题。逻辑问题是绝对正确的,如果前提正确结论也是正确的。但是逻辑问题对我们没有太多的用途,因为他的结论早已包含在前提之中,如果你已经知道前提是对的,结论当然是对的。我们现实过程中有无数经验问题,包括现在的神舟六号,也是在经验当中根据大自然的定律、量子力学这些东西设计出来的,是建立在许许多多经验出来的,靠逻辑是推导不出来,所以经验命题比逻辑命题有用得多。当代哲学家提出一个非常有意义的命题:"所有有意义的命题都是可真可伪的。"如果一个命题不是可真可伪而是一贯正确的,就是逻辑命题了,没有什么意义。
    我们的言论一般关于两部分,一部分关乎事实,另一部分关乎经验,但是经验总是可能会出错。政府把掌握权力的观点和价值强加在整个社会之上,这在理论上没有任何合法性依据。有一些对社会有害的言论倒是有理由去禁止它,但是我们不能对政府的良好意愿盲目的信任。政府不可避免犯错误的可能性,也不能保证比其他人犯错误几率就要低或者高。中国传统上就有君子小人的假设,我们要把君子送进政府,确保他们不会滥用权利,这也是为什么我们两千多年来一直认为政府是不需要去制约的。这种君子小人的二元论模式在历史上我不想发表太多言论,但至少在今天是站不住脚的。我们执政党要保持先进性,什么叫先进,先进是一个相对概念,这不是相对于共产主义而是相对于现实社会。其实我们稍微严肃地想一想,目前所有的贪官污吏都是执政党的党员,如果不是执政党也不会有贪赃枉法的资本。有什么理由要信任政府,把它的价值判断强加在我们之上?没有它的正当性。历史证明,很多我们认为天经地义的东西像"三纲五常",西方的天主教基督教,"地心说"都是错误的。我们今天不得不吸取以往的教训,但是如果我们从制度上不能做出改进的话这些笑话还会继续下去。
    为什么保护言论自由?英国的哲学家约翰密尔写了一本很有名的书《论自由》(以及《功利主义的破灭》),我推荐大家读一读,里面对言论自由做了很精密地辩护。其中有三个论点:一、任何见解都有可能是正确的,所以政府在压制任何一个论点的时候都存在可能性把真理压制了。二、所有论点多少都包含了一些对的错的东西,有合理的也有不合理的话,如果压制一种见解的话,就把其中合理的部分一并压制了。三、即使某种见解我们可以确认它是大错特错的,没有任何一点对的地方——虽然这是不可能的,但我们姑且相信这样极端的例子——即使是这样也有其存在的价值。因为它有助于我们分辨正确的见解,有助于我们去澄清正确的见解究竟是什么,以防正确的见解养尊处优失去了生命力和战斗力。
    先看看第一论点。任何论点都有可能是正确的。任何人都没有正当性说掌握了绝对真理,政府压制任何一种论点都没有合法性,只是在奉行强权逻辑而已。没有人知道世界上是否存在真理,即使世界上存在真理,由于人的认识有限,任何人都不可能掌握真理。真理是无限的,而任何经验归纳问题都是有限的,虽然很多例子但也是有限的,从有限的个案推出规律,这个规律它必然不是绝对正确的。只有从无限经验归纳出来才有可能是绝对正确。我们人都是有限的,道家说:"人生有涯而知无涯。"用有限的人生去追求无限的知识,这不是徒劳么?虽然有点悲观,但包含了可贵的怀疑主义。也就是说,我们现在还是追求真理,但是要明白,我们有限人生掌握的这点真理不可能是绝对的真理,任何人都是这样。政府也是由人组成的,他们也是有限的。我们在政府论中也没有看到任何不可改变的规律的,如马克思的学说,开始被认为是绝对正确的,但后来我们也知道并不是这样。人有限的认识能力和社会的高度复杂性,以及各种不可知的因素导致我们的任何判断只在有限意义上正确。我举我们国家的例子,如"庐山会议"、"文革",这些都产生了很大的影响,其中原因就是言论自由嘛。党内高层刘少奇等等都不敢自由的发表自己的见解,更何况普通老百姓?假如我们可以善待不同的言论;假使彭德怀的意见可以被接受;假使当时主流的言论平等地竞争,也许我们国家三年的自然灾害会提前做好准备,这场惨剧也不至于发展到如此惨烈的程度。八十年代有一部电视剧,你们也许没看过,其中刘少奇一句话讲得非常好:"假如一个国家的宪法不能保障公民的话,最后也保障不了共和国的主席。"如果我们普通人的言论自由得不到保障,从我们文化大革命来看,会造成的社会后果是灾难性的。所有观点都有可能正确,尽管在当时看来是多么的错误。
    人的观点不论多不对,也都有正确的部分,可以把杂质除去保留精华的部分,也就是通过我们的辨认,把各自正确的部分结合在一起而淘汰错误的部分。人的认知水平基本上是平等的,没有谁能够说他就是绝对的真理。政府不可能通过有限的经验去认知绝对的真理,他没理由说他压制的东西就是绝对错误的。
    任何一个人虽然是错的,也还有存在的必要,任何正确的东西也需要通过挑战承认其意义,获得生命。密尔顿首先提出:"真理是十分强壮的"。更准确地说,人类对真理的认识是不怕挑战的。也就是言论自由以后即使真理谬误混在一起老百姓也不会完全迷失。每个人都有一定的认知能力,老百姓不会那么无助的,要相信他们。中世纪天主教一直垄断宗教事务,基督教就要名存实亡了,这时候发生了新教革命。在这过程中基督教并没有衰落,而是越来越强盛了。真理是需要挑战的,我后面还要再谈。马克思主义在西方其实有很大的生命力,而在中国……,我想大家比我清楚——马克思还活在你们心中么?真理既然不再受到挑战的话,它的生命力也会失去,所以政府即使代表完全真理也是要挑战的。
    信仰和怀疑是一对十分微妙的矛盾,信仰本身是容不得怀疑的,如果基督教徒对心中的神还有丝毫地怀疑,其实说明你是不信的。但是如果我们没有怀疑的话,我们也没有真正的信仰。中外历史上都有过垄断真理的事件,也造成许多笑话。新教革命中基督教生命力日渐旺盛,而相反现在马克思却在我们心中死了,这简直是一种讽刺。马克思主义对市场经济,对私有制度是非常有价值的。但为什么在我们中国大报小报,甚至是执政党成天都把马克思主义挂在嘴边也没有人真的相信它呢?而在西方马克思的市场倒是更大,有很多人很真诚地信仰马克思主义。马克思在中国死了,我想它至少说明真理是不能被自封、被垄断的。马克思死了谁是凶手?我想是我们这种制度,是我们把它重重保护起来,不让他受到任何异端学说的攻击。在这种制度下,马克思主义的生命力才渐渐消失。我们送给马克思主义一根拐杖,却让他变成了真正的残疾人。它不能在思想的战场上,和它对立的那些自由主义、右派左派的思想平等地厮杀,最后在战场上失去了战斗力。我相信马克思是有内在的生命力的,要不也不会在西方存活,而如何让马克思主义在中国复活?很简单,办法只有一个,就是取消它的政治地位,让它和其他学说平等竞争,我们相信它会重新站起来。
    现在我们看看美国法院为言论自由发展的一些理论,他们不仅仅是理论,还是实用的理论基础问题,他们用来界定政府到底在什么程度上干预或限制言论。美国1791年十条权利法案一起通过,第一修正案增加了关于言论自由的内容,就是不能制定剥夺言论自由的法律。那能不能通过其他方式如行政力量、美国宣传部取消公民的言论自由呢?这就更不可以了,在一个法制国家这是不可能的。美国是一个崇尚言论自由的国家,所以很长时间在这方面没有受到挑战。如果一个国家十分强壮就不在乎一些侏儒扔石头写标语,但是当它脆弱的时候,当它觉得会发生危机的时候,只有在这种时候才会去干预言论。所以美国在二次世界大战,以及后来的冷战期间才比较严格地控制了言论自由。在1917年十月革命后,美国一些社会主义者也希望推翻美国的制度,他们反对美国参与战争。美国1971年就通过了反间谍法,反对任何形式的阻碍战争的行动,如果你要说服你的一个朋友不要去参军,说这战争不正义等等,是要受到法律制裁的。虽然左派人士认为宪法是欺骗人的手段,他们并不相信宪法真的有什么用,但是当他们遇到麻烦的时候还是用宪法保障自己的权利,在法院用宪法来逃避法律对他们反战的惩罚。他们说这些惩罚违反了第一修正案对言论自由的保护。法院没有同意他们的意见,多数意见把他们驳回了,只有少数几个如霍尔姆斯法官持相反意见。在起初霍尔姆斯是站在多数这边的,但是后来在第四个案例的时候,霍尔姆斯站在了多数的对立面。他认为言论自由是要受到绝对保护的,他谈到一个"自信"的问题,认为我们人要压制不同的观点其实是一种十分自然的冲动,任何人对自己的主张有自信,为了维护自己的主张就会想方设法地迫害对立的言论,甚至动用国家权力。虽然这种自然的冲动,这种激情是很难遏制的,但是我们必须理性地对待。他认为至善的、对社会最有利的言论必须通过思想交流才能达到,不能让政府去强制它。但很多时候我们既然认为这是对的,就不管是给予冲动也好,善意也好,总想把它的对立面打压下去,并把自己认为正确的东西通过法律制度发扬光大。我们有很多前车之鉴,所以说霍尔姆斯要我们保持清醒的头脑。
    政府不要去干预思想之间的斗争就像政府不去干预商品的竞争一样。在市场竞争中也许会有人吃到假药,买到次货,但是市场的力量最终会把他们淘汰出局,对思想也是这样的。我们也是思想的消费者,哪种思想对我更好,我更接受,肯定比政府的选择更好。为什么政府不能决定商品?因为个人和政府在面对商品的时候,后者对它的质量的认证能力并不超过我们一般人,所以并没有合法性规定哪种好,对于思想也是如此。自由思想理论就是源于市场的理论。霍尔姆斯是建立在怀疑主义的模式之上的,如果知道世界的终极是什么,世界是按照什么规律发展的,那么你就应该接受计划经济,因为政府知道如何搞经济,但是这实际是不可能的。仅仅对于一个人来说将来要做什么都有各种可能性,无法预知,而对于由许许多多的个人组成的社会就更复杂了,不确定因素就更多了,我们说政府的统治多少有点像赌博,因为我们还要制定法律,还要预防某些我们认为不应该发生的行为。但是我们必须对此保持一定的清醒认识,我们只是基于现有的信息才知道什么对于当下是最好的,但是信息必然是不完善,所以在法律制定过程中会产生许多意想不到的后果,它要求我们保持一种自我警惕,不要随便去控制那些我们不喜欢,甚至厌恶的观点,因为这些观点尽管听起来很刺耳,却仍然可能包含某些真理,也许时间会证明他们是正确的。
    人的认知能力是有限的,没有理由去压制不同的意见。观念思想应该在思想的自由市场当中决定,而不应该由政府去钦定。麦迪逊——《权利法案》的起草者也说过类似的话:"到底是香花是毒草,政府最好不要多做手脚,就让它去长好了。"这大概就体现了美国制宪者的一种自信,对人性的自信。这其实是一个微妙的矛盾:制定宪法是因为对人性的不信任,然而却不是盲目地不信任,还保有基本的自信。一方面不要盲目地信仰政府,另一方面不要对普通人太不自信。
    下面我讲一下言论自由和和信任问题。言论自由最终取决于它把信任放在那一边,到底是普通人还是政府。美国的法律、理论都把基本信任放在普通人。我稍微解释一下,跟经济的自由市场联系,现在西方对经济市场大规模的干预,正是给予对普通人的不信任,以前的斯密基础上的古典经济学是相信市场基础上的自我调解功能,但是资本主义发生了许多次危机,如经济大萧条几乎把市场经济毁了,所以对市场的自我调解性产生了极大不信任,导致了政府的干预。比如虚假广告,正因为我们没有足够的能力分辨,所以制定广告法,得到政府的保护。可能在专业的领域也许政府也需要干预,由于普通人认知能力的有限,对于如此专业的东西没有分辨能力,传播开后可能造成极其严重的后果。比如德国纳粹,纳粹也是民主的方式上台的,因为纳粹打动了他们,这是一个例子,很极端的例子。当政府在干预言论的时候,其实政府也是以防公民对政府不满意,批评政府,政府处于自身的考虑会压制对自己不利的言论,如果这种行为得不到遏制的话,会导致政府的贪污腐败得不到控制,政府滥用权力,这显然是不好的。这里有个问题是,我们所有的东西都是政府定义的,成了政府的定义者,这就回到了我刚才讲的强权逻辑,实际是没有什么理性在支持着他,只有权力。在任何一个理性的国家所有的权力都必须具有理性依据,如果你让权力压倒了理性,这就是一个赤裸裸的专制政府。
    言论自由当然是有风险的,采用言论自由需要有勇气。另一个跟霍尔姆斯同样持反对意见的法官布兰代斯曾说过很经典的一段话:"言论自由是需要勇气的,美国制宪者相信幸福在于自由,自由来自于勇气,赢得了独立战争的人并非懦夫,我们并没有牺牲自由来巩固秩序。"美国制宪者把信任放在普通人这边,所以普通人的讨论最终可以去伪存真,所以一般情况下政府是不压制的。尽管美国制宪者知道言论自由有风险但是他们更清楚压制带来的危害,简单惩罚引起的恐惧并不能稳定秩序,用中国的俗话说就是"口服心不服",并不是我恐惧你的惩罚就闭口不言了,这并不能给社会稳定秩序带来什么作用,相反,压制的仇恨威胁政府的稳定。其实虽然压制言论的时候政府是强大的,但是我们知道,它内心是虚弱的,压制是处于对这种言论的恐惧。人的天性是反抗,是争取自己的自由,所以压制虽然现在看起来没什么,但是它积压的仇恨会导致对这种制度的威胁和社会的不稳定。比如中国的儒家在先秦的时候受到法家的压制,后来汉朝翻身之后又压制别的学说,所以几千年来我们经历了一个压制和反抗的过程。
    言论自由的作用就在于超越非理性的恐惧,就是解决政府为什么要压制,就是因为非理性的恐惧,"人们害怕巫婆,所以屠杀妇女"。西方历史上有过迫害巫婆的运动,后来运动扩大化了转化为焚烧妇女。这就是非理性的恐惧导致的悲剧,所以言论产生危害并不足以成为压制言论的理由,因为这种恐惧是很荒唐的。所以霍尔姆斯理论说,在限制言论之前政府的措施在某种意义上要满足清楚现存危险的标准,要压制言论必须在这种情况下,就是一旦言论传播以后必然产生严重的后果。除非危险是迫在眉睫的,严重的,才能为压制言论提供正当性,否则即使言论听起来多荒谬,如何的反动,我们都不应该去压制,尤其是通过政府去压制。
    理性地说,坚持言论自由对政府也是有益的,因为它解脱了政府不需要干预的很多事情。有一个例子,英国小说家在《撒旦斯篇》中诽谤了伊斯兰教,引起了伊斯兰教团体的愤怒,于是伊斯兰国家要求美国禁止这本书的发行,而且在有些出售这本书的书店还发生了恐怖事件,但是恐怖事件反而使得这本书成为了畅销书。当时总统就很轻松的逃脱了这件事情,因为美国和伊斯兰教国家是不一样的,不能干预言论自由。帮助美国政府免于卷入社会争议的事情,不仅是保护了作者读者,而且保护了政府。但是我们国家的"法轮功"事件,其实是个宪法事件,"法轮功"正是由于言论自由而起源的,就像《撒旦斯篇》一样,他们受到攻击去向政府讨说法,如果在美国,政府可以不理会这件事情而交给司法机构去解决。可是在中国不一样,所有的书都是通过中国出版总署批准的,所以"法轮功"去向政府讨说法却是理所当然的事情,它损害了我的名誉,为什么政府要允许它出版呢?后来"法轮功"得不到满意的答复,愈演愈烈,以至政府对其打压,"法轮功"也变成政府的敌人,从事各种危害活动,以致政府不得不投入大量人力物力遏制他们的有害言论。
    虽然在宪法中有言论自由,但是没有实施,没有言论自由、新闻自由、出版自由、结社自由,政府人为的为自己设立了很多敌人,这对于我们社会的稳定和谐有利么?言论自由很好为什么很多国家却没有呢?言论自由对整个社会有益,但是承受代价的是政府。因为言论最敏感的就是政治言论,表扬政府的话在哪都不需要保护,需要保护的正是政府听不进去的那部分,言论自由效力就体现在这。政府要承担代价,而决定要不要落实言论自由的同样是政府。言论自由的收益是长远的,而代价是眼前的。而压制言论自由的快感是眼前的,而危害需要经过长时间才能看出来。专制具有欺骗性也能满足人类需要,他的效果是立竿见影的,专制的坏处是日积月累的,自由民主的社会却正好相反,它的坏处是立竿见影的,好处却长久才能体现出来。虽然从长远来看政府也是得益者,但是这么理性的政府是很少的。专制社会我们到处看到的就只有正面的报道,似乎到处都是歌舞升平,而自由的国家却真实的把面貌告知群众,自由政府在发展中的阴暗面也展现出来,你可能以为到处都是灰蒙蒙的。所以保护言论自由需要整个民族的智慧远见和勇气。
    最后我想以一个悲剧的话题结束。为什么1949之后没有一个真正反应悲剧的文学作品?伤痕文学也写文革,可是伤痕文学不是悲剧——政府为文革中受迫害的群众平反,他们就感恩戴德了!我们没有真正意义的悲剧……可能有一部——《一江春水向东流》,三十年代的电影,它是真正的悲剧,而这部悲剧之所以能被放映——因为它是反映旧社会的悲剧,而不是新社会的悲剧。现在的电视都不是悲剧,不能发挥社会批评功能,但是这并不意味着中国现在就没有悲剧发生,为什么却没有变成文学呢?道理很简单,通过不了审查。所以这就造成我们的新闻不能如实反映社会,这就造成了我们整个民族陷入了无知。无知和社会隐患共存,我们对言论的控制造成了整个社会的集体无知,也阻碍了我们通过正常的途径及时地解决这些问题。所以我提议:为了我们在现实生活中少发生一些悲剧,希望我们看到和听到更多的悲剧!谢谢!(掌声)
    
    学生提问及回答
    
    付子堂:
    我们张老师侃侃而谈充分诠释了言论自由,原计划一个半小时的演讲也有所延长。同学们很勤于思考提出了很多问题,但是由于诠释言论自由的时间过多,剥夺了大家的言论自由,现在张老师只能有选择性地回答一些问题,有请。
    
    问:"张教授你今天总是提到'对'、'错'来形容政府行为,可'对'、'错'两个字本身就是价值判断,你说个人对错标准不同,那怎么能用自己的价值判断来定性政府行为这一本身'事实'呢?还有,'法律是社会科学,本身没有对错的分别'这合理与否?只要法律适应社会以及人们的心理它就是合理的,不能用今天的眼光看待古时候的法律,'三纲五常'在当时是合理的,而且文革的情况富有争议不能用来做论据。谢谢。"
    答:"我澄清一下关于对错的问题,我在这讲政府应不应该做,应不应该控制言论,这当然也有价值判断,为什么要把这价值判断强加在大家头上呢?首先,我并没非要大家同意我的价值判断,如果认为对得起自己的话,你也可以接受相反的论点,认为我们可以不要言论自由,政府可以控制言论。这最终都是大家每个人的选择,通过集体的过程,最后来确定我们国家基本制度应该是什么。因为每个国家的基本制度都是一个价值判断,我们有需要进行统治,这种统治是一种强加的没有办法的办法,但是这强加的必须具有理性,这是我今天讲的一个意思。但是就我讲的是对是错,大家可以自由判断。尽管这个社会可以通过政府规定你能做什么不能做什么,但是每个人都还是有自己良心上的自由,你所希望采取的是什么样的制度,或者是希望政府采取一个什么样的基本经济政策或是其他宗教上运行政策,每个人都可以自由保留自己的见解。尽管每个公民都有义务守法,违法的时候要受到制裁。但是我今天言论自由讲的一致是,你有保留自己观点的权利而不受政府压制,除非你的观点和政府要求保障的观点是一致的,而这个时候你不赞成言论自由就等于说你同意政府把它的意见强加于你身上。至于'三纲五常'符不符合当时社会的需要,这是你个人的事情,没有人把意见强加在你头上,但是每个人都有表达观点的自由。"
    
    问:"您刚讲言论自由受宪法直接保护,不需要通过部门法等专门法保障,但是目前中国宪法尚未司法化,且短期内不会实现,在这种国情下通过专门立法来保护,言论自由实施的可能性要更大些?因此我对你的观点持异议,请找出更令我们信服的理由。"
    答:"我可以不同意你说的每一句话,但是我把它看作是你的言论自由。这是我的一个基本态度,我希望这个态度在座的每一个都分享,但是我不强加在你们头上。我一开始就说大家在今天之后,可以成为言论自由的朋友,但是你不是朋友也没关系,我们也不是处于这种敌我的关系。
    刚才这个同学的问题是通过法更有可能,因为我们宪法没有得到很好地实施。我觉得这个问题很好。也许是会有用,但是用处是有限的,因为通过法就要靠法院去实施,而像新闻法、宗教自由法……尤其是宗教自由法基本上是绝对的不自由,如果宪法都不能保障的,法律也不能保障。当然宪法由于现在法律效率不确立,有可能把具体措施落实到法律层面,我说的是有可能帮助,但是这种帮助在目前的政治环境下不是实质性的。因为一旦涉及到政府敏感问题就会涉及到执政党的问题,最后就不是一个纯粹的法律问题了。宪法不能保障,新闻法、宗教自由法从理论上似乎更容易实施,但是在现实过程中实施也是很困难的。并且他们的障碍是共同的,阻碍宪法实施的障碍和阻碍新闻法实施的障碍是同样的,换而言之,既然你不能够实施宪法,我恐怕新闻法也得不到有效实施。"
    
    问:"既然言论是自由的,那么到底谁的言论是对的,谁的是错的呢?对与错的价值标准又何在?又怎样通过辩论去伪存真?又怎样知道谁是真理呢?如果按张老师的说法没有一个真理是真理。时间推翻许多一度固有许多带动力的信念,比如'三纲五常',但在当时的社会必须存在,而且是被几千年的时间所推翻的。在百家争鸣的时代,儒家独占鳌头,他也是在当时中国百家相争而出的,只是在现在的我们看来他们是不自由的。"
    答:"就大家大价值领域,我没什么好争的,你可以是批判共产主义,你也可以是纳粹主义,这两者之间在应不应该的层面上无所谓对错。就我们讲'社会主义好'可以分解为事实判断和价值判断。'生产力发展是一个更好社会'这是见仁见智的一个判断,你可以自由选择同意与否,所以缺乏一个客观评断标准。我是伊斯兰教你是基督教,我们两辩论有什么后果?什么结果都没有,但是并不妨碍我们进行辩论,尤其是我们要进行对社会公共政策的辩论。比如到底要增税减税?中国对于弱势群体应该如何保护?资金应该用在'神舟六号'还是希望工程?对于这些问题的争论其实是可以澄清的。如果我们价值上不出疾病,在纯粹价值的定义不可妥协,最后可能辩论不出什么结果的。但是我们之所以会出现争议很多时候是因为事实前提不清楚。可能是忽略了很多危房没有得到有效的改造,还有很多失学的小学生,所以主张把资金投入到公益事业方面。但是一旦这些信息交流之后被大家分享了,我们有可能会达到共识。"
    问:"在您的《宪法学导论》中提到,'宪法首先是法,然后才可能是基本法',那么你对宪法是法的定义和定性是什么?有些老师认为宪法首先是部门法,那么您对宪法与其他部门法的关系怎么看?您认为在中国现在这种制度下,宪法司法化的可能性多大?"
    答:"宪法是什么法,这只是一个定位问题。宪法可能是一个部门法我本人没什么异议。宪法又是一个最高的法律,在公法中是最高的法,他在私法中没有直接的统治作用,但是有影响。比如司法解释,比如私人权利,我们两个私人权利发生冲突以后,你到法院起诉我,法院要对司法权做一个界定,这是一个公共权利行为?国家行为?不同国家有不同的看法,在德国是符合宪法精神的,比如言论自由和名誉权的冲突,法律基本没有过分压制言论自由的,也没过分地压制名誉权,必须要做到比较妥当地行使。这就关涉到宪法和其他法之间比较复杂的关系。宪法首先是法必须得到实施,宪法司法化也就是建立一个司法审查机构,这是从宪法到宪政一个不可超越的阶段,但是可能性如何?我套用一句'生活是一场试验啊'。的确,还没有做的事情我们不知道什么时候完成,我作为宪法学者可以就此进行呼吁,但是能不能被采纳,即使被采纳了能不能顺利地实施,中间有很多的变数,尽管有变数或者说正是因为有变数,所以它是值得努力的,希望大家可以为此贡献自己的智慧和勇气,谢谢。

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