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季卫东,日本神户大学教授
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斯卡利亚宪法论的余晖
来源:网络转摘 作者:季卫东 点击:846次 时间:2016-02-23 23:11:31

  美国时间2016年2月13日,美国联邦最高法院大法官安东宁?斯卡利亚(Antonin Scalia)于德克萨斯的牧场度假村仙逝,享年79岁。这个咄咄逼人的护宪使者、滔滔雄辩的推理高手遽然退场,让人觉得庙堂上的法律解释和议论似乎顿时少了些戏剧性妙趣,因而不胜惋惜。

   作为保守派的重要旗手斯卡,利亚在2016年美国大选方兴未艾之际撒手人寰,其政治影响非同小可。其中第一大影响是,联邦最高法院从1986年起持续了大约30年的意识形态保守化的基本格局,将自此被一举打破。

   众所周知,此前最高法院有五名大法官是共和党总统任命的,倾向于保守派,四名大法官是民主党总统任命的,倾向于体现新政精神的自由派;其中共和党任命的肯尼迪作为中间派,发挥着平衡器或一锤定音的作用。在某种意义上可以说,不管有意还是无意,法律意识形态在联邦最高法院基本上保持了三元共和的结构,往往呈现出詹姆斯?西蒙所谓“中间派掌权(the center holds)”的形势。斯卡利亚亡故后,这个金字塔顶端的大法庭便顿时成了4:4的角力态势,按意识形态划线的主观动机势必增强,很难形成多数意见。

   如果大法官们立场严重对峙,或者反复拉锯的状况持续较长时间,那就会削弱联邦最高法院的威信,损伤国家秩序的共识基础。另一方面,如果总统奥巴马提名一名新的大法官候选人并获得参议院通过,意味着保守派与自由派的力量对比关系从今以后将发生逆转,并且很可能将持续20年左右甚至更久。这对保守的共和党人而言无异于一场噩梦。

   斯卡利亚突然去世的第二大影响是,给美国总统大选增加了复杂的变数。

   为了阻止联邦最高法院的意识形态格局之变,拥有参议院多数席位的共和党国会领袖米奇?麦康奈尔以及该党数位总统候选人已经迫不及待地主张要让将来当选的新总统来提名继任大法官人选。由于奥巴马也早早地发表了关于提名斯卡利亚后继人选的声明,并得到民主党大佬们的支持,所以共和党方面必然要采取对抗措施阻挠具体议事日程的进展,并打算充分利用既有的“瑟蒙德法则”——总统大选之年参议院应尽量避免处理司法提名事务。但是,由于斯卡利亚辞世时间不凑巧,假设等大选尘埃落定之后再考虑继任者,那就会导致联邦最高法院空转大约一年半左右,甚至还有可能诱发宪法危机。

   实际上,斯卡利亚尸骨未寒、两大政党狼烟即起的个中缘由也不难理解,因为总统的作用有任期设限,而大法官为终身任职,影响力可以持续二三十年;更重要的是,联邦最高法院的宪法解释和判决具有至高无上的绝对约束力,并且能制约总统权力,包括作为三军统帅的权力;而司法审查程序又是不受舆论左右的,可以在对大局、对大势进行深思熟虑的基础上从容做出决定,收放自如。

   总之,无论是好是坏,斯卡利亚大法官的突然去世已经一石激起千层浪。在大选之年,围绕继任者的争执势必冲击选情。可想而知,大法官候选人的意识形态色彩如果很浓厚,提名就将成为选战的动员手段;反之,以表决方式否定提名的举措倒会激起选民的不满和反感。当然,奥巴马也有可能考虑两党均能接受的中间派人选,以确保提名顺利通过,同时也切实改变保守派的优势。

   需要顺便指出一点:在宪法的司法独立原则之下,尽管总统提名大法官会考虑候选人的价值取向对判决以及政府施策的效应,但该法官就任后的活动只基于内心确信、制度逻辑以及案件情节,所作出的判断内容也可能大大出乎提名者的预料。例如尼克松前总统在1969年提名沃伦?伯格出任首席大法官,是希望他能推动向右转的“反革命”,但伯格法院不仅没有趋向保守,反而在承认人工流产的合法性、为推广种族融合教育提供司法救济等方面,向自由化的立场迈出了一大步。特别是举世闻名的“合众国诉尼克松案”判决由伯格首席大法官执笔,促使尼克松下台,充分体现了联邦最高法院的独立和公正。所以,学界和舆论界普遍认为伯格法院的特征是“反革命无疾而终(the counter-revolution that wasn't)”。还值得一提的是,即便以保守著称的伦奎斯特法院,1992年也无法对人工流产合法化的判决进行颠覆性变更,并从2002年起在大法官们合力推动下或多或少转向了自由化。

   就在中间派掌权并决定判决趋势的过程中,斯卡利亚大法官仍然坚持了保守主义立场和自己对正义的单纯信念,哪怕成为孤独的异议者也毫不介意。他敢于不留情面地批评任何一位与自己观点相左的大法官,甚至对同僚的语法和修辞也在鸡蛋里挑骨头;有时还会出言不逊,让人啼笑皆非。

   但是,他的脑袋并非冥顽不化的花岗岩。恰恰相反,他目光敏锐、思路明晰、文采斐然,在法庭辩论和判决理由陈述时的推理层层剥笋、丝丝入扣;在日常谈吐中也充满了热忱、机智以及幽默,为人爽朗风趣。十年前在日本神户,他留下了一夜三泡有马温泉的逸闻;两周前在中国香港,他把“一国两制”与美国“一国五十制”混为一谈,在哈哈大笑中回避了对敏感政治问题表态。所以,斯卡利亚能与立场迥异的同僚露丝?金斯伯格、艾琳娜?卡根建立起非常亲密的友谊。金斯伯格大法官在评论斯卡利亚时曾经说过,“我喜欢他,但有时恨不得掐死他。……我不同意他的大多数主张,但欣赏他表达主张的方式”。

   在这里,我更重视的倒是那种允许在判决中发表少数意见和反对意见的制度安排。司法意见存在竞赛和选择的空间,不仅可以为斯卡利亚的另类思考提供展示机会,也为法律解释论的改善和创新准备了必要而充分的条件。换言之,判决如果容许不同规范命题之间的交锋,就会有效促进论证性对话和沟通,从而大幅度提高法律推理的水准。

   斯卡利亚1986年由里根前总统提名就任大法官,在联邦最高法院呼风唤雨已近30年。其司法哲学的一个特色是拥护联邦制的宪法原理,对罗斯福新政以来日渐伸张的联邦议会立法功能加以限制,而重新增强各州的自治权限。这种传统的自治理念延伸到个人自由层面,就是坚持承认以自卫为目的的持枪权,联邦最高法院关于个人持枪合法性的判决是由斯卡利亚起草的。他还加入了关于撤销企业政治捐款上限的诉讼的判决多数意见。而在承认同性婚姻、人工流产、移民的合法性以及认可医疗保险制度改革方案等一系列改革指向的判决中,他统统表示了反对意见。对于在公共设施张贴圣经“十戒”是否有违宪法精神,他的回答是在这里对政教分离原则不可扩大适用;对于17岁以下的少年是否应判死刑,他的回答是这并非法官决定的事项。

   在当今的美国联邦最高法院,明确阐述自己的司法哲学或者法律解释观的大法官只有两位。一位是斯卡利亚,主要观点见诸专著《解释的问题》(A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law);另一位是布雷耶(Stephen Breyer),主要观点见诸代表作《积极自由》(Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution)。前者自诩为宪法的“忠实代理人(faithful agent)”,后者则希冀与立法者成为“合作经营者(cooperative partner)”;前者固守条文原意,后者强调法的与时俱进和自由运用;斯卡利亚与布雷耶,在思想光谱上构成对峙的两极。如此不同的立场究竟孰是孰非,恐怕很难遽下结论。或许正因为存在这种永恒的对立,法律意识形态才有张力和活力,文本解释才能别开生面。

   斯卡利亚的司法哲学特别强调条文的字面涵义(plain meaning)。一般而言,法官解释的对象是立法者的意图(legislative intent),但为了避免揣测的主观任意性,斯卡利亚坚持文本主义。他认为,立法者的客观意图只能表现为文本,而立足于文本就必然立足于形式,所以他公然标榜形式主义。但他的形式主义又不同于所谓“严格的结构主义(strict constructionism)”,因为在美国,司法机构的重要职责是协调普通法与制定法之间的关系,也就是说,必须在遵循先例原则与民主政治原则之间折冲樽俎,这就必然给结构带来弹性和复杂性。

   但是,在斯卡利亚看来,宪法的解释与一般法律的解释是不同的;宪法属于“一个特别文本(an unusual text)”。因此,联邦最高法院在解释宪法时必须注重立宪者原初宗旨的探索,而不能采取“法与时转则宜”的进步主义立场,不能把变易不居的“活宪法(Living Constitution)”作为司法审查的标准。这就是他的宪法“原旨主义(originalism)”基本观点。他认为,如果社会发生了情势变化,立法机关可以通过民主程序设立新的权利和规范,或者制定新的宪法修正案,但法官不能采取扭曲宪法原初涵义的方式来越俎代庖径直做出决断。司法机关的违宪审查必须严格维护立宪者的初衷,防止民主政治中容易出现的多数派专制或者浅薄的从众趋势。不得不承认,斯卡利亚的主张与参加美国宪法设计的汉密尔顿的思想灵犀相通,并且可以得到当代德国法学和社会理论的巨匠尼克拉斯?卢曼关于法官不宜侵蚀立法权论述的印证。

   然而斯卡利亚的宪法解释观还是很容易在不经意间滑进司法能动性或者司法民主的两难境地。当他说一些与时俱进的制度变革不应该由法官决定时,当他强调法律文本的字面涵义和形式主义时,毫无疑问,他采取的是司法消极主义立场,拥护立法机关有所作为。而当他以宪法原旨的名义限制联邦议会的立法活动时,其实却悄悄地转向了司法积极主义——更准确地说,是“保守的司法积极主义(conservative judicial activism)”。他的确有勇气对日益圆滑世故的同僚和世人说不,固守自己的信念,在这个意义上他是一个彻头彻尾的自由主义者。但在有机会通过个人权利诉求和确认的自由主义方式推动社会变迁时,他却宁可把改革的判断责任推给民众。

   或许正是为了把斯卡利亚从上述的宪法论逻辑陷阱里拉出来,法哲学家德沃金(Ronald Dworkin)特意提出了一个概念框架,把原旨主义分为“语义原旨主义(semantic originalism)”与“期待原旨主义(expectation originalism)”两种类型。显而易见,他在原旨主义的“期待”中嵌入了制度创新的契机和个人撬动社会结构的司法杠杆。依我之见,这里其实暗示了法律意识形态之争的宪法技术化进路。推而论之,在总统大选的背景下,奥巴马总统如果要成功任命一位继任斯卡利亚职位的大法官,恐怕也不得不选择中间派色彩较浓的技术化进路,否则就很难在普通法传统与民主政治的现实之间达成适当的均衡。

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