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季卫东,日本神户大学教授
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季卫东
法治视角下的产业政策之争
来源:网络转摘 作者:季卫东 点击:248次 时间:2017-01-02 19:37:06

   

产业政策到竞争政策的形势变化

   

   众所周知,过去30余年间,政府在中国经济高速增长过程中发挥了重要作用。有关行政主管部门从长期合理性的视点来制定指令性或者指导性的经济计划,通过行政审批权对某些产业给予特别的保护或者支持,对另一些产业进行限制,并在资源配置上重点倾斜的同时确保金融的整体稳定。政府借助各种操作杠杆来调整和促进企业行为的机制,就被称为中国特色社会主义市场经济;在立法层面体现为产业政策本位,在执法层面和司法层面体现为行政规制本位。换言之,产业政策与行政规制构成一枚铜板的两个不同侧面。

   随着改革开放的进展和市场化程度的加深,竞争政策逐渐有所加强。为了进一步提高经济发展的效益,政府、智库以及经济领域的专家学者一直试图寻找产业政策与竞争政策的适当组合方式,但这两者之间的法律界限一直很难划清,因此在实践中行政规制不断伸张,使产业政策与竞争政策形成最佳组合的各种尝试都难以真正奏效。

   以产业政策加行政规制为基本特征的这条发展路线,从几年前开始受到国内外形势的严峻挑战。2008年起源于美国次贷危机的世界萧条,剧烈冲击了中国的实体经济,导致浙江等地民间企业纷纷倒闭,也造成国有企业的极大困境。以此为背景,政府在2009年作出投资4万亿元人民币救急的决定,再加上各地10万亿元以上的融资举措,给企业界和经济主管部门打了一剂特效强心针,使得中国在不景气的阴霾中一枝独秀。这一系列应对举措效果固然非常明显,但其后遗症也非常明显。从2012年开始,投资过剩、产能过剩、不动产泡沫膨胀、地方政府债务压力激增、市场竞争机制被扭曲、夕阳产业和濒危企业被延寿回春等负面影响渐次呈现出来,引起国内外关注。因此,在迫在眉睫的危机化解之后,中国将不得不面对如何形成经济发展新机制的重大课题。

   一般认为,中国在2010年已经悄然通过发展经济学上的刘易斯拐点。这意味着往后中国必须以超过薪酬和物价上涨的幅度为标准来大力提高生产效率和附加价值率,否则经济发展就难以为继,社会福利就无法保障。因此,从那时开始就应该以空前的力度促进技术创新,进一步改良企业治理结构,以全面提高市场竞争能力,同时还有必要尽量扩大内需和外需。在这样的结构转型背景下,政府理应放弃限制民间企业的各种陈规陋习、陶冶企业家的创业精神、促进优胜劣汰的竞争,通过减少行政规制的举措进一步推动第三产业化、贸易和资本的自由化以及提高普通公民进行适当消费的愿望和能力。

   正是在这样的背景下,十八届三中全会关于全面深化改革的决定提出了关于使市场在资源配置中起决定性作用的重大命题。国务院据此在﹝2014﹞20号公文中确立了经济结构调整的如下指导思想:“着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题,坚持放管并重,实行宽进严管,激发市场主体活力,平等保护各类市场主体合法权益,维护公平竞争的市场秩序,促进经济社会持续健康发展。”在这里,特别强调的原则是简政放权、降低市场的准入门槛:法不禁止的,市场主体即可为;法未授权的,政府部门不能为,并大幅度减少行政审批事项,加强事中事后监管。

   为打破地区封锁和行业垄断,国务院要求发改委牵头对各级政府和部门涉及市场准入、经营行为规范的法规、规章和规定进行全面清理,废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法,纠正违反法律法规实行优惠政策招商的行为,纠正违反法律法规对外地产品或者服务设定歧视性准入条件及收费项目、规定歧视性价格及购买指定的产品、服务等行为,对公用事业和重要公共基础设施领域实行特许经营等方式,引入竞争机制,放开自然垄断行业竞争性业务。

   最近决策层提出的供给侧结构改革,重点则是针对国有企业的低效率部分,特别是清算僵尸企业。厉行破产处理和减轻税费负担等举措如果能落到实处,中国企业的竞争力有望增强。

   

对中国特色产业政策的反思

   

   过去30余年间在中国形成的产业政策主导格局的主要特征是:(1)政府在资源配置中发挥决定性作用;(2)作为市场竞争的裁判者的政府享有极其广泛、强大而集中的权力,特别是在行政审批、税费决定、预算分配、土地使用等方面享有几乎不受制约的权限;(3)政府不仅是大权在握的裁判者,同时也是市场竞争的参与者,拥有在金融及其他许多基干产业的国有企业,垄断了盈利率最高的经营领域(国有银行实际上获取着3%的暴利边际收益);(4)政府和国有企业控制和享有经济发展的主要成果,拥有的财富占总数的大约四分之三以上,并且越来越强势;(5)加之社会保障等各类配套制度不完备,这种状况极大地压抑了国内普通公民的购买力,使得内需拉动经济、特别是服务业发展的机制难以形成;(6)这种状况也给政府官员寻租提供了巨大的空间,造成结构性腐败的蔓延。

   地方政府的基础设施和制造业投资过热所造成的产能过剩、不动产泡沫和债务危机表明,过去行之有效的那种重点倾斜型产业政策已经到了应该终结的时候。在经济发展的初期以及赶超阶段,由于资源比较匮乏,政府为了振兴特定的产业而提出目的明确的产业政策,实施行政指导是必要的、卓有成效的。由于供给绝对不足,各地方、各企业按照政策的指引向特定方面集中投资,也不会立刻产生供给过剩,反倒会提高经济发展的效率。但经济发展到一定阶段,供给的规模比较大了,需求也基本上得到满足了,如果还继续采取那种重点倾斜的产业政策,让地方政府来进行投资决定和选择投资企业,势必立刻引起投资过剩和产能过剩,反倒会降低经济效率。

   在这样的新情况下,让各个企业自由决策、通过试错过程调整投资方向,让市场竞争机制对企业进行优化选择是更有效率的发展模式。为此,首先要限制地方政府以及中央政府部门在产业政策的制定和执行方面自行其是,使产业政策的体制集权化,然后再逐步减少产业政策对经济的牵引作用,进而把产业政策的内容转换成怎样有效减少行政干预、促进竞争机制的形成和发展、为市场整备有利的制度条件。

   在产能过剩的背景下,人们很容易接受这样的主张:让政府采取抑制投资的举措,以便及时纠正投资行为的偏颇。但不得不指出,这其实也还是产业政策,是变相的或者另一种类型的产业政策。实际上,只要采取产业政策的方式,即便是抑制投资,结果也往往适得其反。事实证明,抑制投资的流言一起,企业的行动方式往往不是立刻终止投资,还是匆忙作出投资的决定以便搭上末班车。这种争抢型投资活动会进一步加重投资过剩的问题。如果登上投资末班车的企业的确享有了实际的好处或者得到政府的保护,就将在企业中形成示范效应,增强投机和依赖政府救济的心态,形成恶性循环。

   在这个意义上,在地方政府层面,无论是鼓励投资的产业政策,还是抑制投资的产业政策,原则上都应划上休止符,而让竞争政策真正成为今后中国经济发展的主旋律。这当然并非主张政府不作为,而是要把政府的职能限定在宏观协调以及法治环境改善等方面,行政举措只能对市场机制进行必要的补充和辅助。


竞争政策及其法律形式的发展过程

   

   现代中国对竞争机制的重新认识始于上世纪80年代初。社会主义计划经济体制下的政府父爱主义导致企业的预算约束软化,经营效率下降,亏损面不断增大,迫使人们接受市场竞争的原理。但是,在政府主导的经济发展过程中,产业政策占据绝对优势,行政规制始终强有力地决定市场动向,国有企业的改革举步维艰。

   为推动国企改革,当时的中央高层决定导入破产制度来加强对企业的硬性约束,明确亏损责任,淘汰经营不善的企业,提高管理者和工人对成本以及各种经济杠杆的反应敏感度,从而提高生产效率。1986年通过了企业破产法(试行),十年后总结试行的经验以及陆续出台的规范又制定了现行破产法。至此,国有企业中能够受到产业政策扶持的企业限定在2000家,其余10万家企业都必须参加竞争并适用普通的破产程序。

   在2016年G20杭州峰会上,中美两国就通过破产制度解决产能过剩问题达成重要共识,破产与清算的专业法庭也正在陆续成立,以此为契机,破产法的实施机制或许将有较大改观。

   除了破产法的制定和实施,入世承诺的履行也促进了竞争政策的抬头。经过曲折的谈判,中国终于在2001年11月10日实现了加入世界贸易组织的愿望。但由于欧美各国坚持认为中国是“非市场经济国家”,入世之后在反倾销措施等方面仍然处于受歧视地位,在价额计算方面被任意提高倾销边际,出口价格也被统一计算,导致被课征比率极高的反倾销税。为了尽早获得“市场经济国家”的认定,中国在入世后继续进行积极的外交谈判,同时也进一步推动货币自由兑换、围绕薪酬的劳资自由谈判、外资企业自由设立、减少政府对生产方式的持有和规制、资源配置的去行政化、撤销价格控制、加强知识产权保障等各种制度改革。为此进行了大规模的法规修改、废止以及制定,其中特别值得关注的是《对外贸易法》的实质性修改。

   在履行入世承诺方面,减少政府审批权限的行政改革有非常明显的进展。在2001年,中国规制事项共有2.8万余件,根据世贸组织要求应该尽早废止的事项是4159件,在入世后大约一年多时间里,国务院就分两次撤销了1195个行政审批事项,改进了82个行政审批事项的管理方式。按照中国政府的既定方针,到2016年为止,中央规制事项将减少到2800件(其中国务院规制事项500件),与十年前相比行政活动量将减少90%。与此同时,还制定并实施《行政许可法》,对审批事项和行为进行严格的监督,并加强了问责机制。行政许可法制定的宗旨是尽量减少行政审批、承认社会自治、促进市场竞争。

   

反不正当竞争与反垄断的法制发展

   

   长期以来,中国的竞争规范散见于各种性质不同的法律条款以及行政法规和规章之中,缺乏合理的体系性。值得特别指出的是1993年制定的《反不正当竞争法》,在市场化的早期阶段对形成和维护自由而公平的竞争秩序发挥过重要的作用。

   由于受到行政管理体制的制约,这部法律的执行主体是多元化的,包括工商行政管理总局(特别是公平交易局,关于各种不正当竞争或反竞争行为的取缔和制裁)、国家发展和改革委员会(关于价格卡特尔的规制)、商务部(关于对外贸易以及并购的规制)以及人民法院(关于民事、刑事以及行政的责任追究)等。在这样的执法权分散化的制度框架里,竞争法规执行的统一性和独立性得不到充分保障,规范的效力也就在不同程度上被削弱了。尤其是行政性垄断和地方保护主义对竞争政策的落实构成巨大障碍。

   在入世之后,为了改变“非市场经济国家”的定位,反垄断法的制定和实施成为国际博弈的一个焦点。2007年8月30日通过、2008年8月1日起实施的《反垄断法》对于规制的对象进行了合理化重组,主要包括“业者间的垄断协议”、“市场支配地位的滥用”、“过度的经营者集中”以及“行政性垄断”四大范畴,但却未能改变多头执法的格局。

   当然,执法体系也有改进,形成了可以称之为“两层三足鼎立”的结构。所谓两层是在原有执法机关的并列层面之上设立了国务院反垄断委员会,负责决定宏观政策并进行不同部门之间的协调,有利于执法机关的统一行动。但在具体执行的层面,保留了原先三大机关各管一摊的制度设计,只是权限关系变得更明确了。按照反垄断法的规定,国家发展和改革委员会负责规制价格卡特尔、反滥用市场支配地位、反滥用行政权力等,商务部负责反竞争妨害行为、规制经营集中等,国家工商总局负责反不正当竞争、消费者保护等。

   近年来,随着政府再次重视竞争政策的变化,立法机关开始着手修改反垄断法和反不正当竞争法。根据国务院反垄断委员会的工作计划,本着促进竞争和创新的宗旨,国家发改委在2015年12月底颁布《关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿),主要针对滥用知识产权排除和限制竞争的行为规定了具体的判断标准和处理方法。在2016年3月下旬,国家发改委又颁布《关于汽车业的反垄断指南》征求意见稿,使得反垄断法的具体化程度和实施的效力有了进一步提升。

   

上海自贸区的制度创新

   

   在上海设立首个自贸区是中国加快市场化步骤的重大举措。中国(上海)自贸区的根本宗旨体现在“负面清单”的几个版本之中,明确了行政干预权的边界,提出了“法不禁止即可为”的经济自由原则,对竞争政策的进一步推行具有重要意义,称之为划时代的标志亦不为过。

   不言而喻,金融制度改革是上海自贸区的重中之重。已经出台的举措是允许试行人民币资本项目可兑换,鼓励跨境融资自由化以及境外股权投资,并且支持有条件的投资者设立境外股权投资的母基金。这意味着自贸区可以初步形成离岸金融市场的条件,对境内外的中小型企业和民营企业都具有较大的吸引力,并且会促进依托中国制造业优势的跨境金融服务活动。

   但从长远来看,能够兼顾金融的自由化、国际化以及风险防范的制度条件是良好的法律秩序。要借助自贸区在上海推动国际金融中心建设,就必须吸引大型的跨国公司把资金结算据点或者说商业运行枢纽、而不是行政总部搬进自贸区。要达到这一目的,只有两个因素可以构成诱因:税收优惠和健全的法律制度。由于自贸区在设立之际就宣布没有政策洼地,不提供税收优惠,所以影响跨国公司对资金结算中心重新选址的动机只能是、至少主要是法律制度上的吸引力。只要自贸区仍然沿袭现行法律体系和司法制度,就不会显著提高规则执行方面的效率和公正,也就没有相对于其他地方的比较优势。

   在法治秩序重构方面,特别值得关注的是,上海自贸区试图建立新的反垄断工作机制。《中国(上海)自由贸易试验区条例》(2014年7月25日通过,8月1日施行)第5条规定“充分激发市场主体活力,法律、法规、规章未禁止的事项,鼓励公民、法人和其他组织在自贸试验区积极开展改革创新活动”。这可以理解为新时代的竞争政策宣言,着重点在于扩大自由。这个条例第38条规定“涉及区内企业的经营者集中,达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先申报,未申报的不得实施集中。对垄断协议、滥用市场支配地位以及滥用行政权力排除、限制竞争等行为,依法开展调查和执法”。意图是清楚的,就是要在自贸试验区建立统一的、强有力的反垄断工作机制,着重点在于保障公平。紧接着,从2014年10月15日起还施行了《中国(上海)自由贸易试验区反价格垄断工作办法》。

   

反垄断法的“执行难”及其应对举措

   

   长期以来,由于产业政策的制定和执行是各级政府的首要工作,竞争政策能否得到贯彻主要取决于部门之间的力量对比关系的调整。在这个意义上,反垄断法的执行机构究竟如何定位、能够享有多大的权力是至关重要的。

   现行反垄断法所规定的执法机构在调查阶段的主要权限包括:进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人,要求其说明有关情况;查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;查封、扣押相关证据;查询经营者的银行账户等。这些调查程序的启动,既可以依据任何单位或个人的举报,也可以由执法机构依职权主动进行。被调查人如果不配合,可以采取各种制裁措施乃至追究刑事责任。从法律形式上看,反垄断执法机构的权力不可谓不大,但在操作过程中各方博弈的结果往往是产业政策压倒竞争政策,垄断现象实际上比比皆是。

   为了改变法律形式空转的局面,有关当局开始加大惩处垄断行为和不正当竞争行为的力度。例如国发﹝2014﹞20号文要求各执法机构依照反垄断法、反不正当竞争法、价格法的有关规定,严肃查处损害竞争、损害消费者权益以及妨碍创新和技术进步的垄断协议、滥用市场支配地位行为;加强对经营者集中反垄断的审查,有效防范通过并购获取垄断地位并损害市场竞争的行为;改革自然垄断行业监管办法,强化垄断环节监管。还要严厉查处仿冒名牌、虚假宣传、价格欺诈、商业贿赂、违法有奖销售、商业诋毁、销售无合法进口证明商品等不正当竞争行为,依法保护各类知识产权,鼓励技术创新,打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的行为。

   特别值得重视的是,国发﹝2014﹞20号文要求整合规范市场监管执法主体,推进城市管理、文化等领域跨部门、跨行业综合执法,相对集中执法权。与此同时,国务院还力图消除多层重复执法。强调对反垄断、商品进出口、外资国家安全审查等关系全国统一市场规则和管理的事项,实行中央政府统一监管。对食品安全、商贸服务等实行分级管理的事项,要厘清不同层级政府及其部门的监管职责,原则上实行属地管理,由市县政府负责监管。

   对于不同领域、不同层级的反垄断执法,国发﹝2014﹞20号文要求加强协调与合作,制定部门间监管执法信息共享标准,建立健全跨部门、跨区域执法协作联动机制。还要做好市场监管执法与司法的衔接工作,完善案件移送标准和程序,细化并严格执行执法协作相关规定,并且建立市场监管部门、公安机关、检察机关间案情通报机制。但是,从实践效果来看,这些具体举措并没有真正解决反垄断法的“执行难”问题。

   

反垄断法的修改及应急举措

   

   根据十八届三中、四中全会决定的精神,有必要对现行反垄断法进行实质性修改,重新调整产业政策与竞争政策以及相关法规群之间的关系,改进对垄断以及寡占的规制方式。

   不言而喻,立法提案的研究和起草作业应该由改造后的国务院反垄断委员会来主导。可以考虑将反垄断法的意义提升到“经济宪法”的高度,强调竞争的自由和公平作为企业以及公民基本权利的现代法治理念,必要时可以让竞争政策入宪,提出相应的宪法修正案。

   另外,这次反垄断法修改的核心议题还应包括如何把反垄断法适用到电力、电信、煤气、铁道、航空、金融等具有天然垄断性的公益事业、具有网络外部性的行业技术标准以及能否把“基本设施学说”(essential facility doctrine)作为立法指导思想等方面的内容。

   由于反垄断法的修改兹事体大,涉及既有的经济体制机制,也牵扯各部门、地方各级政府的职能和利益,必须从长计议,容不得草率从事。但另一方面,全面深化改革决定的实施以及经济发展新机制的形成是有时间表的,不得不加快关键性举措出台的进度。在这样的情况下,国务院反垄断委员会有必要尽早拟订关于中国中长期竞争政策的指导意见,并通过单行法规的形式有计划、有步骤地及时颁布有关规范。涉及全局性的重大问题和紧迫问题,不妨由国务院反垄断委员会提交中央全面深化改革领导小组直接作出决定。

   在反垄断法的执行方面,为了加强规范的效力,不妨适当提高行政罚款的计算比率,并通过行政罚款分别坦白或告发的先后而减免的制度设计来制造合谋企业之间的猜忌,使价格卡特尔等不易发现的不正当竞争行为能及时被发现,加强在竞争政策方面的企业合规性。

   另外,还应该进一步加强法院审理相关案件的功能。为了促进合法权益受到侵犯的企业和公民积极提起民事诉讼,不妨对一部分侵权责任案件适用两倍或三倍赔偿的制度,以增强由私人通过请求加倍赔偿的诉讼来推动反垄断法执行的诱因。从对产业政策和行政规制的司法审查的角度来考察现行法律制度,反垄断的民事诉讼可以直接向人民法院提起,而不需要以行政执法程序为前置条件;诉讼对象不限于中国境内经济活动中的垄断行为,在中国境外发生但却对中国境内市场竞争产生排除或限制之类影响的行为也包括在内;可见竞争政策在法律形式上是有所保障的。

   尽管迄今为止竞争政策的执行主要采取行政处理方式,但法院的作用也在逐步增大,近年根据反垄断法审理的几个重大案件,对经济运行机制产生了良好影响。期待法院今后在实施竞争政策方面发挥更有实效的作用。

   本文首刊于2016年12月19日出版的《财经》杂志

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