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学者介绍
贺卫方,男,1960年7月生,山东省牟平县人。法学学士(西南政法大学,1982),法学硕士(中国政法大学,1985),哈佛大学访问学者,现任北京大学法学院教授。研究和教学领域包括法理学、法制史以及比较法学等。
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贺卫方
法官的法袍代表了什么?
来源:网络转摘 作者:贺卫方 点击:2909次 时间:2015-01-03 19:44:30

  人为什么要穿衣服

   在这么一个冬季里的周末的晚上,我想选一个暖和点的话题,就讲衣服吧,让大家能够感觉到一些温暖。(笑声)在座的各位都知道,衣服实在不是个简单的问题。人为什么要穿衣服是值得讨论和思考的。仔细想想,衣服又是非穿不可的。比如在最热的夏天,大家还是要穿一点衣服,不能一丝不挂地在大街上走。从人类学的角度来看,衣服有好多有用的功能,首先是保暖的功能,其次是遮羞的功能。人类和其他动物不同,需要有衣服遮一遮自己,从亚当夏娃开始就用树叶遮。第三个功能是美化的功能。曾经有一个法国的服装设计师设计了—套非常适合人类穿的衣服,但大家都不去穿,主要是因为穿上了感觉不美。我们今天穿的衣服有很多部件从实用的角度看是多余的,比方说西装里面的领带,那个东西除了方便别人把你—下子勒死之外,(笑声)好像没有别的有用的功能,功能只在于看上去很美,有美化的功能。衣服的第四个功能在于有的衣服是身份的象征。比如从前古代老百姓不能随便穿黄颜色的衣服,黄颜色的衣服是专属于皇家的。今天当我们在街上看见穿蓝色制服的人站在那儿,我们知道那是警察。我们看见穿一身袍子的人,在大学里他可能是教师或者要毕业的学生,但更多情况下,我们看到穿袍子的人可能是法官。

   大约五年前开始,我多次在报纸和电视等传媒上鼓吹,应当改变我们法官的服饰,应当由大盖帽、军警式制服变为法袍。所以,当1999年最高法院决定要换法袍时,—家媒体采访我的报道里称我是在中国第—个倡导换法官服的人。我还说,我自己都没有想到会这么快就改变了服饰。所以中国的有些事情要改变也容易,—推动就改变了。应当说,真正促使我们换服的动力来自于司法机关内部;随着司法界对外交往的日趋频繁,那身军警式制服让我们的院长们以及法官们越来越不自在。法官应当穿什么样的衣服也就越来越成为一个不小的问题。现在,总算改了过来,实在值得庆贺。当然有的人批评说,你不要洋洋得意,真正的袍子里面的东西要改是很难的,换—下袍子并不难。但是你们知道,鲁迅讲在中国动一动桌子就要付出流血的代价,服饰的改变并不是—件非常小的事情。

   

   法院是什么地方

   通常人们会觉得在法庭上发生的种种事情只和打官司的当事人有关,但实际上,研究法律的人都知道,法庭中发生的种种真实是和我们密切关联的。比方说去年恒升电脑公司诉王洪以及两家媒体的案件,由北京市海淀区法院审理判决,按说这样的判决只和王洪以及恒升笔记本电脑公司有关系,但实际上和我们大家都有关系。王洪买了该公司的笔记本电脑之后发现质量存在严重问题,返修过程中对方接待态度很不好,还说因为王某对电脑进行了升级,所以要收他7000块钱。王洪非常愤怒,于是在网上开了个主页,上面贴上了他的一张大字报,题目仿佛是“请看我买恒升笔记本电脑上大当的经过”。文章里说,恒升笔记本电脑娇气得像豆腐渣,这样的垃圾产品我希望大家都不要买。许多网友也上去帮腔,骂这个电脑公司。恒升公司觉得它的名誉受到极大伤害,到海淀区法院提起诉讼。法院作出判决,侵犯名誉权的行为成立,王洪要赔偿该电脑公司50万元人民币,其他两家转载媒体各赔偿近25万元。这样该电脑公司有将近100万元的进账。后来我在《南方周末》上发表一篇文章,叫“不智的诉讼,含糊的判决”,对判决书进行了对我来说很少见的批评。这样的事情发生以后,你会发现,法院一旦判决一个人不能在网上发表相关的批评一个公司的言论的时候,我们每个人的言论都受到了一定限制,每个人在网上的自由都受到了制约。因为其他人,如果也像王洪那样在网上发表批评某个企业产品或服务的文章,按照同样事情同样对待的法律原则,其他公司照样可以提起诉讼,照样能够得到赔偿。法院作出判决的时候,会影响到我们每个人的生活,会影响到我们将来对自己怎么去行为的法律效果的估计,那么这样一种司法的过程就和每个人发生了千丝万缕的联系。法院是一个非常重要的机关,尤其当我们要建立市场化经济的时候,法院的重要性在明显扩大。

   与此同时,法院又是特别讲究礼仪的地方,是现代社会中最讲究仪式的地方。我们常常说中国是个礼仪之邦,现在总说—个人很有礼貌,待人接物很诚恳。美国人很不理解为什么中国人递一个名片要用两只手。这么轻的东西,一只手就行了。对中国人来说,这是有礼貌的表现。但是我们常常忽略在中国古典社会里,所谓礼不仅仅指对人要有礼貌,更重要的是仪式。仪式在古典社会有五礼,比如婚礼,结婚是人生大事,要有仪式化的东西。我们今天有时候两张单人床往中间一凑,这在古代是绝不允许的。比如葬礼,今天我们还能看到,一个国家领导人去世了,要由四个士兵抬着棺材走下来,士兵的胳膊都甩得很大,表示一种礼仪。

   此外,还有军礼、嘉礼等。你可以发现,古典社会中仪式总被强调。

   

   英国制度的绝妙反差

   英国有个宪法学家白芝浩,他写过一本很有名的著作叫《英国宪法》。他说,英国的宪法分为两个层面,第一个是非常实用的层面,另一个是非常仪式化的层面,这两个层面在英国宪法中结合得非常好。华丽的层面,比如英国王室的尊荣,王室门口的士兵换岗,是游客必看的节目。士兵戴的帽子几乎都看不见眼睛,这是几百年来士兵穿的衣服,装饰得非常漂亮,换岗本身是一个仪式。英国国会开会的时候仪式化的东西给人的印象非常深。比如上下议院要开一个联席会议的时候,通常是下议院的议员到上议院去开会。开会的时候并不是像我们这样,代表人三三两两走向人民大会堂,边走边聊,脸上洋溢着喜悦的光芒,(笑声)不是这样的,一定是下议院的议员们在下议院集齐,然后上议院要派一个人过来叫他们,来的人穿着非常礼仪化的衣服,手里拿着一个黑色的权杖,走到门口以后,敲门三声。门上有个小门洞,里面的人要把门洞打开,往外看一下,问“来者何人?”(笑声)外面的人回答:“黑杖典仪官到此,引领下议院议员开会。”然后里面那个人一定要朝典仪官身后看一看,确认后面不是跟着土兵来抓议员,然后门洞合上,大门打开,下议院议员们鱼贯而出,到上议院开会。直到今天,这样的礼仪还得到严格的遵守。过去某个时期,国王曾派出军队跟黑杖典仪官把下议院的议员都抓起来。后来就发展出这样的礼仪,一定要先把门关得紧紧的,敲三下门,要看看有没有军队。白芝浩讲,这套礼仪简直是美轮美奂,定能唤起每—个英国人的自豪。

   另一方面,英国制度中有实用的那部分,比如文官制度。英国的文官体系高度简朴、实用,并不追求奢华。大家想想看电视的时候,英国首相在唐宁街十号会见外国来宾,你不可能想象堂堂英国首相的官邸为什么会是那么小的一个门,那么平常的房子。一些游客如果没有注意门口站着士兵的话,绝不可能意识到这是个极特殊的地方。白芝浩认为,在英国的宪法中,这两者结合得非常好,有一种反差,华丽的非常华丽,而朴实的极其朴实。这是英国制度的—个重要特点。

   今天,我们中国的制度也有一些讲求华丽的地方。比如天安门广场的升旗仪式,每天早晨一定要在太阳升起的时刻响起乐声,然后由一武警方队护卫旗子出来,在国歌声中升旗。当你看到有些人手抚着胸膛看着升旗,当你看到有些人眼含着泪花的时候,你可以感觉到周围这些人为生活在这个国家感到自豪。如果说要讲求实用的话,根本不需要花这么多钱养这些人来护送这么轻的一面旗。找一个退了休的老头,每天早晨太阳升起的时候夹着旗帜到天安门广场把它升起来就行了,(笑声)那能节约好多开支。但是国家宁可花那么多钱养这么个仪仗队伍。这就是礼仪的重要。

   

   法官的法袍代表什么

   在英国和其他的西方国家,法庭之上的仪式都是非常发达的。进入法庭之后,你会发现自己到了—个非常奇怪的地方,你看到法庭之上的法官穿的服饰,半夜撞见的话你肯定会吓死。英国的法官以及从前英联邦国家和地区,包括香港的法官,头上戴着一个披肩假发,律师戴着小假发,法官和律师都穿法袍,通常是黑色的。这种装饰下的开庭,给人一种非常礼仪化的感觉。法官手中握一个锤子,这也成为法官的一个标志,他要说话之前会先敲三下,说完话以后再敲三下,然后就休庭了。所有这些仪式化的场面给人以深刻的印象,好像和我们常人想象的很不一样。但是如果我带大家到我们的法庭之上,尤其是到我们过去的法庭之上,当然现在绝大多数的基层法庭可能仍然还是这样,你看到法官之后,会突然觉得像是到了军事法庭。法官穿的是很军事化的服饰,当然不是完全的军服,比如戴着大盖帽,穿着一身制服,但制服本身又缺少一根武装带,不像警察和军人。有肩章、有帽徽。为什么中国的法官会穿这样一套服装,而西方的法官会穿和中国法官那么不一样的服饰?不同的服饰背后揭示了什么样的道理?我们今天就来讨论一下。

   我们看法官的不同服饰背后揭示的第一个道理非常有意思。西方所有国家的法袍都是黑色的,只是有些国家的法官戴假发,而有些不戴。欧洲中世纪和近代早期许多国家都戴假发,但到近代资产阶级革命以后,由于民主主义思潮的兴起,假发在许多地方都被废除,只有英国还恪守自己几百年来的传统。大家记得美国第三任总统杰弗逊批评假发说,他最恨的就是英国式的法官的假发,阴森恐怖的小眼睛从假发后面闪着蓝光的场景,简直受不了。美国也废除了假发和法袍,但后来法袍恢复了。假发、法袍这样的服饰营造的气氛是凸显了法官这种角色的极端重要性,这种职位的极端重要性。法官戴的假发属于官职式假发,表示自己的官职,它要营造的气氛是生怕你看不出来这是假发。所以这种假发戴上去以后给人一种特别非人化的感觉,也就是说,戴上假发的人看上去就不是个人了,它要把法官当作非人非神的,半人半神的思想。我想这种营造有它特别的深意。

   

   法院和法官是干什么的

   法院和法官在社会中承担三个层面的事情。第一个层面是处理案件解决纠纷,这是法官承担的使命和最基本的角色。第二个层面是要为社会提供统一的法律准则,也就是说,社会的法律准则需要法官在司法过程中逐渐加以统一。许多人想,一个国家统一的法律主要靠的是国家的立法机关,制定法律的人制定出一部法律,全国上下都遵守,那么就有统一的法律。但其实稍微了解一点法律的人都知道这一点是很难做到的,法律是由语言构成的,而事实早就已告诉我们对同样的文本,仁者见仁智者见智的情况是很可能发生的,语言让我们理解,语言也让我们误解。钱锺书先生曾用水来比方语言在人际交往中的作用,他引古诗“君家门前水,我家门前流”,这说的是人们通过语言而相互沟通;但是,“盈盈一水间,脉脉不得语”,这又形象地显示出,正是语言让人们误解。

法律条文里充满了可以作多方面解释的可能性。我曾经举过这样一个例子,《中华人民共和国宪法》里规定:中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。请问在座各位,什么叫劳动的权利和义务?什么时候我的劳动权利被违反了?什么时候我没有履行劳动的义务?谁也说不清楚。我们法学院院长说现在定岗定编了,15%的下岗名额里给你—个,我能不能说这违反了我的劳动权?或者说违反了我为北大劳动的义务?我想义务为北大劳动劳动。(笑声)这是不容易搞清楚的问题。宪法里规定全国人大常委会的组成人员中应当有适当比例的少数民族代表,请问什么叫适当比例,是按人口比,还是按所占的疆域比?或者按《公司法》的基本原理,汉民族占51%,少数民族占49%,把全国人大常委会办成一个控股的公司?(笑声)还有什么叫少数民族?各位想不就是56个民族中除了汉民族的55个吗?请问抗战和解放战争时

   有一些犹太人,外国人到中国来帮助中国人的解放事业,像马海德,爱泼斯坦,他们当上了全国人大常委会委员,他们算是少数民族还是汉族?所以我们可以发现,法律里充满了这样模糊不清的问题,需要我们加以解释。解释的必要性使我们感到法官是非常重要的。如果法官的解释七零八落,深一脚浅一脚,翻手为云覆手为雨,这个国家就不可能有统一的法律准则。不同地方的人可能表面上生活在同样一套法律体系之下, 实际上可能生活在很不一样的或者非常随意的法律之下。所以我们需要有一个法官群体来保障法律解释的统一性,这是法官能起到的第二个作用。

   第三个作用是,在任何社会中,司法都是一种正义的符号,它不仅是实用的,还是符号化的,—个国家、一个社会、一般人民如何去理解什么是正义,什么是法律上的正义,什么是国家倡导的东西,在很大程度上并不是靠上面的某领导人怎么说或议会制定什么法律,实际上人民感受法律感受正义的准则最重要的是他自己或者他的亲朋好友遇上案件时,法官的举手投足之间是否真正体现了这种正义的风范。对正义的展现使我们认为法官是社会上非常重要的角色。

   不仅如此,最近美国发生的事让我们看到了司法制度在一个民主社会中的另一个角色,那就是说,司法经常能够有效地裁判民主制度在操作过程中所发生的冲突。我在网上看到一篇文章叫《妥协还是契机——从本次大选中的争端看美国司法在民主中的地位》,它引了托克维尔的话。我们知道170年前法国著名的思想家,美国民主制度最伟大的理解者托克维尔到美国去以后,发现美国社会的一个非常重要的现象,几乎所有的政治问题或早或晚都会转变为法律问题而由司法加以解决,这是美国的特色。所以作者说,他一看到美国大选发生争端以后就感觉这件事肯定要由法院来加以解决。果不其然。所以,在民主国家里,司法可以解决政党争议,过去由战争解决的问题,现在由法院加以解决。

     

   司法是以什么样的逻辑来解决政治问题的

   我们看到,什么东西到了法院会变得不那么激烈,不那么情绪化。法官法袍一穿,加上年龄比较老,处理问题严格按照程序,给双方多长时间举证,多长时间辩论,证据准备到多充分,避免煽动陪审团。律师和法官之间的非常理智的语言,用所谓法言法语加以沟通,法官的判决要有好的说理。台湾地区的大法官会议作出的判决,经常是旁征博引,引用德国联邦宪法法院的法官指出如何如何,美国最高法院的法官认为如何如何,判决书下有好多外文注释。法律改造社会的力量就是通过这样一种把人们情绪化的,在过去需要付诸战争解决的问题纳入到司法途径,按照法律程序,用一套法言法语,披着一身法袍,最后获得一个理性的解决。

   法官承担着如此重大的社会责任,是现代社会中唯一一个言出法随的职业,法官说的话是法律。美国有一派学者公然宣称:什么是法律?法官说什么什么就是法律。在美国,这样的说法有相当大的合理性。在任何一个国家,法律究竟是怎么回事,实际上,要落实在具体的案件处理过程中,而这一过程中法官起到了最重要的作用。法官怎么使用法律,怎么解释法律,最终还是由法官来言说法理。法官可以决定巨额财产的归属,可以决定一对夫妇是否离婚,可以决定祖宗传下的房产是不是作为钉子户而沦为推土机下的废墟。现代社会中,司法、法院越来越成为政府与人民之间的—个中立的裁判者。人们和政府之间的利益冲突要到法院去解决的一个基本前提是法院要在政府与人民之间保持严格的中立,如果法院和政府穿一条裤子,那人民还有什么指望?

   政府征用土地的问题可能是一个好例子。你们知道,现在城市建设,经常要发生政府征用土地和房屋的事情。政府要将老百姓的房子拆迁,需要给住户合理的补偿。但是,有时住户会觉得补偿额太低,因此,就拒绝搬迁,形成所谓钉子户现象。我们的媒体常报道法院评价钉子户必须搬迁,拒绝搬迁者,法院就出动推土机将房屋推倒。在中国的钉子户就没有德国的钉子户运气好。上世纪德国有个皇帝威廉一世,他雄才大略,也富于侵略性。在国内他有和毛主席同样的习惯,喜欢走遍祖国大地,(笑声)喜欢到处巡视。他派人在波茨坦盖了个行宫。盖完之后,他发现前面有个房子特别碍眼,正好把朝前看的视线挡住了。皇帝很不高兴,马上找来他的内务大臣,知道那是个磨坊。他就说,“问问磨坊主的意见,看他愿不愿意把房子卖给我,咱们买下来拆掉。”结果内务大臣去交涉,想不到老磨坊主脖子一梗,坚决不卖,“那是祖宗传下来的财产,我的任务就是维护下来,—代—代传下去。皇帝要买我也不卖,那是无价之宝。”皇帝说给他提高补偿标准,给他高额补偿,但是他还是不卖。皇帝一生气,派宫廷卫队把房子给拆了。

   拆房子的时候,老磨坊主站在旁边,袖手旁观,摇头晃脑说了下面几句话:“你做皇帝的当然权高势重,你可以为此事。但我德国尚有法院在,此不公平之事我必诉之于法庭解决。”(笑声)第二天,一纸控状送到德国地方法院,法院作出判决,皇帝必须“恢复原状,”(笑声)赔偿由于拆毁房子造成的损失,皇帝败诉。皇帝拿着这个判决书,只好苦笑几声,说是“我做皇帝的有时候也会利令智昏,权令智昏,认为自己可以无所不为,幸亏我们国家还有这样的法官在,这种情况下判我败诉,这是多么可喜的事情。赶快,恢复原状。”(笑声)又给盖起来了。当然这故事还没完,过了几年,老威廉死了,威廉二世登基,老磨坊主也死了,小磨坊主“登基”。(笑声)小磨坊主想进城,想把房子卖了,他自己手头也特别拮据。突然想起他爸爸以前说过,这房子老皇帝想要,小皇帝会不会还想要呢?(笑声)他就写了封信给威廉二世,想把房子卖给他。威廉二世给他回了信:“我亲爱的邻居,你的来信我已收到。听说你现在手头紧张,作为邻居我深表同情。(笑声)你说你要把磨坊卖掉,朕以为期期不可。毕竟这间磨坊已经成为我德国司法独立之象征。(笑声)理当世世代代保留在你磨坊主家的名下。(笑声,掌声)至于你的经济困难,请务必理解我作为一个邻居的心态,我派人送去三千马克,请务必收下。如果你不好意思收的话,就算是我借给你的,解决你一时燃眉之急。你的邻居威廉二世”(笑声)到现在那个磨坊,德国司法独立的象征还巍然屹立在德国的土地上。这是件非常感人的事。

   司法现在经常在政府与人民之间充当中立的裁判,所以它承担着更大的使命,而且这个使命不容易承担。司法操纵着生杀予夺的大权,这样巨大的压力承受在一个常人的肩膀上,人们往往觉得心里不塌实,所以需要把这个常人加以包装,包装得和人不一样。头发一定要怪怪的,衣服要不同,这样无论给衣服之内的人还是衣服之外的人都有强烈的警醒,那就是说我做的工作不是一个平常的工作,我所做的工作涉及到人命关天的的事情,我所做的工作涉及到法律准则的统一,这么重要的工作我一定要认真的做。穿上这套衣服以后,其他的人也会对他有强烈的期望。我想这是把法官营造得非常奇特非常不一样的作用。

   军警式的制服所营造的气氛,就比较简单了,那是一种工具化的气氛。穿这身衣服的人其实没什么了不起,他不过是个服务的角色,他是完整我们另外某种价值的辅助性的角色。中国的法院一直处在权力的边缘,司法机关在长期的计划经济时代,只不过是无产阶级专政的工具。我是1978年开始学法律的,进学校前还是作为绝密专业招生,一定是苦大仇深出身的人才可以学法律。(笑声)进去以后就教育我们要做无产阶级专政的“刀把子”,(笑声)法律教育的目的就是把一个人磨得锋利,“党指到哪儿就砍到哪儿”(笑声)“社会主义一块砖,东南西北任党搬”。(笑声)我们看到长期以来司法机关的角色,法律人的角色,就是服务者。52年为反右服务,56年为反胡风服务,57年为反右服务,58年为大跃进服务,“三马齐出动,拧成一股绳,下去一把抓,回来再分家”。(笑声)我们现在看当时的报纸很好笑,但都是现实。66年为伟大的无产阶级文化大革命服务,服务不长时间,法院就被军管了。我还曾接到一个当事人寄来的当时的判决书,判处他反革命罪,这个判决是山东烟台军分区中国人民解放军政法委员会作出的。当然文革以后恢复法院,为改革开放服务,后来为商品经济服务,为市场经济保驾护航,现在又为西部大开发服务。(笑声)法院总是个次要的角色,并不是个神圣化的角色,如此次要的角色当然不需要那样奇特的包装,所以穿了一身军警服。这是我们说的第一个层面的含义,法官是一个特殊的神圣化的角色还是一个工具化的角色。

   第二个方面的含义是穿着法袍的人有一种独立感,他是独立的职业,独立的人。司法的角色象征着独立性,法官的最重要的品质是独立。为什么司法要独立?其实每一个法官要独立,是因为法官处理案件,行使权力只在法庭之中。在法庭中行使权力的过程需要一种对人的观察。比如在司法过程中,我们为了查清案件的事实。离不开当面锣对面鼓地观察。证人在作证之前要宣誓,宣誓之后法官会向他反复强调,你已经向上帝宣誓了,现在你说的话如果有假的话,你不只是对我撒谎,你是对上帝撒谎。这对人心理上有警醒感,这是非常重要的。我们现在是辩证唯物主义,天不怕地不怕,向毛主席宣誓也没有(笑声)所以我们现在伪证特别多。当伪证率很高的时候,说明一个民族道德,伦理层次的下降。

   证人在作证时,法官要观察他有没有作伪证,神色怎么样。我们古代有句话“以五声听狱讼”,为什么他脸红,为什么他口吃,为什么发抖?这时法官必须当面观察当面判断,这样的职业需要长期以来在法庭积累的经验。在西方国家,尤其在美国和英国,对法官的选择是非常讲究的。有一句古老的谚语叫“法官老的好,律师少的俏”。法官越老越好,老的才有经验,老了才能对人情世故作出一些判断。我曾经说我人生中最大的灾难就是在大学毕业实习期间去让我去处理离婚案子,我怎么去处理?我还劝大家,“一日夫妻百日恩”。(笑声)像我这样一个嘴上无毛,从没结婚的人怎么给人家说“一日夫妻百日恩”?在英美国家,包括香港,通常不会出现40岁以下的法官,通常从执业十年以上的律师或者检察官队伍里选任。

   一个法官最不好的是容易被迷惑,经常心里拿不准。从前有个法官,听完原告的陈述后对原告说:“你说的对太有道理了。”再听被告说,说完了,对被告说:“你说得对呀,你说得真有道理。”旁边的书记员说:“法官大人,不可能两方面都的对的,因为他们是对立的。”法官说:“哦,搞了半天原来是你说的最对。”(笑声)法官需要良好的判断力,法官这个角色不需要搞年轻化。当然年老的需要有一个补偿,这个补偿是法官基本上没有退休年龄的限制,不能强制退休。美国的霍姆斯大法官62岁担任最高法院大法官,一直干到91岁。他一坐在法庭上,白胡子,白头发,黑法袍,真正给人一种司法的威严,这能带来一种重要的效果。有时候司法处理的问题,不一定有很明确的是与非,没有什么真理不真理的问题,司法所解决的问题不过是一种平衡术,这就是为什么古罗马人给法律下的定义是“一种公正善良的艺术”。这样的艺术需要伟大的艺术家来表演。

说明这个道理的一个经典案例是妇女有没有权力堕胎的问题,女权主义者们的口号是“我的身体我的自由”,老娘要把肚子里的东西做了你管得着吗?!(笑声)法律,什么法律!都是臭男人们制定出来限制我们女人的,两千来的法律历史都是一部男人欺压女人的历史。(笑声)那天我给我们00级新生开迎新讲座,我一看不得了,这届女生占百分之六十多了吧,相当可怕。我作为一个男教师深感忧虑。(笑声)将来恐怕法律要变成女人的声音了,现在法律基本上还是男人主导的声音。女同胞认为不允许堕胎的法律是对她们一种不合理的限制。有道理,这种要求一点也不过分。另一方面,保守人士看来这是非常严重的问题。这不是杀人吗?当然是杀人。搞法律的人在那里搞了个虚伪的说法,认为人的生命从出生之时开始,这是虚构的东西。真是这样吗?不,人的生命是从受孕开始,没有上半场哪有下半场,(笑声,掌声)没有十月怀胎,那有一朝分娩。那不是生命是什么?你为什么要惩罚在大街上杀人的人,为什么不惩罚在医院杀人的人?有区别吗?我看有区别,区别就是在大街上杀人时对方可以反抗,可以正当防卫,而在医院杀人这个小生命从来不跟你交涉,从来不搞正当防卫。选择更残忍的方式杀人者难道不更应该受到惩罚吗?我想问问大家这里面有道理吗?不。其实法官很难判决这样的案件,这是一个所谓的“艰难案件”。但法官又不能不判,这时唯一可以求助的是法官的崇高威望。实际上这样的判决无法获得人民普遍真正的拥护。现在我最不喜欢法院系统流行的一句口号是:做人民满意的好法官,做人民满意的好法院。现在法院正在开展这样的所谓的“双满意”的活动,还要评“双满意”标兵。怎么可能是双满意,叫人民都满意,最多只有一半的人满意,那就是胜诉的当事人满意,败诉一方的人觉得不满意,(笑声)有时甚至胜诉的一方也不见得都满意,因为许多人觉得胜得还不够,胜得不过瘾(笑声)可见司法常常在一条艰难的路途上跋涉, 作出判断,在这种情况下,法官,法院必须要有崇高和独立的地位。

   在我们国家这种独立还不具备。我们讲司法独立,讲法院独立,基本上讲的是整个法院系统独立于外部,而基本上不讲法院个人的独立。有一种说法:现在的法官你控制他还这么差,搞司法腐败,什么大盖帽两头翘,吃了原告吃被告,原告被告都吃完,还说法制不健全。(笑声)我自己正在做个论证,希望人们意识到这种思路可能导致恶性循环,会使我们的法官素质越来越低而不是越来越高。大家想想,我们的最高人民法院在1988年下半年的时候对外招考十名高级法官,我知道那个高级是什么意思,就是处级法官处级审判员。(笑声)当然从外面招进去就是处级,那对最高法院来说也是破例。然后报纸,电视都来宣传,最高法院招十名高级法官,条件是大学从事法律教学的正教授,研究所里从事法律研究的正研究员。一级律师,国家机关从事法律工作正处级以上干部,最后一条是北京户口。<南方周末>上有一篇文章对最后一条做出批评,题目是《北京是谁的首都》。认为最高法院的这种做法有一种地域歧视。这样的招法官的做法受到了社会的普遍冷落。到报名那一天,最高法院的工作人员一大早就非常兴奋的摆桌子,摆椅子,新闻媒体的“大炮”都架在门口了,天啊,几天下来就只有几个人报名。(笑声,掌声)这是为什么?为什么中国最神圣的司法殿堂对这些学者律师毫无吸引力?而在西方国家,被人们任命为最高法院的法官那简直是全国甚至全世界瞩目的事情,是多么光荣而神圣的选择。可是在中国没有人报。我曾经问过我的几个同事为什么不去报,他们说“去哪儿干吗”?真的是这样,我跟同学们讲过,全国最好的一个位置就是北大法学院的教授,(笑声),比那些高官们好得多,收入比他们高,(笑声)而且还自由,到最高院干吗?到最高院我可以发表我的文章吗?不,你发表文章要谨慎,因为人家会以为你代表最高法院,所以最好不要写文章了。到最高法院做个审判员,我能够写体现我的个性的判决书吗?我应点语言的追求,引证一点国外的判决注释里有点外文。不行!能不能要求庭长别审我的判决书了,我的判决书是我的判决书,不是庭长的。不行。现行的官僚体系不允许有这样的个性化的行为存在。那我去干吗?我在这儿挺好的,从来不会发表文章还要院长审查通过。在最高法院那个毫无个性的机器里做一个毫无个性的螺丝钉,我不去!(笑声掌声)

   法官的独立性是法官得以公正,得以在社会中展现正义力量的非常重要的保障,而我们现行的法官制度是官僚化,等级化的法官制度,是不可能做到这一点的。《法官法》修改过程中,草案中有一条“中华人民共和国实行法衔制度”。当时我问法衔制是什么意思,回答是:因为现在法官外表上看不出来什么级别,体现不出等级,所以要借鉴军队的做法,在外表上加以区别,比如一级大法官,一个大星,二级大法官两个星。我说你们现在服饰够别扭的了,还要搞一个法衔制。军队为什么要搞军衔制,因为军队最重要的是服从,军人应该很清楚的知道应该服从谁,应该指挥谁,那不需要两个人认识,只要用军衔来区分级别,以便确立军队里的等级,这是军队胜利的前提条件。三大纪律,八项注意第一条:一切行动听指挥,步调一致才能得胜利。但是法官需要这个特色吗?我们现在在实行四等十二级的制度,不断暗示法官级别,暗示高级法官可以支配低级法官,低级法官要服从高级法官。司法的行政化非常严重,最重要的表现是等级化。科举制的长期实行使我们今天建立了一个新制度的想象力受了极大的局限,我们设法想象除

   了官这套评价体系以外还有什么别的评价体系。比如医院有处级,局级,副部级,和尚(笑声)杭州灵隐寺的主持是局级和尚,(笑声)是政协常委。大学也是,前一段时间我们的报纸登着“教育部决定北京大学是副部级大学,我校校长党委书记享受副部级待遇”。我说北大真是降尊纡贵,多么有尊贵的学校,历史比国家历史还长,校长地位绝不比国家元首低,何必搞个副部级来当。(掌声)哈佛大学校长从不把国家总统放在眼里,他也是个“总统”啊,他的名号和总统的名号是一样的,(掌声)唯一不同的是他指挥下的“小国家”历史比美国的历史可悠久得多。那才是一个大学的尊严。(掌声)

   法袍的第三个寓意是,在法袍这一古老的服装样式下,法官必须要维护一个职业的完整,维护行业的悠久传统,它提醒着我们这种角色的特色。这就涉及到法治的问题。在许多国家里你会发现,不同的行业对社会变革的反映不尽相同,有的行业喜欢变革,喜欢进步。比如年轻人喜欢社会进步,社会变革;文学家很喜欢社会动荡,诗人很少有人写歌舞升平的诗写出千古诗名的,伟大的诗人都是写人类的痛苦,社会的动荡,所谓国家不幸诗人幸;当然职业革命家喜欢革命;历史学家喜欢革命,现在社会平和了,我想写当代史的人简直无聊透顶,只能年复一年地写:“国民生产总值增长了”,谁看啊!(笑声)但是法律这个行业偏偏培养一个人保守,稳定,不那么激进,千方百计维护既定价值的习性。可以说,今天所说的“法治”之所以得到人们越来越多的向往,是因为它最大的好处是让我们受到某种过去的规则的制约。法治有几条黄金定律,一是“法无明文规定不为罪”,法律没有规定的,你尽管去做,没有人会惩罚你。“法不溯及既往”从前我们审判林彪,四人帮,觉得那是国家法制民主的里程碑,今天回过头一看,好象还是存在某些问题。因为审判时用的1979年制定的法律,而他们犯那些有罪的事都是文革期间,这就违反了法治的原则,开了一个相当不好的先例。规则一定是提前存在的,行为是后来发生的,这样的法律才可以遵循。法官每遇到一个案件,他不由自主的就回头看,看过去发生的种种,看有没有法律的规定。这个法律在有些国家能延伸到两百年前,在英国有些法官,现在还在引用14世纪的法律或判例。托克维儿说:“英国人喜欢他们的法律并不是因为他们的法律好而是因为他们的法律老,”(笑声)老的才是好的。《封神演义》里的申公豹脑袋被人砍下来了,后来发现砍错了又给安上去,结果安倒了,脸到后面去了。申公豹走路的时候往前走就是往后走,往后走才往前走。我们今天的语言里也有,说未来的时候我们说“今后”,说过去的时候我们说“从前”(笑声掌声)我们的文化到底后走还是朝前走搞不清楚。我们的记年方式和西方人不一样,西方公历永远向前走,我们六十年一甲子,是绕着圈子走。

   法律家就是不停的朝后看,总是用过去的规则来限制今天的行为。当政治家头脑发热的时候。法律学家总是拽拽他的衣袖或者给他当头棒喝。这种稳健的保守主义在许多社会里创造了重要的价值。加上法官年龄老的特征就使得法律家保守的特征更显露无遗。另外,又加上法官不受民意制约,更使得法官可以深谋远虑。在每个这个民主的国家里,三权之中的司法权,老百姓拿它没办法,总统任命法官,全国联邦法院的法官八百多人全部由总统任命,这本身就不是一个民主的程序,而且总统一旦任命,法官就变成了断线的风筝,总统没办法控制他,每个法官都保持严格的中立。人民没办法控制他,法官在他的正当行为期间终生任职。我们发现三权分离的制度是民主政体与贵族政体相互妥协的产物,尤其是在司法领域中。总统这边,老百姓不高兴他就当不了,当上了老百姓也不高兴,过四年他就要下来;议会所有成员都

   是民选产生的,但司法老百姓就无可奈何。而且,宪法中明确规定"国会不得制定减少法官工资的法令"这是宪法里唯一规定的一个行业工资问题。(笑声)林达有一本书叫《总统是靠不住的》美国设置总统的制度让人们强烈的意识到总统是靠不住的,国会议员是靠不住的,但有一个行业大家都认为是靠得住的那就是法官。为什么法官不是民主产生,不受民意制约,反而是靠得住的?这是我们研究美国民主制度应该特别注意的问题。

   我们现在法官穿的服饰是新派服饰,不能提醒我们注意这个古老的行业,他谈不上提醒法官决策是保持连续性,要注意与传统的契合。

   总而言之,我们上面三个角度稍微揭示了一下不同法官服饰背后的理念。我想,中国社会结构,经济模式的演变,以及中国政治模式的转变,都使得中国已经走上了一条法治的不归路,也就是“依法治国”如何使中国的司法制度走上良性循环,得到人民的真正拥戴,这是我们今天面临的一个很大问题。

   前不久,我在法学院的一次演讲中提到,我们现在司法制度的建设有四大矛盾,第一个大矛盾是:这个社会长期以来沿袭下来的中央动员型的治理传统与司法独立之间的冲突。我们喜欢最上面有核心,中间有一把手,都团结在核心周围,服务中心工作。这种情况下,司法的中立,独立,消极性得不到理解。第二个大矛盾是:“依法治国”要求的法院居于权力的真正核心和现在实际上法院等司法机关处于边缘化的矛盾。最高人民法院院长和最高人民检察院检察长在党内政治局委员都不是,只要看这一点就知道他们根本不占决策的核心位置,这种实际的边缘化造成了法院现在的矛盾,一方面想讨好真正的权力核心,但结果是自己越来越卑下,越来越低贱;一方面为了向社会显示他有力量,在社会中穷兵黩武,搞什么“执行会战”。结果愈发边缘化。第三个矛盾是:“依法治国”要求的法律单极化和实际法律的多极化的矛盾。“依法治国”要求法律规定自成体系。是由人民代表大会制定的一套规则,由最高法院作为最终的裁判机关来加以解释。而在实际上,有法律效应的东西多极化,我们经常看到法外有法,法上有法。比如现在流行的“双规”,党的纪检部门可以让一人在规定时间,规定地点交代问题,这涉及到人身权利,这样的权力本来只有司法机关以及公安机关在严格遵循法律程序的前提下才能够行使。法律之外分明有许多规范超越了法律。最后一个矛盾是巨大的改革热情和相关知识积累不足之间的矛盾。我们改革热情很大,不断推出改革新举措,个案监督,错案必纠,对外招考法官,电视直播庭审,但这些措施相互矛盾相互冲突,这就证明了在相关决策者的心目中,什么叫法庭,什么叫法官并没有一个清晰的了解,所以我们的目标并不清楚。

   中国是一个古老的具有悠久文明传统的国家,在追求一个更加合理的社会过程中,离不开一个良好的法律制度。我相信,司法改革可能会成为政治体制改革的一个重要的突破口,也可能是风险最小收益最大的突破口 。所以我想,在座无论是不是学法律的,都应该背负起一个义务,那就是以各自的方式推进国家的相关制度,无论是政治制度还是法律制度朝向一个民主,自由,开放,多元的方向发展。我总是想,我们国家在奥运会上可以获得金牌的第三名,为什么不能在民主和法制的建设上排名世界第三呢?我相信我们中国人是有这个智慧和能力的。谢谢大家。

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