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学者介绍
贺卫方,男,1960年7月生,山东省牟平县人。法学学士(西南政法大学,1982),法学硕士(中国政法大学,1985),哈佛大学访问学者,现任北京大学法学院教授。研究和教学领域包括法理学、法制史以及比较法学等。
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贺卫方
律师与我们社会
来源:网络转摘 作者:贺卫方 点击:1218次 时间:2016-02-03 16:18:29

  尊敬的茅先生、尊敬的江老师、尊敬的国栋主编,各位同道、各位朋友:

   参加今天这个会,我想起来前几年上一次文摘年会的时候,深圳有一位律师也是我的校友,是许章润教授的同届同学,叫陈惠忠,也参加了那次会议。他来北京的目的就是利用年会的机会,跟各位师友告个别,因为他要出家了。我的这位尊敬的同学告诉大家,从那天开始,以后再也不参与律师业务了,不仅不参与律师工作,也不参与这个世俗世界的任何事情。那天,他的到来给会场带来了一种悲凉气息,我们的这位朋友真是叫挥手从兹去,再也不跟这个世俗世界有任何交集了。

   在我看来,陈惠忠先生是一个特别优秀的律师,他为人诚恳,心怀家国之忧,在深圳律师界很受尊重。他之所以最后走到了这样的一个境地,可能跟他对当时国家的法律状况的一种绝望感有关系。曾经在更多年之前,他作为中国法律方面的专家在香港法庭上作为专家证人出庭,对一个案件中涉及到的中国大陆法律做出一些解说。陈惠忠后来跟我说,那个案件在中国大陆可能两个小时就解决了,但是香港的法庭居然审理了五整天,连轴审。五天里,他在法庭上都要认真地去解答双方律师以及法官所提出来的问题。他跟我说:卫方,我回来以后就像得了一场大病一样的,突然意识到自己过去20多年来在深圳做的不是律师,或者说他做的,还有我们的法庭所做的根本不是真正的审判,而香港的法庭真正是在做法律工作。

   他说的这个话,让我想起来了著名翻译家严复当年到英国去留学时的故事。严复曾经热衷于到法庭去旁听案件,我相信到法庭旁听案件是特别便捷学习语言的一个机会,不仅仅能够学习律师所说的那种高雅语言,而且也能学习三教九流、各种各样的方言俚语之类的。在座的各位想必也知道这个典故,他在法庭上听了几天以后,跟当时驻英国公使郭嵩焘说:郭侍郎,英国富强的根源叫我找着了。郭嵩焘说在哪儿?严复说就在法庭,说英国的法庭每天都在伸张正义伸张公理,每天都在保障每个人的权利。无论起诉的对方是多么强大的一个存在。比方说是英国女王的政府,无论他自己个人是多么卑微的角色,他都可以保证能够获得正义,哪怕是延迟的正义。他在他的日记里边说,郭侍郎深以为然,也就说郭嵩焘当时也意识到,法庭这个问题是我们的中国跟西方文明差距最大的一个地点。严复后来在他翻译《法意》的时候,也专门分析了中国的法庭跟西方的法庭之间的差别,说“泰东西之政制,有甚异而必不可同者,则刑理一事是已。”他说西方的法庭为什么有那么重要,他专门说过律师的作用。那时候还没有今天“律师”这个翻译,他用的是音译,“劳叶尔”和“阿涶尼”,说因为这种专业人士的代理,使得司法判决能够确保公正。

   那么离严复的时代过去这么长时间,我们这个国家在引进了西方式的法庭,引进了西方的律师制度之后,为什么到现在各位还有这样强烈的无力感?徐昕教授刚才的发言让我感到很悲伤,你怎么比我还悲凉,那个说法好像现在所有我们能够做的事情就是告诉别人我们还活着,我们还没死掉。这个无力感在我看来可能不仅仅来自于短期内的某种政治的安排、政治的框架,可能更深刻地植根于我们这个古老文明中的某些基因意义上的缺陷。

   我在自己的教学和研究过程中间也常常去分析,西方社会为什么能够发育出律师这样的一种职业,为什么能够发育出一种专业的司法制度,而中国为什么一直到晚清,我们两千年的文明中间就从来没有发展出来一种独特的专业司法制度,专门的律师职业,这样一种差异的根源到底在哪儿。我们对这样的一种根源的理解更有利于我们找到解决目前的问题的钥匙。

   首先,我想从很古老的时候开始,西方文明就产生了一种具有一定论辩性和开放性的意识形态,也就是说它在整个社会价值观方面是一种倾向于用一种更加开放的方式去对待所有的冲突或者矛盾,在语言形态上也讲求逻辑和理性。前基督教的希腊哲学给这种开放性奠定了知识和学理上的基础,犹太教和基督教的原罪说,还有上帝凌驾于人间权威之上,也给人类权力格局加以塑造。凡人皆有罪,儒家思想家经常说小人和君子这种分类就没有存在的空间。事实上,小人和君子这样的一种分类成了政治话语的一种常态,权力与道德深度结合,所谓“小人”所主张的利益或者权利就不会得到应有的尊重,那种为“小人”诉求从事辩护的律师也很容易受到道德上的排斥,平等精神、契约精神都难以产生。所以我们需要想象,这样的一种意识形态在中国是否能够奠定,反思西方为什么能够容忍这样一种社会冲突。

   第二个方面,我想还需要考察政府的模式,是否能够慢慢地建立起一种所谓的司法依赖型的政府,司法依赖型的政府就是说它对于社会各种冲突总是诉诸于一种公正的平台,然后通过一个中立的法官来加以裁判加以解决。大家还都记得180多年前托克维尔到美国去考察美国民主制度的时候,他得出了一个非常重要的结论,那就是在美国几乎所有的政治问题都会或早或迟地转换为法律问题,通过司法来加以解决。这样的一种政府是一种典型的司法依赖型的政府,而我们发现其他的政府往往不依赖这样一种途径,比方说他通过灌输的方式,通过洗脑的方式,通过让你觉得我就是一个父亲,我就是一个慈父,你们就是一个小民,你们就要听我的。这样的体制就会产生一种根本没有办法去发展出律师职业的一个社会,所以司法依赖型的政府如何去推动,这是今天的一个大任务。

   另外就是说怎么去能够发展出一套律师的语言、律师的思维方式。我们发现古罗马时代--在江老师面前我斗胆讲几句有关罗马法的事情--罗马人说有社会就有法律,但是不同的社会它的法律形态是不一样的,比方说我们会发现中国古典的一种法律语言基本上是一种精英语言,但这种精英语言并没有发展出一种特别专业化的倾向,大致上这些语言是士大夫阶层都可以是共通的。但是在西方就不一样,在古罗马的时候,我发现特别特别有意思的是说那个时代最聪明的头脑都去研究一些个可能在孔子看来根本不值得研究的东西,比方说财产的分类,五大法学家,他们去认真研究那些问题真的在古代儒家知识分子看来,那简直可以说是特别繁琐、特别形而下甚至有几分无聊。但是想想西塞罗这样的人,一方面是一个了不起的哲学家,另外一方面在法庭上是如何非常认真地去探讨一些技术性事项,让司法变得更加专业化。这是西方知识形态的一个跟我们非常不一样的特点。那么这样的一种知识是怎么去发育出来的,他们这种意识是如何形成了一种对社会秩序的塑造,比方说保证财产安全、保证交易安全这套知识和技术,我认为我们通过知识的角度去观察,可能中国也是跟西方文明在这方面是差别非常大,也许是可能是中西文明中间差别最大的一个方面,就是我们的知识的形态。我们是否包容了这样的一种特别具有专业性的知识,这种专业性的知识里边不仅仅是一套专业的术语、概念、逻辑,而且还包括我们是否尊重逻辑,我们是否具有应有的理性。

   如果我们还可以再说一点的话,那就是我们一定要注意,塑造西方文明的一个重要力量那就是基督教,而基督教跟法律之间的关系其实也特别值得我们去思考。比方说最早的拉丁文译本的《圣经》,那个译者居然是一个律师,德尔图良,他是罗马城的一个律师,白天在代理案件,晚上翻译《圣经》,一个律师翻译《圣经》,就把最早的拉丁文本《圣经》里边有一些重要的神学概念和神学关系用了法律的术语去加以表达,这在相当大的程度上影响了西方人对法律的一种态度,或者说他们的信仰中间就内在地包含着许多具有法律意义的内容。

   今天,引进律师制度已经一百多年了,但是,最早那位律师伍廷芳先生,他的经历早已让我们真切地感觉到,这样的一种新型职业跟中国古老的文化和政治结构之间还是存在着很大的冲突。伍廷芳被认为是跟中国的官场逻辑格格不入,之所以格格不入是因为他的那套语言以及话语方式太特殊,比方说跟沈家本比较,他们两个其实同样写一篇文章,他对于中国官方的说服力是差别很大的。伍廷芳太过分西方化,难以见容于本土文化。

   那么,一百年过去了以后,我们的律师是否能够更好地去跟公众进行有效的对话,我们是否能够跟政治家或政府进行一种更好的对话,现在看起来这种对话变得越来越困难。像毛立新律师刚才讲的那样。以前说老实话不只是你们律师跟司法界对话,我们现在学术界十五六年前,那是何等美好的场景,我们跟最高法院的法官,跟最高检察院的检察官对话,他们还都是厅局级的那些人物,特别有成效。现在,我们这些人基本上是完全被边缘化。不只是律师被边缘化,更不仅仅是死磕派律师被边缘化。

   我觉得今天国栋兄所设计的这个题目,职业伦理问题确实可能是打开这个僵局的一个通道,那就是我们要反思我们的职业伦理,所以职业伦理,不过是说律师怎样从自己的同行处理关系,律师跟自己的客户应该设定怎样的关系,律师跟更广泛的社会设定怎样的关系,律师应当怎样对待媒体,律师应当如何去对待政治……这些个东西在我看来其实是他的一种专业要求,跟专业化的发育程度具有着极其紧密的关联。那就是说如果一个地方的律师职业伦理是混乱不堪的,那这个地方的律师其实是很糟糕,它没有办法去形成一种与社会之间良好的互动。这在一定程度上是一种行规。法官的职业伦理是一样的,它并没有到刑事处罚的那个程度,但是有些事情是万万不能做的。比方说我们作为一个学者,有些事情我们不违法,但是不可以做。比方说我们写一篇文章如果叫自己的学生帮助你搜集了一些资料,那么我们要加上一个注释,要感谢一下的这些学生们,这是你不感谢也不违法,但是这是职业伦理的要求。

   我觉得涉及到律师管理制度的问题,职业伦理只有在一个独立的职业中间才能够得到良好的发育,如果我们都是屈从于权力,我们被压迫,那么就发展不出来自己独立的职业伦理。正如大学教授如果得不到独立的话,也照样是混乱不堪的一个状态。所以我觉得如何去推动这个职业在管理过程中间是独立的,如何去慢慢地形成一种控制产品质量的规范,我们如何去判断一个律师的方式是合理的去跟客户之间的正常交往,如何去对待利益冲突,这些问题其实都必须在一个相当良好的管理制度之下去完成的。我们现在特别悲伤的是律师管理制度在今天仍然还处在一个政府控制的状态,党的权力越来越多,我就觉得我们党--我说我们党并不是瞎说八道,因为我确实是党员--我们这个党真是什么事都管,党政军民学,东西南北中,前不久这个话又出来了,党是领导一切的。支部建在连队上,支部建在律师事务所,你党什么都管,“你就是心太软心太软,把什么事情都自己扛”,你这扛不过来呀,我有时候替党担心,替党担忧,什么事情你都管,你想想一个良好的职业一定不是被别人所控制的职业,被别人控制的职业那就注定是没有尊严的,而没有尊严者的行为怎么能够有规范?所以我觉得这方面我们可能需要一种更好的方式来去慢慢地形成一种律师界的共识,并且通过团结起来的律师,能够跟其他的方面进行一种更合理的交涉。我觉得这方面可能是律师的一个非常重要的一个职责。

   说到网络,网络是什么东西?今天这个时代网络给我们提供了一个非常好的平台,但是也提供了一个我们发生冲突仇恨的一个平台,那就是以前可能大家不会那么激烈冲突的问题,现在你会发现有了网络反而发生了更多的冲突。比方说这些年来我发现律师四分五裂,跟网络有密切的关系。我跟很多律师都有很好的关系,比方说跟陈有西律师、跟杨学林律师,跟范凯洲律师、王才亮律师都关系很好。我们如何在这样的一个网络时代里边,也能够让大家更加心平气和地去进行交流,能够用一种更加法律人所拥有的理性态度来去进行互相尊重对方的人格,尊重对方的言说方式的前提下进行一种更好的互动,我觉得国栋先生你的《律师文摘》可能在这方面还可以起到一种非常重大的作用。但是法律从来不仅仅是法律人的事情,我觉得从西方的角度来讲,能够形成一个法治社会是全社会努力的一个结果。

   所以茅于轼先生今天坐在这个地方,具有了相当重大的象征意义。茅先生是经济学家,十多年来,他主持的天则所一直在推动经济学与法学更加密切的合作,更加良好的互动。茅先生早就强调没有一个良好的法律制度是不可能有良好的市场经济的。所以我想今天茅先生一人在这个地方坐着,但他代表着所有的法律界之外的人们,象征着法治不仅仅是法律家的事情。

   今天上午我给孙国栋打电话的时候我都担心下午我又来不了了,这个叫竹竿打狼两头害怕,我给他打电话他以为我被堵在家里边来不了了,但是会议还是如期召开了。我相信官方人士也会觉得你看这帮人还是挺建设性的,为这国家好。当然,最可怕的是你越为他好,他越觉得你是敌人。许章润教授要去寻找那个共和国的伟大传统,可能某些人并不认为你在那儿追求什么好的共和传统,你就是亡我之心不死。这是今天的最大悲剧。请主持人原谅我,我说话的时间超了5分钟了,好,谢谢大家,谢谢。

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