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学者介绍
龙卫球,男,1968年出生,江西吉水人。1989年毕业于江西大学,现为中国政法大学教授。著作有、《民事救济权论》(1993)、《企业集团法律透视》(专著,1995)、《罗马法的传统及其法律方法》(1995)、《法律主体概念的基础性分析》(2000)、《民法总论》(2001)等。
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龙卫球
我国民法典编纂的基本思路
来源:网络转摘 作者:龙卫球 点击:506次 时间:2016-07-01 18:49:40

   

   2014年10月,中共中央第十八届四中全会决议提出要"加强市场法律制度建设,编纂民法典",以权威政治文件的形式,启动了新一轮民法典编纂活动。从比较法的历史来说,民法典制定或编纂从来就不是一项普通的立法工程,它更是一项政治工程。在民法典的千面维度中,尤其不可忽视的是它的政治维度。民法典的核心使命和基本立场是由特定政治目标所设定的,强烈地体现政治精英扎根市民社会的政治理想和法治抱负。这一点已经为世界民法典的立法史所证明。

   我国自晚清开始,在内忧外患的意识中,政治精英就开始推动法律和政治的近代化运动,其中一个努力就是要制定民法典,走出诸法合体以刑法为主的传统轨迹,转向公私分立以民法为重心的法律体系。但是,晚清由于政治保守势力的阻扰,民法典制定终未能成功。民国时期接续此项工程,1930年出台了《中华民国民法典》,这是中国第一部民法典。但是1949年,新中国又废除六法全书,使得这部民法典在我国大陆地区不再适用。1949年之后,我国多次兴起制定民法典的热潮,但都未能成功,原因是多方面的,或者因为过于激进的社会主义理念难以兼容(1979年之前),或者是因为市场经济基础尚不够坚实,或者因为市场法治意识尚不清晰(1979年之后一个时期)。

   此次民法典编纂,和以往却不一样,它是在进行了近40年的改革开放的基础上启动的。首先,它是站在国家政治的高度,体现一种国家关于全面依法治国的宏观政治意志,这是几十年以来前所未有的。其次,此次民法典编纂,具备过去所没有的日趋坚实的社会经济基础和日趋坚固的市场化信念以及日趋扎实的法治基础特别是民商法治基础。我国近四十年的法治建设,围绕经济建设和依法治国的需求,逐渐建立起一个较为完备的市场经济体系,确立了较为完整的市场形态和制度环境,特别是形成了一套与自身改革开放过程相适应的颇具历史延进性特点的民商事法律体系,并且积累了丰富的私法实践经验。

   1978年以来,立法机构采取了将民事基本法和单行法制定相结合的立法方略,开辟了渐进式、经验型的民事立法路径。1986年,最高立法机关制定了“宜粗不宜细”为特点的《民法通则》,是为民商事基本法,之外,根据“急需单行法先行”的立法原则,立足实际需要分批制定了一批民商事单行法,包括此前1980年《婚姻法》、1985年《继承法》等,以及后来的1994年《公司法》、1995年《担保法》、1997年《证券法》、1999年《合同法》、2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》等重要民商事单行法。

   2015年3月,中办、国办印发《中央有关部门贯彻实施党的十八届四中全会<决定>重要举措分工方案》,授权全国人大常委会法工委负责研究协调民法典编纂任务,并指定最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院和中国法学会提供研究协助。2015年3月20日,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会召开民法典编纂工作协调小组会议,宣布启动民法典的编纂工作。 2016年12月27日,十二届全国人大常委会第十八次会议表决通过了全国人民代表大会法律委员会关于第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告,民法典编纂已列入调整后的十二届全国人大常委会立法规划,法制工作委员会开始抓紧开展研究起草工作。

   

二、民法典编纂的基本目标

   

   当前我国民法典编纂由于起点和基础不同,是在已经拥有民事基本法和大量单行法的条件下编纂民法典,所以从目标上来说应该是一种整理意义的立法工作,而不是一次完全新造的立法工作。

   首先,此次民法典编纂必须坚持法治主义的编纂目标。即,应当兼顾法律稳定性和延续性,在目标上定位上,应以系统整理为主而不是全盘改造或者打破重来。根据法治原则,一个重要标准就是看法律能否具有稳定性,因此从立法角度来说绝对不能因为编纂法典名义就轻言废弃。历史上,我国宪法基于各种原因多次被推倒重来,带来了难以消除的法治负面影响,直到82宪法出台,中国才有了一部较为稳定的宪法。此次民法典编纂也应该尊重近40年来民商法发展的稳定性,特别是1986年《民法通则》以来的基本体系和制度内容,而绝不应重蹈历史上废除六法全书的覆辙,应极力避免对于已经形成的法律体系和由其支持的社会经济关系稳定性造成破坏。

   其次,此次民法典编纂也应当依据21世纪世界先进民法典示范要求而有所所为,做出面向世界、合乎时代、符合国情的合理创制和发展。我们这部民法典编纂既要注重稳定性和延续性,做好巩固整理工作,也要肩负全面法治、国家复兴和时代鼎新的立法使命。因此,此次民法典编纂的核心目标,在保障法安定性、确保现行民事法律体系和规则稳定的基础上,除了进行必要的系统化工作之外,还要做出必要的制度发展。这种发展,有的是以世界为面向的共通性创造,例如在民法基本原则层面而言,传统民法立足绝对个人主义理念中的完全平等、绝对自治等原则,在今天复杂社会条件下,应当发展为与维护社会信赖(体现为诚实信用和公平等等)、尊重法律和公序良俗、维护自然生态和环境资源等价值兼顾。有的则是结合自身合理需要的特殊创造,例如,市场经济与社会主义的融合问题,必须研究好如何创造性地运用法人、财产、合同等制度,建立社会主义与民法个人本位、平等理念、财产自由等合理共存关系,绝对不能因为某种僵化的理念而搞片面特色。

   总之,此次民法典编纂在目标上具体包含两个要素:其一,是在确保法治原则的稳定性要求基础上,对现有民事单行法的进行系统化完善,重点在对于近40年民商事立法和司法材料的进行总结和整理。这种系统化完善工作,除了形式上的,也包括对有关其中欠缺制度的必要补充和完善。其中,系统性不足的缺失完善,如对民法通则、债法一般规定等规则补缺;具体制度的缺失完善,则体现诸多单行法之中的规则完善。其二,是以世界先进、国情合理为目标进行必要的改造和创制。这种改造和创制,可以体现为对过时制度的修改,例如《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》,作为改革开放初期立法,它们具有明显的粗糙性、滞后性,因而需要重点修改,以合乎时宜;也可以体现为新规则的创制,例如对于新型人格关系、新型财产关系的制度创制;此外,还包括对于中国合理特色的完善和构建,应特别注意处理好中国公共组织、土地制度、企业产权、担保制度的特殊性,应该不简单唯特色而特色,而是着力特色的合理构建。

   

三、民法典编纂的体系方法和基本结构

   

   (一)   民法典编纂的体系方法

   我国当前民法典编纂是21世纪背景下的民商法系统化编纂。21世纪的社会特点是,快速发展和多样并存,特别是随着以互联网为条件的第三次工业革命的展开,不断转型、不断功能分化成为新常态,这与近现代民法典制定时的19世纪或20世纪初期已经在社会条件、社会形态、社会关系各方面迥异。因此,当前编纂民法典,不宜再简单地学习法国民法或者德国民法,简单复制19世纪那种极端个人理性主义的理念法学或概念法学的那种做法,而是应该立足当下社会复杂多变的实际,转向重视以问题为导向、以效果为检验的,从理念主导到功能指引、从绝对理性到经验理性、从单元中心主义到多元整合的新体系方法。

   新体系方法,首先是功能取向的。21世纪是社会纪元时代,比过去任何一个世纪都更重视社会实际,尤其注重社会功能分化的体制和机制安排的妥当性,否则社会难以成为社会。所以,当前民法典编纂要注意超越传统“理念型民法典”,迈向更具社会适应型的“功能型民法典”。这种功能性具有实用的价值,特别是在权利规范、行为规范、裁判规范的配置上,会有更为清晰的功能面向。

   新体系方法,也是经验理性的。21世纪变动不居,使得理念理性没有立锥之地,而历史理性或者说社会经验理性则生机盎然。所以,民法典编纂应当立足这种经验理性的观念,融合过去、现在与未来,采取"理性与经验"、"规则与事实"相互作用、动态互补的路线,有效而灵活地对接民商事的规范需要。这种经验理性的体系,既克服了绝对理念的意识形态化简单粗暴的弊端,也超越了经验爬行主义的平庸。过去四十年,我国民商法发展由于改革开放的渐进性,很幸运地没有陷入简单的理念主义体系之中,但是总体上是一种“摸着石头过河”的经验路线,现在应当提升一个层次。这种经验理性具有实践品格,有利于对于私法实践特别是司法实践经验进行整理和吸收,同时又能够进一步支持和鼓励实践的灵活变通和及时发展需要。

   新体系方法,更是多元整合式的。21世纪是更趋社会分化和多元共存的时代,民法典编纂应当体现多样化整合需求,应从一元中心论发展为多元架构论。这种多元架构必定体现出一种开放特点,具有可选择性和包容性,既维护主流需求,也尊重少数选择。在法律继受上,拒绝单一,不局限于对一家一派的继受和模仿,而是欢迎广采众长、兼收并蓄,是在融合求创的基础上走出一条自己的新路来。当年中华民国民法典编纂成功的成就,不在日本民法典之下,其原因就在于除了学习当时最先进的德国民法典之外,也融合了瑞士民法典的诸多优点,包括民商合一体制等等,这就使得形成了一种兼容并蓄的优势特色。今天在体系上,应该特别注重对于公认法治先进国家的美国经验的融合。

   

   (二)民法典编纂的基本结构

   鉴于此,我认为当前我国民法典编纂的基本结构,应该超越传统大陆法系中的“主体+财产+取得方法”的理念主义结构(法国)或者“总则+分则”的概念主义结构(德国),而转向“通则+版块"结构。这种结构,内在系由功能系统替代理念系统,内在系由联合系统替代逻辑系统[金字塔体系],“通则”和“版块”是引导和跟随的关系,“版块“与“版块”间是“领域联合关系”,而非“逻辑嵌合关系”。首先,应以适度体系化和补缺的思路,先将《民法通则》改造为《中国民法典》的“通则编”。通则编,旨在整理规定民法的共同价值、一般制度、通用规则、适用方法等;同时,将不宜或暂时不及在其他部分具体规定的那些制度或规则,在此予以补缺;必要时,还要明确通则与其他板块、其他各板块相互之间的关系,制定若干联系条款、关系指引条款,修建必要的链接渠道、钩子。其次,在此前提下,修缮和完善其他民事单行法使其成为跟随在通则周围的民法典的板块,这些板块可以依据远近而形成序列层次,从而最终组成“通则+板块”的民法典结构。根据需要,可在法典各处灵活地设立“钩子”,将各个领域勾连起来,同时通过开放架构,为将来可能出现的新制度预留下进入民法典结构的通道。

   采纳这一结构的最核心理由当然是体系方法论意义的。前已述及,今天不宜再采取简单的理念主义或概念主义体系方法,因为当今社会以社会功能高度分化、变剧不居、多元并存,使得必须引入面向功能、注重经验、多元整合的新体系方法。“通则+板块”的结构正好可以满足这一新体系方法的需要。它克服了传统的"总则+分则"模式的弊端,同时以适度体系化、灵活性和开放性,能够在使得民商法在基本体制方面保持体系化的同时,兼顾21世纪更趋专业分化、更趋复杂多元、不断发展变化的社会治理需要。

   采纳这一结构,本身也具有非常现实的意义。

   我国《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》已经出台运行多年,再将之纳入总则+分则的模式下予以修难度较大,也不符合实际。这点和德国的情况不一样,德国民法典里是总则和分则是同时制定的,因此在制定之时就能够充分考虑总则和分则之间的逻辑关联,从而保证尽可能统一的体系脉络。而我们现在制定民法典,是先有"分则"再制定"总则"。在这种情况下,除非彻底修改现有各项法律,否则无法让分则适配于总则。

   通过采取“通则+板块”的模式来修订既有的《民法通则》和单行法,只需要增缀剪缝的小手术,且可以最大程度地利用被实践证明行之有效的现有规范材料。这种结构,既可卸下没有必要的逻辑枷锁,还有利于实现平稳过渡,避免那种追求片面法典化而引起法律体系内的动荡与断裂,也可以为以后法典化的后续完善工程留下足够的空间。如果采取严格逻辑自洽性基础上的“总则+分则”模式,那么不仅难以做到,总则是高度抽象的公因式,只要分则中出现一条反例,整个体系就会出现漏洞,而且即使做到了也必定是一种不合时宜的短暂思考下的不成熟决断,而且一旦总则做出了这种明确的逻辑限定,那么分则部分就不能有所突破变更。

   “通则+板块”的结构,还有中国民法符号的意义。名称上保留《民法通则》,不仅体现一种法治主义和历史主义的立法态度,而且更可以满足中国作为私法后发国家关于法治稳定性的特殊信念需求和创造性发展的追求。《民法通则》是中国改革开放以来民商法发展的历史缩引,已经成为中国民法创造性继受的重要象征,具有符号价值。

   此外,这种结构也易于被法律职业共同体所接受。现在,我国法律实务界对《民法通则》及其他法律单行法已经较为熟悉。如果依据“总则+分则”而加以改造,如果不是虚晃一枪的话,那么就势必打破重来,一夜回到19世纪形成的德国式样的总则和分则结构,这对整个法律职业共同体甚至全社会来说,是走回头路。

   

   (三)北航法学院课题组关于民法典的结构建议方案

   北航法学院在关于民法典的立法建议稿中,按照上述思路设计提出了关于中国民法典体系结构的两种思路,以供立法机构选择。

   一种是简单结构的,称为“最小体制化的民法典结构”。

   这种结构以“通则编+板块”结构,修改《民法通则》为“民法典 通则编”,然后将现在的物权法、合同法、侵权责任法、亲属与继承法、涉外法律关系适用法等有关单行法修改为各板块,组合为《民法典》。体例大致如下:第一编通则;第二编婚姻、家庭、收养和继承法;第三编物权法; 第四编合同法与其他意定之债;  第五编侵权责任法;第六编涉外法律关系适用法;第七编其他。其中“通则编”是统一民商法的最基本体制法,包括“第一章 本法的适用和基本原则;第二章民事主体:自然人;第三章民事主体:法人及其他;第四章法律行为:一般规定;第五章法律行为:代理的一般规定;第六章民事权利的一般规定;第七章期日、期间和诉讼时效;第八章关于商事的通用规定;第九章附则。”

   一种是复杂结构的,称为“大架构民法典结构”。

   这种结构以打造新时代功能化民法典为出发,基于功能整合将现有民商法进行重新组合,不仅整合了既有民法和商法,也对新发展领域进行了布局和预留。其体例大致如下:第一编民法通则;第二编 物权法及其他财产基础法;第三编合同和其他商业交易法;第四编 担保法;第五编商业组织法;第六编亲属与继承法;第七编侵权责任法;第八编涉外法律关系适用法;第九编其他。

   其中,“第二编 物权法及其他财产基础法”,包括财产法通则、物权法、知识产权、新型财产权,旨在以此揽括新时代财产权种类多元化的规范需求。在新型财产权麾下,诸如特许经营权、数据财产权以及因金融创新产生的各种财产权等都能在这里找到依据和治理渠道。“第三编 合同和其他商业交易法”和“第五编商业组织法”,解决了对所谓商事活动和商事组织的统合问题,以功能组合方式解决证券、票据、保险、公司、合伙企业、信托基金、破产重整等法律归总问题,是在功能的视角既体现了商事的特殊性,又尊重了民商合一的立法思路和立法传统。

   

四、民法典编纂中的民商关系问题

   

   民法典编纂必须厘清民法与相关法律部门如商法、经济法、劳动法的关系。其中较为复杂的一个关系课题是民商关系。应该“民商合一”还是“民商分立”,本身存在比较法的重大分歧,在当今学术界也可以说是莫衷一是。那么我们今天编纂民法典,究竟应该采取何种体例呢?

   理论上说,“民商合一”和“民商分立”本就各有利弊,两者难以分出绝对的孰优孰劣,从本质上来说这不是一个非此即彼的选择问题,而是一个相互兼顾的问题。也就是说,民商分立自商业社会以来就是一种实际存在的趋势,但是这种分立在很多方面不能绝对化,而且就分立情形而言是具体的,在不同领域也是不同程度展开的。

   但是,我国当前编纂民法典,处理这个问题要切合中国实际。鉴于我们一直坚持“民商合一”,应当继续维持此种体例。我们从民国时期到改革开放以来的今天,两个阶段都是走了民商合一之路,虽非尽善尽美,但实务和学术在民商合一的商事特殊性方面已经积累了丰富的经验和有效的对策,所以不宜再反复重来。如若此时再转向民商分立,改换门庭重起炉灶,舍弃以往的成效,面对前途的荆棘,路径转换的成本过于高昂,实无必要。

   此次编纂,应该以民商合一为基础,贯彻“广义私法”的理念,然而却应该兼顾民商分立的实际需要,对民商合一进行适度相对化,转向民商相对合一,着力修补民商合一模式的弊端。

   

五、民法典编纂中的人格权体例问题

   

   关于民法典编纂中人格权立法体例问题,目前在学者之间存在较大分歧。其争议焦点,不在于民法典应否为人格权提供法律保护,对此学界已基本达成肯定的共识。学者分歧点在于,应赋予人格权何种立法格局。有的学者,如尹田教授,认为用侵权法的相关条文来加以规范就已然足够(早期罗马民法和法国民法的做法),并且还认为人格权具有宪法基本权利品格,适合入宪而不是民法,下凡到民法实属贬低。有的学者,例如梁慧星教授、孙宪忠教授等,虽然赞成对人格权采取确认的办法,而不限于侵权保护为已足,但又认为,应纳入总则(通则),理由是人格权与人格本身不可分离,且另辟一章或一节便足够,而不宜单独成编。梁慧星教授还认为,人格权单独成编存在乌克兰化的颜色革命危险。但是,多数学者,包括江平教授、王利明教授等,极力赞成将人格权凸显出来独立成编,理由是人格权独立成编既是篇幅所需,也是当代对于人格权和人权保护的必要。

   我赞成人格权应当独立成编,人格权立法单独成编的确具有其现实基础,符合当代趋势。不过,我强调不能简单以篇幅而论独立成编的必要性,而是应该注意人格权规范扩张的现实基础在于,人格权因为高度社会化在当代日益呈现一种外溢的趋势。在现代社会,人经常会没有选择地"被社会化",导致过去看来完全是内在的人格,现在不断向外溢出。过去看来完全内在化的人格,现在都纷纷外在化或者说对外“溢出”,形成各种形形色色的新型人格关系,使得人格权内在的神话不断被打破。这种现象发生在许多活动领域,范围广大、形式各异。个人隐私因为大众媒体的发展而不断溢出,且随时可能被大众媒体报道或侵犯;个人的身体因为医疗问题而不断溢出,既要适应医疗科技和医疗发展而享受医疗福利的需要,又要能够排斥不当医疗、任性医疗的戕害;就连深藏于基因里的秘密,也因为基因生物学的发展而溢生人格,处理不好可能被科研机构挖出曝光。

   人格溢出使得人格权规范不能够再只是简单保护的问题,而是带来了更为复杂的规范问题。因为,人格溢出导致人格普遍外在化,导致了十分复杂的人格权外部边界的确认或界定的需求问题,只有如此才能理清人格关系各方行为界限,否则容易发生有关是否发生侵害的疑问。从早期姓名、肖像某些特殊人格权的外化,到今天隐私、身体、健康、自由等因为媒体、医疗、基因、社会服务的发展而产生的各种新型人格关系,都是如此。

   随着互联网社会的深入发展,今天又出现了全新的个人信息保护和网络人格关系等更为时髦的问题。从这种意义上说,当代人格权呈现的高度外在化而且还在不断强化的特点,使得人格权规范本身具有了高度外在化扩张的必要性。寥寥几则侵权法条文远远不能满足当今人格权保护的要求,人格权确认规范成为越来越必要。可见,当代人格权发展不是简单的一种体量增加,而是基于高度社会化背景导致“人格溢出”现象加剧的结果。法国民法典在2004年改革时在总则专设两章以规范人格权就是这种立法趋势的体现,离独立成编其实不远。我们应借助此次民法典编纂,对人格溢出带来的人格权边界界定以及受侵可能性加以全面预估,并就侵害的避免、预防、救济以及治理做出周全的规定。

   另一方面,我们必须注意,人格权单独成编又不能绝对化。人格权仍然不失其具有伦理的与内在的品格,所以在因不断外在化而予以确认边界、规定保护的同时,必须兼顾人格权的内在性的另一面,尊重其兼作为公共秩序规范的属性。所以,在独立成编的情形,不能忘记写上“本章规定在无例外规定下具有公共秩序的性质”这样一句话。此外,人格权本身不能简单看成宪法上人权或基本权利的直接转化,民法典对于人格权的规定,对于促进人权发展当然具有直接帮助,但是民法人格权制度本身是以一种独特的确立私人关系的法律方式促进人格权的实现和保障。

   

六、结语

   

   我国当前民法典编纂的一举一动,牵动着全球的目光,这部法典不管如何,都终将载入史册,成为我们这一代人立法水平和旨趣的衡量指标。我们这一代人民法上的功业成败,智慧愚笨,在此一举。

   应该看到,我国当前民法典编纂具备难得的政治机遇、社会经济基础以及较为完备的立法基础。此次编纂,应以法治主义的立法方式,致敬改革开放和近40年的民商法发展。1986年问世的《民法通则》和此后的一系列民商单行法以及最高人民法院的司法解释,是此次编纂的起点。

   当然,此次编纂重在整理,但也应该有所发展,特别是应该立足21世纪的先进民法典示范要求,结合中国国情做出合理创制。从立法理念上来说,不宜再停留在19世纪极端个人理性主义为基础的理念主义甚至概念主义体系观,而应该顺应时势变化,采取历史理性主义为基础的注重功能面向、灵活实用、多元整合的体系方法路径。从编纂的结构来说,应该采取“通则+板块”的模式,不仅体现了当今社会的功能分化、变动不居和多元并存的规范体系特点,还激活了我国1986年《民法通则》有意无意之中所做出的体系创制,使得我们得以收获属于自己合理创制标识的自豪。

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