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    喻中,法理学博士,四川大学法学院教授。研究方向:法律文化学、法律社会学、
 
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  • 更新时间:2008-11-21

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    2008年11月21日 09:35   晴天 
    开新窗口访问该主题 法律的历史性与历史法学的语境——《论立法与法学的当代使命》读后


        美国当代法学家德沃金认为,法律是一个阐释性概念;在我看来,法律同时也是一个历史性概念。

        在既有的法学理论丛林中,19世纪的德国学者胡果、萨维尼等人,曾经共同倡导了一个历史法学派,这个学派认为,法律是民族精神的体现。到了20世纪,美国学者伯尔曼进一步拓展了历史法学的视界,他提醒人们注意到,一个民族的历史经验对于法律可能产生的巨大影响。毫无疑问,这些洞幽察微的法律思想极具启示意义,让我们更加深入地看到了法律与历史的内在关联。不过,在历史法学派对于当代中国法学的影响越来越大的背景之下,我们也有必要立足于知识考古学的立场,注意到历史法学派及其代表人物对于历史的强调,自有他们特定的语境和特殊的针对性。

        萨维尼的《论立法与法学的当代使命》(许章润译,中国法制出版社2001年11月版)一书,可以作为历史法学派的学术宣言来阅读。在...
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    2008年11月20日 09:35   晴天 
    开新窗口访问该主题 法的现代化有赖于人的现代化


        2007年4月,包括中央电视台在内的多家媒体,竞相报道了一起惹人注目的案件:浙江农民张召良因为征地问题起诉浙江省政府,法院判决省政府败诉,张召良赢了官司。透过这个事件,我们可以发现,在国民法治意识逐步养成的背景下,各级政府还需要不断地提高依法行政的水平,各级政府的法治水平应当跟上甚至引领时代前进的步伐,以适应法制现代化的要求。由于政府的法治水平主要就是以公务员队伍的法治水平来测度的,因此,在法制现代化的整体背景之下,国民尤其是政府公务员的现代化问题,应当引起理论界与决策层的高度重视,因为,法的现代化最终还是取决于、依赖于人的现代化。

        上世纪80年代,在“四个现代化”的目标之下,“法制现代化研究”开始成为一个引人注目的理论热点。学者们既关心不同法制领域的现代化问题,譬如,立法的现代化、行政的现代化、司法的现代化,等等;又为法制现代化的路径选择而煞费苦心,譬如,到底...
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    2008年10月27日 09:35   晴天 
    开新窗口访问该主题 中国法理学界的“立法者与阐释者”

      作者简介:喻中,法学博士,四川大学法学院教授。主要研究领域为法理学。已经出版的个人学术作品主要有:《法律文化视野中的权力》《为市场立法》《权力制约的中国语境》《乡土中国的司法图景》,即将出版的个人著作还有:《论授权性规则--以"可以"一词为视角》《寻隐者说:一个法律人的手记》等等。

      一、鲍曼关于"立法者与阐释者"的划分

      英国学者齐格蒙·鲍曼(Bauman, Z.)在他的《立法者与阐释者》一书中,有一个著名的关于知识分子的二元划分:现代的立法者与后现代的阐释者。在鲍曼看来,这种分类之所以是必要的,也是可能的,实在是因为,"'现代性'与'后现代性'表达了'知识分子角色'所处的截然不同的两种境遇,以及相应的截然不同的两种策略。这两个对立的概念,是从知识分子实践的角度,对近三个世纪以来的西欧历史(或在西欧统治下的历史)进行理论总结的产物。"1换言之,在18世纪以来...
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        一、背景交待与问题意识
          
        从法律的角度来看,司法过程就是在法官的主持下,在其他诉讼参与人的参与下,解决当事人之间的争议的过程。然而,在法定的当事人与参与人之外,实际的司法过程中还存在一些幕后的参与人。本文要考察的,就是这些幕后参与人中的一个特殊类型:城里法官的乡下父亲。触发本文研究主题的缘由,是不久前无意中寻访到的一个刑事案件。幸运的是,笔者不是通过审判庭、法院档案、访谈法官等正式渠道,而是通过一群村民之口,获得了此案的前因后果。也就是说,笔者不是从国家法律的角度,而是跟随几个村民的视角进入这个案件的。村民们叙述这个案件的特殊立场,让我看到了司法过程的另一面,同时也为我展开了一幅几乎是所有的法律教科书、法律条文从来没有触及到的新画卷。在反复琢磨这个案件的过程中,笔者发现,它实在是推进我国诉讼社会学研究的一个相当典型的案例,[1]因此有必要记载下来,并予以专门的探讨。

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    2008年10月1日 09:35   晴天 
    开新窗口访问该主题 权利制约的双重目标

    从理论和观念的层面上总结权力制约与监督的目标,可以提炼为两个方面:其一,促使任何权力都要成为有限的权力;其二,促使任何权力都要成为有效的权力。
        
        目标之一:实现权力的有限性
        
    ...
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        摘要:在年届七旬之际,孔子与苏格拉底的人生都出现了一个重大的转变:70岁的孔子从政治转向文化,潜心于《春秋》的编纂等多项文化事业;通过传统文化的整理与提炼,孔子完成了为人间制定规则、确立准据、寻找意义之使命,从而达到了“从心所欲不逾矩”的自由境界。与之不同的是,70岁的苏格拉底被人控告,并被判处死刑,在神意与公众意愿的冲突中,苏格拉底除了走向死亡,别无选择。中西圣贤在七旬之际的不同境遇,体现了两种值得注意的思想与文化。

        一、70岁的孔子与70岁的苏格拉底
        
        考究中西文化的源头,人们习惯于把孔子与苏格拉底相提并论。就相同的方面来说,两位圣贤在中西文化传统中的历史地位大致相当,获得的尊崇难分伯仲,甚至都喜欢“述而不作”这种表达思想的方式—&md...
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        一、问题、材料、概念界定与研究思路
        
        中华人民共和国最高人民法院(以下简称中国最高法院或最高法院)自1949年11月成立以来,至今(2004年)已走过了55年的时光。按照孔子的说法,一个人应当三十而立,四十不惑,五十须知天命。已过“知天命”之年的中国最高法院是否知悉自己的天命,我们尚不得而知,也无从揣测。但是,55年来,中国最高法院实际承担的政治功能是什么,或者干脆说,它的“天命”是什么?对于一个旁观的研究者来说,却是一个值得关注也可以从学理上加以探究的问题。
    ...
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        司法权是一种什么样的权力?或者换个提法,司法权区别于其他权力的本质特征是什么?对于这样的问题,法学理论界近年来多有讨论,并且已经达成了一些基本共识,即认为,现代意义上的司法权,应该具有中立性、被动性、判断性、终极性、独立性等方面的特征。对于这样一些关于司法权特征的概括,本文一般地表示赞同。但在赞同之余,也感到些许不足。其一,尽管这一系列的特征,确实描绘了现代司法权的诸多面相,但在这些“特征”中,我们看不到司法权与法律之间的固有联系,也无从体会到法律在司法权中到底占有一个什么样的地位。其二,如果要区分观察的视角,大致可以从内在视角与外在视角这两个方面来考察司法权的特征。这里所谓的内在视角,是站在司法权内部对司法权所作的考察;而外在视角,则基本上是站在司法权之外来研究司法权的视角。理论界既有的关于司法权特征的几点归纳,总体上看,仍然是从外在视角加以观察的结果,反映了研究司法权特征的“他者”眼光,没有反映出观察司法权的内在视角。其三,现有的关于司法权特征的归纳具...
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        当前,有较多的高等院校或科研机构都在招收“法学理论”专业的硕士生;相比之下,只有不多的几个高等院校或科研机构在招收“法学理论”专业的博士生。但是,无论“硕士点”、“博士点”的分布状况如何,依照国家教育主管机构制定的正式规则,“法学理论”都构成了“法学”这个“一级学科”之下的一个“二级学科”。从制度上看,“理论法学”是一个相对独立的法学二级学科。但是,在现行的教科书体系中,却找不到一本教材叫做“法学理论”。实际上,无论是研究这门学科的教师抑或是学习这门学科的学生,都习惯于把这门学科称为“法理学”。也许正是因为这个缘故,以“法理学”命名的教材或著作比比皆是。

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    2008年9月29日 09:35   晴天 
    开新窗口访问该主题 从立法中心主义转向司法中心主义?

    从立法中心主义转向司法中心主义? 
    ——关于几种“中心主义”研究范式的反思、延伸与比较 


        摘要:强调法学研究范式由立法中心主义向司法中心主义的转向,具有积极的理论意义。但是,日渐凸显的司法中心主义的研究范式也存在着一定的虚幻性。在反思立法中心主义范式、司法中心主义范式的基础上,还应当认真对待行政中心主义以及民众中心主义的研究范式。比较分析四种"中心主义"的法学研究范式,有助于促成不同研究立场之间的融合与沟通。

        关键词:法学研究范式;立法中心主义;司法中心主义;行政中心主义;民众中心主义

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    2008年9月26日 09:35   晴天 
    开新窗口访问该主题 从“法外之理”到“法内之理”


        一
        
        清朝末年以前,中国只有不为士大夫所看重的律学,并没有现代意义上的法学。就是有限的律学知识,在中国历代知识阶层的知识体系中,也是无足轻重的。这种独特的文化现象,是由古代中国人对于法的特殊观念所决定的。

        中国萌生现代意义上的法学理论,始于清朝末年那一段动荡不安的历史时代。为了实现富国强兵,为了挽救民族危亡。严复、梁启超等中国第一代现代意义上的法学理论家,开始将西方各国的法律思想引入中国,以期为国家的政治维新、法律改革提供另一种的思想资源。英、法、美等国的宪政体制、宪法学说的介绍和评论,成为了那个时期的法学主流。其中的代表人物包括王韬、郑观应、陈炽、何启、胡礼垣、汤震、陈虬、康有为、梁启超、谭嗣同、严复、沈家本、伍廷芳、王宠惠、薛允升等思想启蒙者或政治改革家。随着1912年中华民国的建立,尽管民法、刑法、...
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    2008年9月26日 09:35   晴天 
    开新窗口访问该主题 20年来中国法官违法犯罪问题的分析


        笔者通过对历年“最高人民法院工作报告”中相关数据的统计分析发现,20多年来,中国法官的违法犯罪现象基本上呈上升趋势。本文拟说明这一分析的数据来源和分析结果,并试图分析这种现象的社会根源。

        美国学者德沃金说:“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯……。”[1]这种说法是对法官在司法领域中重要地位的一种张扬,当然也有其“法官中心主义”的英美文化背景,与当代中国的历史传统与法律现实并不完全吻合。但这类说法提醒了我们,司法和法治是如何依重法官的施为。事实上,无论是西方各国还是当代中国,尽管大多数“纸面上的法律”都来自国家立法机构,但真正与每个公民的切身利益休戚相关的“活的法律”,却体现在法官的宣告中。在现实生活中,人们更多地把法官而不是立法者看作是法律的更为具体的代表。...
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    2008年9月26日 09:35   晴天 
    开新窗口访问该主题 送法下乡与案件制作


        一
        
        在世纪之交的中国法学理论界,“送法下乡”作为一个典型的极具“中国特色”的社会现象和法律现象,已经引起了一些学者的广泛关注。那么,“送法下乡”到底是为了什么?为什么会涌现出一个值得专门探讨的“送法下乡现象”?为什么主流意识形态一直都在不间断地宣扬和推进“送法下乡”?尤其是,在“送法下乡”的背后,到底发生了什么?对于这一系列的问题,人们站在不同的立场上,可能会给出完全不同的回答。比如,在主流意识形态看来,“送法下乡”有助于体现“司法为民”的崇高理念,有助于帮助人民群众实现或保障自己的权利,是在实践一种“为人民服务”的司法传统,等等。
    ...
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        摘要:清朝末年以后的中国法律传统可以称为“现代法律传统”,这一现代法律传统又可以分为两翼:以吴经熊为象征的西化法律传统,以马锡五为象征的乡土法律传统,两者各具价值、各有领域。有必要正视两种法律传统之间的隔膜与对峙状态,在它们之间建立起相互对话、相互理解、相互尊重的关系。两种法律传统的前景,可以仿照耶稣的名言,归结为“吴经熊的法律传统当归给吴经熊,马锡五的法律传统当归给马锡五”。

        关键词:现代法律传统;西化法律传统;乡土法律传统;吴经熊;马锡五


        
        一、从古代中国的法律传统到现代中国的法律传统
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    2008年9月25日 09:35   晴天 
    开新窗口访问该主题 中国宪法文本中的“可以”一词的研究


        摘要:法律文本中的“可以”是一个常见的法律用语。包含着“可以”一词的法律规范即为授权规范。在中国现代宪法文本中,“可以”一词总共出现了12次,但是,每一次出现的“可以”,都蕴藏着不同的法律意义。通过对宪法文本中“可以”一词的意义疏理和归类分析,可以透视出中国现行宪法及宪政的一些基本特征和内在精神。

        关键词:可以;权利;权力;宪法;宪政


        
        一、引言:撩开宪法文本中“可以”一词的面纱
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