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有心栽花花不发，无意插柳柳成荫。 ——民谣
在这个问题上，有时，一页历史的教训超过许多本书。
一．
1801年3月3日夜，华盛顿，美国国务院灯火通明，一片忙乱。已经就任联邦最高法院首席大法官一个多月但仍然担任国务卿的约翰·马歇尔正忙着给法官委任状加盖国务院的大印。2这批法官是总统依据国会三天前通过的法律于昨天提名，今天白天参议院刚刚批准的。作为这种废寝忘食和效率之背景的是这样一个事件：联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任，马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的对头，共和党(此共和党非美国今天的共和党，而是今天的民主党之前身；这一变迁也许是本文论点的另一种补证)领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为撤退前的战略部属的最后一步，马歇尔必须赶在午夜之前送出这些委任状。
总体的...
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摘要:本文无意讨论国家学说本身，而是以社会契约论为例，用知识社会学的眼光来探寻一种理论何以能够产生，又何以能够为社会所接受。
社会契约论是16世纪以来在西方乃至全世界都极有影响的一种国家学说，它的兴起与西方的契约文化传统、与西方的社会变革，特别是与资本主义上升时期日益发展的契约经济有着密切联系。大量增加的契约现象不仅是可供构建新型社会关系和社会组织借用的理论资源，而且为人们普遍认同以契约来解说各种关系——其中包括国家——创造了一个社会接受条件。科学的人文主义思想的产生和发展，使神权、教会权力和许多传统受到了挑战，宗教改革运动和近代专制政体的出现呼唤着新的国家理论。契约所具有的世俗性，它所隐含的平等、自由、功利和理性的原则完全有可能作为一种新的模式被用来构建国家和社会。霍布斯、洛克正是把一般的契约理论作为原型和隐喻，细致地、富于创造性地论证了国家的发生及其权力的...
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社会主义法治理念是中国共产党作为执政党，从社会主义现代化建设事业的现实和全局出发，借鉴世界法治经验，对近现代特别是改革开放以来中国经济、社会和法治发展的历史经验的总结；它既是当代中国社会主义建设规划的一部分，同时也是执政党对中国法治经验的理论追求和升华，是中国特色社会主义理论在法治建设上的体现。依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。
要深入理解社会主义法治理念，最主要的是要理解中国国情，中国的经济、社会转型和发展，以及与之相伴的法治，同时必须同中国的伟大复兴和中国和平发展的历史使命联系起来。改革开放以来，中国法治建设确实成功借鉴和吸收了西方资本主义国家的许多法治经验和教训，但这种借鉴很容易造成一种错觉，似乎简单甚至全盘照搬西方特别是美国的法治模式和理念，就能回答中国法治建设中的问题。这种观念不但在中国法学界存在，而且在政法实践中也有一定影响。如果不加认真反思和比较，轻则中国法治实践脱...
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我这次讲座主要是面对2000届的新同学的。如何研究法学，这是一个很大很复杂的问题，甚至有些学者研究了一辈子法学也没法回答。我今天也只能简单地谈一下自己20多年来研究法学的一些感受。
首先我们要了解一下法律有什么特点。我始终强调世俗这个特点。法律是非常实用的，功利性很强的。所以抱太多的理想主义学习法律是不行的。世俗就是要解决各种问题，大的可能是国际间的争端、地区间的争端、民族间或种族间的争端等，小的就是指我们日常的事务，夫妻间的纠纷、邻居间的纠纷、同学间的纠纷等。再简单地说就是指我们在日常生活中必须要有一些规则，有规则执行的机构――习俗、国家暴力机关等。比方说同一宿舍的同学生活习惯不一样，便会产生很多小磨擦，如何解决呢？制定规矩，不必成文，但要起作用，保证生活的和谐。我们研究法律始终要考虑这样的一些问题，这些法律到底以什么的代价带给我们什么样的效果。如宿舍的规则有时会给大家带来很多的不便，但却给大家带来一种和谐，否则发生冲突，则大家都不好。所以规矩表面似乎很不方便，但实际上都给人们带来某种...
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问 题
今天，人们已经普遍接受法治是当代中国应当追求的。在流行的法学话语中，人治往往受到批判，甚至被等同于专制。从普及法治的常识、促成当代中国的制度形成、确立人们对法治的追求而言，这种近乎宣传的文字也无妨，但是，若是将这样的文字当作法理学，则有重大纰漏。如果法治作为治理社会的手段真的是如此优越，而人治真的是如此恶劣，且反差真的是如此鲜明，那么人类历史上为什么还会有长期的“人治”和“法治”之争？人治又怎么可能曾经长期被一些伟大思想家作为一种治理社会、国家的基本方法之一？这些思想家怎么会在这样一个在我们看来都一目了然的选择之间选择了人治？难道，我们的前人真的是如此愚蠢，而我们真的是如此聪明？如果从这种进路来思考法治与人治的问题，首先会把问题太简单化了。从理论思维上看，这种论证方式甚至比文革时期的“宁要社会主义的草，不要资本主义的苗”的论证方式都不如。其次，这种论证也就势...
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法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……。
――马克思*
一、
我将从近年中国的两部颇为上座的、反映当代中国农村法治建设的电影谈起。
第一部电影是《秋菊打官司》，讲的是西北农村中的一个纠纷处置（而不是解决）。为一些并不很紧要的事，一位农民同村长吵起来了，骂村长“断子绝孙”（村长的确只生了四个女儿）。这种话在中国的社会背景（尤其在农村）下是非常伤人的。愤怒的村长因此和这位农民打了起来，向村民的下身踢了几脚。村民受了伤。这位村民的妻子――秋菊为此非常愤怒。她认为，村长可以踢她的丈夫，但不能往那个地方踢。她要讨个“说法”，...
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朱苏力
“我们要做的第一件事，就是把律师杀光。”
——莎士比亚[1]
现代的司法其实是一种很强调并日益强调“格式化”的纠纷处置过程。[2]一个民间的纠纷，要变成一个可以由法院处理的（judiciable）案件，并且能够实际通过这一司法的过程，并不是理所当然的。它需要法官，但是仅仅有法官——一个适用规则、裁决纠纷的人——是不行的。现代的司法已经不可能像马锡五审判那样，由一个有足够个人魅力的集裁判官/政治家于一身的人依据其个人的美德和智慧做出符合天理人情国法的决定。[3]无论你喜欢还是不喜欢，这种理想的司法人物已经随着现代化、职业化和专业化而逐渐失落了，[4]作为一种司法范式，甚至有可能被永远地拒绝了。如今的司法，即使是为无论中国还是西方法学家视...
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朱苏力
世界上的事情是复杂的，是由各方面的因素决定的……。
——毛泽东[1]
一．“复转军人进法院”
1998年新年伊始，我的同事贺卫方教授在《南方周末》上发表题为《复转军人进法院》的杂感，[2]对中国法官选任制度，特别是这种做法背后隐含的社会和政府对法院和法官工作的一般看法提出了批评。其基本观点，在我看来，完全是正确的，既今天的法院已经不同于新中国前30年时期的法院（“无产阶级专政的工具”），今天的法院是依据普遍的规则解决具体纠纷（实现司法/正义）并在解决纠纷中确认规则的一个具有很强专业性的制度机构；仅仅强调军人作风、军人气质和军人的严格的组织纪律性，这反映了我们社会对法官和法院的理解已经落后于时代的要求，已经不能适应当代法院工作乃至整个中国法治发展的...
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朱苏力
“权力”基本上是指一个行为者或机构影响其它行为者或机构的态度和行为的能力。
――《布莱克维尔政治学百科全书》·权力[1]
一．
题目很大，引起这篇文字的却是一件小事。
一年多以前，我外出调查，见到了H省任职的一位大学同学。闲谈中，老同学谈到了他所随从的一位省公安厅长的一些轶事。这位公安厅长是一位忠诚的、富有责任感的、关心人民疾苦的共产党人，他经常微服私访，调查社情民情，一丝不苟。例如，在微服私访期间，这位公安厅长令我的这位朋友到当地公安派出所报一个无中生有的“案子”，以此考察当地公安干警是否真正关心人民的疾苦，以及他们的服务态度等等。报案后，直到公安干警随同我的朋友――这位“谎报军情者”――一同走出派出所的大门时，我的朋...
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● 朱苏力
各位同学、各位老师，大家好！很高兴第一次踏进美丽的西南政法大学校园。今天要讲的问题是，中国当代法理学基本上是自由主义。但中国当代法理学对自由主义的理解有重大不足，包括在座很多同学在法理问题上基本都接受的是自由主义。我将运用一些材料，加上自己的分析，并结合大家都很熟悉的案件，阐述我的命题：中国的自由主义是有不足，有缺陷的。这个案件就是去年发生在陕西的“黄碟”事件。
去年8月18号晚，大概10点钟左右，延安市宝塔区——大家注意，我在讲这些事实时，几乎每个词将来演讲中都会去仔细分析的，这是分析法律的很重要的一个方面，就是你写作的时候一定要清楚，你下面要说什么——宝塔区公安分局万花派出所民警接到群众电话举报，称张某两人在宝塔区万花村的一个诊所（...
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当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东《论十大关系》第五节
朱苏力
基于新中国的社会时代背景,本文从实在宪法的视角讨论了当代中国政制架构中纵向———中央与地方———分权问题。本文的分析力求表明,影响当代中国高度中央集权的关键因素可能有两个:国家统一与建国,以及革命政权的转型;进一步指出“两个积极性”作为一种非制度化的宪政策略在协调这一特定时空中的中央与地方关系上的政制意义;随着社会经济和政治的发展,当代中国有必要基于中国政制的成功经验和基本格局进一步制度化中央与地方的关系;最后简单阐述了本文政制(宪法 宪政)研究进路的学理意义。
关键词 政制 纵向分权 政权常规化 两个积极性 制度化 ...
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任何时代的法律，只要其运作，其实际内容就几乎完全取决于是否符合当时人们理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上获得所欲求的结果，则在很大程度上取决于其传统。 ——霍姆斯[1]
一．从司法透视习惯的意义
在一篇关于习惯的论文中，我通过统计数据指出，在当代中国，无论是立法者还是法学家都普遍看轻习惯，因此，习惯在制定法中受到了贬抑；尽管由于社会现代化的要求，这种贬抑具有一定的合理性。[2]但是，由于近代社会以来普遍存在的词与物的分离，[3]在任何国家，习惯在制定法中的法定地位都必定不等于其在司法实践中的实际地位。因此，在当代中国的司法实践中，习惯是否确实如同立法者和法学理论家所期待的那样为制定法所替代，不起或者很少起作用？他/她们以制定法替代习惯的理想在法律实践中是否确实得到了贯彻和实现？如果起作用，又是如何起作用的...
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