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两极化刑事政策之批判
来源:网络转摘 作者:黄华生 点击:11124次 时间:2012-07-20 22:22:50
 【摘要】近年来我国不少学者积极倡导美国的两极化刑事政策。20世纪70年代产生于美国的两极化刑事政策有其特殊的背景和成因,它是对过度的矫正刑运动的反思与调整,重刑主义是其重心和实质,在理论上存在难以克服的矛盾和错乱。两极化刑事政策并非多数国家普遍奉行的刑事政策,即使在美国也不是一项长久持续的刑事政策。两极化刑事政策既不符合我国刑事法治的现实需要,也与我国目前提倡的宽严相济刑事政策相违背。我国不宜实行两极化刑事政策。
    【关键词】刑事政策;两极化;宽严相济
    
    近年来,我国不少学者对美国的两极化刑事政策颇为推崇,提出我国应当借鉴美国的做法,也实行两极化刑事政策。对此,本文提出一种不同的思考。
    
    一、近年来我国学者对两极化刑事政策的倡导
    
    近年来,两极化刑事政策在我国法学界成为一个热门话题,有多名学者提出,我国应当借鉴两极化刑事政策,“轻轻重重”的两极化走向应当成为我国今后刑事政策的发展方向。
    较早明确提出我国应当实行两极化刑事政策的是刘东根博士。他指出,美国和欧洲的刑罚都是朝着两极化的方向发展,我国现在面临着与西方国家相似的犯罪状况和司法困境。一方面,我国的整体犯罪数量持续上升,更突出的是黑社会性质组织犯罪、流氓恶势力犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪等重大恶性犯罪占了很大一部分,已严重危害了社会秩序的稳定和人民生命、财产安全。另一方面,司法资源的投入量与需求量没有成正比例增长,司法机构和人员超负荷运转,刑事积案有所上升,监狱的拥挤程度加深,改造效果有所下降,重新犯罪率上升,一些罪犯出狱或假释后犯下了更严重的罪行。因此,两极化是我国刑事政策的必然选择。对累犯、重大暴力犯罪、有组织犯罪必须长期坚持“严打”的方针,而不能是权宜之计。在坚持“严打”的同时,对某些轻微犯罪实行宽松的刑事政策。{1}
    此后,不少学者纷纷发表了相同或者相似的主张,对两极化刑事政策进行积极倡导。李希慧教授提出,我国应当参酌西方国家的“轻轻重重”刑事政策,在我国今后较长的一段时间内应采取“轻轻重重,轻重结合”的刑事政策,“轻轻”就是对轻微犯罪,包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不大的犯罪,处罚更轻,包括非犯罪化、非刑罚化和非司法化;“重重”就是对严重的犯罪,处罚较以往更重,其基本的做法是更多地、更长期地适用监禁刑。{2}游伟教授和谢锡美博士从刑罚发展趋势的角度提出,我国的刑罚结构应当向两极化方向调整。他们认为,当代西方国家刑罚发展总体上向缓和的方向发展,但具体而言,则向两极化方向展开。不仅西方国家刑事政策的特点是“轻轻重重”,并且西方国家的刑罚也同样呈现“轻轻重重”的特色。{3}18从社会现实治安状况来看,我国当前面临着与西方国家类似的境地,因此“整体趋轻、‘两极’走向”的刑罚结构,同样应当成为我国刑事政策指导下的刑罚发展的基本方向和必然选择。{3}40蔡道通教授则通过中国化的“抓大放小”刑事政策来倡导两极化的刑事政策[1]。他提出,在刑事政策的层面,“抓大放小”应当是我们较为明智的选择,即对待严重的有组织犯罪、暴力犯罪、国家工作人员的职务犯罪等严重危及社会生存与发展、民众安宁与秩序的犯罪,即不能矫治或矫治有困难的犯罪和犯罪人实行严格的刑事政策,即“抓大”;对于情节较轻的刑事犯罪、偶发犯罪、无被害人犯罪、与被害人和解的犯罪等,也就是不需要矫治或矫治有可能的犯罪和犯罪人实行宽松的刑事政策,即“放小”。易言之,应当实行两极化的刑事政策。{4}156学者冯卫国、肖月在评述台湾地区2005年刑法典修订政策时提出,为实现刑罚资源的合理配置,促进刑罚效益的最大化,中国大陆应借鉴台湾地区的做法,顺应世界刑罚发展趋势,使刑事政策向两极化方向发展。{5}
    上述几种观点虽然论述角度各有不同,但基本立论是一致的,都认为我国应当实行两极化的刑事政策。这些观点对于我国刑事政策的发展固然具有一定启发意义,但是,在深入分析两极化刑事政策的含义、产生背景、实质、理论缺陷以及我国刑事法治的现实状况之后,我们将会发现,两极化是一项我国不宜倡导的刑事政策。
    
    二、两极化刑事政策的含义和背景
    
    (一)两极化刑事政策的含义
    所谓两极化刑事政策,是指“对于重大犯罪及危险犯罪,采取严格对策之严格刑事政策;对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者,采取宽松对策之宽松刑事政策。如此之刑事政策,亦称刑事政策之二极分化”。{6}31严格刑事政策,即从维持社会秩序观点为出发,以压制重大犯罪,且对重大犯罪者采取严格处遇为目的之刑事政策;相对地,宽松刑事政策,即从刑罚谦抑性思想为出发,对于轻微犯罪事件处理,尽可能避开正常刑事司法处罚程序,且对某种程度有改善可能性的犯罪者,采取谦和及社会内处遇等对策,以达到防止再犯及使犯罪者能重新复归社会为目的之刑事政策。{7}29这也是法学界对两极化刑事政策的通行理解。
    对于两极化刑事政策,我国学者有时也使用“轻轻重重”的刑事政策来表述。“轻轻”就是对轻微犯罪,包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪,处罚更轻;“重重”就是对严重犯罪,处罚较以往更重。它是一种较明显的两极发展倾向。{8}397在台湾地区,官方则将学者惯用的两极化刑事政策改称为“宽严并进的刑事政策”。{9}10这些不同的表述在实质含义上并无区别。
    两极化刑事政策起初是惩治犯罪的一种实践对策,大致起源于20世纪70年代的美国,并基本上代表了美国此后的刑事政策走向。后来,有学者对两极化刑事政策积极进行鼓吹,把它上升为刑事立法、刑事司法和刑罚执行的一种理论主张。根据现有资料,日本学者森下忠最早明确倡导两极化的刑事政策。他于1988年发表了《刑事政策两极化》的论文,认为对于凶恶的犯罪及危险的犯人,应使用严格的处遇为目标的刑事政策;而对于轻微犯罪及具有矫治可能性的犯罪人,则应使用缓和的刑事政策,使其不受刑罚的制裁,或以宽容的方式处遇,例如除罪化、除刑化或非机构性的社会处遇等方式行之。{9}9尔后,我国台湾地区的部分刑事法学者对森下忠的观点十分赞赏,于是将其引入并加以进一步阐发,使两极化刑事政策名声大涨,后来竟成功地获得了台湾地区官方的采纳,成为台湾地区2005年刑法修正的政策方向,只不过表述上改称为“宽严并进的刑事政策”。
    (二)两极化刑事政策的产生背景
    两极化刑事政策产生于20世纪70年代的美国。表面看来,两极化刑事政策是为了应对美国当时一方面犯罪数量猛增,另一方面刑罚资源不足的困境,兼顾刑罚的严厉性和刑罚的经济性要求。但是,两极化刑事政策的深层次原因是,美国当时轰轰烈烈的矫正刑运动出现了严重危机。可以说,矫正刑在理论上的缺陷和实践中的滥用,最终导致美国的刑事政策在20世纪70年代中期发生了转向,催生了美国的两极化刑事政策的诞生。
    19世纪末20世纪初,在欧洲逐渐兴起了刑事实证学派,并传播到美国,开始影响美国的刑事法理论和实践。刑事实证学派以倡导对犯罪人的个别矫正为理论特色。矫正刑思想强调,刑罚的本质和目的不在于惩罚,而在于教化犯罪人,刑罚的执行应当力图消除犯罪人的反社会人格,通过对犯罪人采取个别化的矫正是减少犯罪、防卫社会的良方。到了20世纪50、60年代,矫正刑理论红极一时,获得了以美国为代表的西方国家的青睐。由于美国国民一贯思想前卫、崇尚实用、富有改革和创新精神,因此投入了巨大的社会资源用于刑罚改革,矫正刑被大量地运用于美国的刑事司法和执法实践,掀起了轰轰烈烈的矫正刑运动。美国实践矫正刑的热情和规模大大超过了国民思想相对较为保守稳重的欧洲国家。1954年,美国监狱协会更名为矫正协会,标志着美国在行刑的理念和实践上发生了较大变化。监狱被定位为矫正罪犯的场所,犯罪被认为是因为行为人没有经历一个正常的社会化过程,因而需要对他们进行重新的社会化,主张通过各种矫正项目如教育、工作训练和咨询等可以改变犯罪人原有的犯罪动机、价值观念、自我概念及态度,从而预防其再犯罪。矫正刑模式在决定罪犯刑期长短时着重考虑的是犯罪人性格的危险性大小而不是犯罪行为的严重性程度,主张刑罚个别化,法官应当根据犯罪人今后的再犯可能性来决定刑罚的适用,同时监狱行刑官员对待犯人应当像医生对待病人那样,罪犯实际被关押的时间长短取决于他们是否被认定为已经矫治好了。有的学者干脆提出应当废除监狱与医院之间的区别:“监狱与医院的形式上的区别(被)……完全抹去。”{10}122—123
    矫正刑论强调对犯罪人的教育改造,并且在观念上缓和了社会对犯罪人的憎恨情绪,在一定程度上有利于保障犯罪人的权利,促进犯罪人改过自新。但是,矫正刑论也存在着比较明显的缺陷:(1)片面强调矫正,忽视刑罚的惩罚性。矫正刑论把监狱办成医院,把法官和行刑官当成医生和护士,把犯人当成病人,把刑期变成疗程和学期,从根本上模糊了人们千百年来形成的刑罚正义观念。如果刑罚失去了惩罚的性质,只具有教育、改造甚至治疗的目的,那么人们不禁要问:“当罪犯没有受到身体上的痛苦、其犯罪所获得的唯一后果却是免费教育特权时”,刑罚的存在还会有何意义?{11}228在遵纪守法者尚且面临失业、贫困威胁的社会条件下,罪犯反而可以享受免费的教育和治疗,对此公众有理由质疑这种法律的正当性。(2)导致刑罚不公正。人类已有的科学和技术水平不能准确地度量犯罪人人身危险性大小,所以不定期刑、假释等制度完全可能被不当地使用。矫正刑强调的特殊预防和刑罚个别化,从根本上是反对罪刑法定原则和罪刑相当原则的,存在着破坏法治和侵犯人权的危险。“不受报应制约的个别化必然导致无罪施罚;不受报应制约的个别化必然导致轻罪重罚与同罪异罚。”{12}法官和行刑官员的自由裁量权过大,以至屡屡出现重罪轻罚或者轻罪重罚的不公正情况。(3)成效不佳。人们本来对于矫正刑倾注了极大的热情,期待着矫正刑运动能够有效地治理犯罪问题。然而,在大量地采取矫正刑之后,犯罪状况并没有好转,重新犯罪、青少年犯罪、有组织犯罪反而不断增加,尤其是暴力犯罪、毒品犯罪等严重犯罪大幅度上升,社会治安恶化,动摇了人们对于矫正刑的信心。美国学者马丁森通过对1945年至1967年再犯罪率统计的研究,得出了“复归刑无效”的惊人结论,他于1974年发表了评价矫正更新项目有效性的报告,得出结论说:“除极少数罕见的例外,迄今为止有关致力于重返社会的报告,对于再犯没有给予任何值得评价的影响。”{13}被美国民众寄予厚望的矫正刑导致了事与愿违的情况:犯罪人既未得到有效改造,又未得到公正的惩罚。
    20世纪70年代中期以后,美国民众如梦初醒一般地认识到矫正刑运动走过了头,矫正刑的功效被不当地夸大,不定期刑和假释较大程度上被滥用,刑罚的惩罚性过分减弱了。缺乏安全感的公众要求严惩严重犯罪的呼声日趋强烈,迫使这些国家通过加重刑罚来作出反应。由此出现了“教育刑无用论”和“教育刑的反动”,不再把矫正作为刑罚的主要目标,报应和威慑的刑罚观一定程度上重新被重视,量刑模式从“医疗模式”和“更新模式”更多地转向“报应模式”和“公正模式”,强调惩罚要与犯罪的严重性相适应。就这样,美国两极化刑事政策或者说“轻轻重重”刑事政策应运而生。一方面,迫于民众要求严惩犯罪的舆论压力,对严重犯罪更多地适用严厉的刑罚,尤其是对暴力犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪和累犯,更多更长地运用监禁刑进行惩罚和隔离,美国一些州甚至陆续恢复了死刑的执行。另一方面,为了维持保护人权和刑罚人道主义的形象,也迫于刑罚资源不足的困境,对轻微犯罪以及偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪,处罚比以往更轻,大量地适用司法转处和社区矫正等措施。可以说,美国的两极化刑事政策是在矫正刑运动失败的社会背景下产生的,是作为对矫正刑运动的反思和调整而出现的,是对过度使用的矫正刑的“矫正”,目的是更好地遏制犯罪和实现刑罚公正。这就是美国两极化刑事政策产生的特殊背景。
    
    三、两极化刑事政策的实质和理论缺陷
    
    (一)重刑主义是两极化刑事政策的实质
    在美国20世纪70年代以后的两极化刑事政策实践中,“宽松的刑事政策”与“严格的刑事政策”并不是平起平坐、等量齐观的,而是有所偏重。“严格的刑事政策”是两极化刑事政策的主要方面。两极化刑事政策所纠正的矫正刑论注重矫正而轻视惩罚,总体上是一种偏向刑罚轻缓化的理论。由于美国的矫正刑运动走过了头,作为其对立面而出现的两极化刑事政策,自然就是要找回刑罚的惩罚性,主张更加严厉地制裁犯罪。物极必反是事物发展的规律,“刑罚的这种反弹是正常现象,它是对刑罚过度轻缓化的一种反映”。{14}501针对“轻轻重重”刑事政策,储槐植教授在上个世纪80年代曾经精辟地指出:“轻和重两个方面,不是等量的,当前是以重为主。这是因为,轻的一面进展缓慢,行动势头也远不及重的一面那样足实,此其一。其二,轻的一面的内容也并非从70年代中期开始。其三,从发挥司法机关最佳效能这个角度看,‘轻轻’的目的之一是为了‘重重’。{15}136正因为如此,储槐植教授将美国70年代中期以后美国刑事政策的趋向归纳为“轻轻重重,以重为主”。{15}129中国台湾地区林山田教授甚至认为,美国所谓的两极化刑事政策其实就是重刑化刑事政策,作为对于自从战后日趋缓和的刑事政策的反动,20世纪70中期以后美国刑事政策的变化,导致在刑事政策上日趋严格的走向,“应定位为‘从宽容走向严格的刑事政策’,而不是法务部所认定的系‘朝向严格的刑事政策与缓和的刑事政策二者同时并进’的国际趋势”。{16}总之,美国的两极化刑事政策名义上是“轻轻”和“重重”两极化,实际上以重刑化为主。
    体现美国重刑化政策的典型立法是著名的“三振出局法”。“三振出局”原本是美国人喜爱的棒球运动的一项规则:如果一方的投球手接连投出三个好球,对方打击手就被淘汰出局。20世纪90年代初,这一术语被引入到刑法中,被引申为对惯犯、职业犯罪或有犯罪偏好者的一项刑事处罚措施。即如果一个人第3次被判犯有“重罪”,那么他将面临从这个社会上“淘汰出局”的严厉惩罚。以加州为例,它的“三振出局法”包含三层含义:(1)当一个人第二次犯“重罪”时,其刑期将增加一倍。第三次犯“重罪”时,将被处刑25年以上乃至于终身监禁。第三次犯罪如果是“轻罪”,则授权法官决定是否将“轻罪”转化为“重罪”处罚;(2)对第三次犯罪的判刑不得适用缓刑,且罪犯只能在监狱服刑,而不能在拘留所;(3)对在监狱表现良好的罪犯的减刑幅度最多不超过其刑期的15%,而不能再像以前最多允许减去一半的刑期。{17}可以说,“三振出局法”对累犯惩罚之严厉,是世界罕见、令人震骇的,它充分体现了美国对于犯罪从注重矫正转向注重威慑和剥夺之后的强硬主义政策,我国有学者称其为“美国特色的严打法”。{18}350
    美国的这种激进的重刑化政策虽然具有一定的现实基础(比如犯罪态势严重,民众支持),但是它背离了刑法的罪刑相当原则,也与现代的刑罚目的观背道而驰,其合理性是值得质疑的,也引起了美国学界和实务界的极大争议。如果说美国原来的矫正刑运动是过度轻缓化,那么美国最近三十年来的两极化刑事政策则在一定程度上走向了另一个极端:过度重刑化。就像我国历次的严打运动一样,过分追求严惩犯罪的情感满足和压制犯罪的短期效应,体现的是民众和政府对犯罪的情绪化、非理性反应,具有明显的矫枉过正倾向。犯罪学理论和治理犯罪的实践经验表明,严刑峻罚在惩治犯罪方面虽然短期效果较明显,但是长期效果不佳,正面意义有限,负面影响严重,它并非对付犯罪的有效手段,更与人道主义和人权保护的世界共识背道而驰。
    (二)两极化刑事政策存在难以克服的理论缺陷
    虽然两极化刑事政策是美国这个当今世界上最发达的国家最近几十年来奉行的刑事政策,但并不能想当然地认为它就是一项先进、完美的刑事政策。如果仔细分析的话,可以发现,两极化刑事政策存在明显的缺陷和矛盾。
    首先,两极化刑事政策将两种对立的刑罚理论切割使用,理论上前后矛盾。两极化刑事政策由“严格刑事政策”和“宽松刑事政策”两极组成,究其两方面的刑罚理论主张,明显前后割裂,缺乏一贯性。在论及严重犯罪时,它以报应主义和威慑主义为根据来论证严厉处罚的正当性,反对刑罚人道主义和矫正主义;在论及轻微犯罪时,它却以刑罚人道主义和矫正主义为根据来论证宽松刑事政策的合理性,反对刑罚报应主义和威慑主义。它一方面企图以重刑主义措施向公众展示政府维护社会秩序的决心,不惜牺牲犯罪人的人权;另一方面又企图以宽缓措施来标榜政府刑罚谦抑和尊重人权的美德,以缓和理性人士对重刑主义的批评。“二分刑事政策是透过两种截然不同的犯罪处理方式搭配起来的理论,在宽与严两方各自有论证的机制,以说服学术界、实务届以及一般大众相信这是个合理可行的政策方向,同时其论述上的互补性也巧妙地解消了批判二分政策的力道。”“二分政策将诸种学理选择性地加以切割适用,却将会造成体制上严重的矛盾错乱,而让人们浑然不觉。”{19}其实,两极化刑事政策只不过采取了一种近似诡辩的论述方式,难以掩盖其理论上的内在冲突。众所周知,当今刑罚理论的主流理论和发展趋势是折衷刑论,也称为综合论[2]。单纯的报应刑论、威慑刑论和矫正刑论都有明显缺陷,实践上也不可行,“对刑罚制度的任何在道德上讲得通的说明,都必然表现为对诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。”{20}62刑罚轻重的根据应当是综合的,既要考虑犯罪行为的严重性程度,也要考虑犯罪人的人身危险性大小和犯罪一般预防的需要,实现刑罚的报应、威慑、矫正等多元目的的统一,贯彻惩罚与教育改造相结合的原则。这种结合和统一应当是全面适用的,对于严重犯罪不能一味惩罚而放弃对犯罪人的改造,同样对于轻微犯罪也不能单纯教育而放弃必要的惩罚。刑罚人道主义应该全面贯彻,“刑罚谦抑性原则从来就不应该被选择性的适用,或者,不应该只适用于轻微犯罪身上。否则的话,所有持刑罚谦抑之理而欲废除最严厉刑罚(死刑)的论述,岂不自相矛盾?”{19}
    其次,两极化刑事政策逻辑上存在严重缺陷。从字面上讲,两极化意味着刑罚分别向最重和最轻两个极端发展,彻底的两极化就是同时实行极端的重刑化和极端的轻刑化。显然,两极化刑事政策在语言表述上经不起推敲,与历来所公认的罪刑相当、“罪刑阶梯”的原则相冲突,至少是词不达意,容易引起误解。{21}165而且,两极化刑事政策针对的犯罪行为不够全面,它只提出对于轻微犯罪的轻缓政策和严重犯罪的严厉政策,对于中等严重程度的犯罪没有涉及,采取了回避的态度。可以肯定,轻罪与重罪之间并不存在一条明显的鸿沟,在现实生活中发生的所有犯罪案件当中,除了存在轻微犯罪和严重犯罪之外,还存在着大量中等严重程度的犯罪。对于这部分犯罪如何处理,两极化刑事政策没有提出针对性措施,这在逻辑上显然不周延。正如林山田教授在批判台湾地区“法务部”提出的“宽严并进刑事政策”时所指出,“宽严并进刑事政策”就其实质内容而论,即是日本学者森下忠所述的两极化刑事政策,然而,“整部刑法要处理的犯罪主要是居于统计学上多数的中间地带,而非居于两端的重大犯罪与轻微犯罪,针对这些绝大多数的中间地带的犯罪,不知又要如何宽严并进?”{16}
    
    四、两极化刑事政策的非普遍性
    
    倡导两极化刑事政策的学者们所持的论据之一,就是说两极化刑事政策已成为世界各国共同的刑事政策发展趋势,似乎具有普遍性的意义。然而,这种说法并非事实。
    如前所述,美国由于在20世纪70年代以前过分强调矫正刑论,导致罪刑关系严重失衡,大量存在着重罪轻罚和轻罪重罚的现象,所以自从20世纪70年代中期以后才矫枉过正,出现了以纠正矫正刑偏差为使命的两极化刑事政策。但是,世界上绝大多数国家并不像美国那样经历了矫正刑的滥用,不具备美国那样实行两极化刑事政策的背景和成因,所以它们并没有奉行两极化刑事政策。
    在大多数西方国家,目前无论在刑法理论还是司法实践上奉行的都是将报应、威慑与矫正综合起来的折衷刑论,并不存在对矫正刑的反动问题,所以没有重刑主义重新抬头的趋势。在德国,罪责原则、法治国家原则和人道主义原则仍然是德国刑事政策的基本原则。{22}29其中,“刑事政策的基础最终是人道主义原则。人道主义原则表明,刑法从广义上所产生的所有人际关系,均必须建立在彼此约束、共同对犯罪人负责、为社会帮助之热情和挽救犯罪人的意愿之上。正是基于人道主义原则,联邦德国承认1950年11月4日的保护人权和基本自由的《欧洲人权条约》第3条规定的禁止刑讯逼供和不人道的刑罚或治疗,废除死刑、废除重惩役和名誉刑,承认在刑事判决和自由刑的执行过程中的再社会化目的。”{22}12在法国,目前的主流刑法学认为,现代刑罚围绕着三项主要功能:威慑功能、报应功能与社会再适应功能,追求一种“复合性目标”。从1810年的旧刑法典到1992年的新刑法典,强调的重点逐渐从“威慑功能”转向犯罪人的“社会再适应功能”。{23}417“清除犯罪人的刑罚”被认为是“不人道”的,法国刑法于1981年10月9日废除了死刑,虽然无期徒刑还存在,但是已经丧失了“清除犯罪人”的性质,实际上被判处无期徒刑的个人的“社会再适应”也仍然在进行。{23}422在俄罗斯,1997年生效的《俄罗斯联邦刑法典》“坚决贯彻民主化和人道主义原则”;{24}41996年,当时的总统叶利钦签署了停止所有死刑执行的命令;1999年6月,叶利钦又签署法令,对俄罗斯所有的死囚犯减刑。{25}988根据有关国际标准,俄罗斯联邦已经成为事实上废除死刑的国家。
    除了在重罪一端多数国家没有表现出“重重”的趋势之外,在轻罪一端,也不是简单的“轻轻”趋势。虽然部分国家有一些“轻轻”的表现,比如对堕胎、通奸等传统犯罪行为的非犯罪化和对部分轻微犯罪转用行政罚款的方式处理,但同时也有诸多犯罪化和刑罚化的表现。例如在日本,最近的趋势是强化了对轻罪的刑法调整。日本近年来的刑事立法表明社会变得比以往更加依赖刑罚,刑法增设了新的犯罪类型,扩大了处罚的范围,刑事立法具有活性化,刑法保护的早期化和宽泛化,犯罪化和重刑化等特征。{26}可见,日本学者森下忠倡导的两极化刑事政策之“轻轻”即使在其国内也没有被采纳,没有成为日本实际的刑事政策趋势。总之,两极化并非世界多数国家普遍奉行的刑事政策。
    即使在实行了两极化刑事政策的美国,最近这项刑事政策也似乎到了强弩之末,显露出趋于消停的迹象。近年来,美国国内对于体现两极化刑事政策的典型立法“三振出局法”的质疑变得强烈起来。2003年,围绕美国加州的两个轻罪犯被判重刑的案件[3],“三振出局法”的反对者强烈要求废除该项“极度苛刻且不符常理”的不公正立法,认为依据该法的判刑属于违背美国联邦宪法修正案第八条所禁止的“残酷与非常刑罚”。美国《经济学家》上的一篇题为《几盒录像带换来50年徒刑》的文章指出:“判决必须是可度量的、有理性的,并且是罚得其当的。”《纽约时报》猛烈抨击判决对“轻微的财产犯罪残酷地施以暴刑”。《华盛顿邮报》的社评说:“受‘三振出局法’处罚的犯人中,超过65%与毒品有关。加州政府将犯人扔进监狱,让他们与世隔绝,从未想过、更未努力过对这些犯人进行教育、矫正和再社会化,这样做人道吗?这是一个负责的政府的行为吗?”是否废除这项严厉和饱受争议的“三振出局法”,是否应当放松对犯罪的打击力度,而采取较宽容的刑事政策,不仅是一个有争议的法律和刑事政策问题,更是一个敏感的政治和社会热点。{17}再看死刑适用方面,2000年是美国死刑史上的重要转折点之一。美国自1976年恢复死刑以来,死刑适用曾在较长时间内呈持续增加的趋势。{27}但自2000年以后,在理论研究的推动下和公众对死刑公正性担忧的影响下,美国每年死刑判决、执行的数量显著下降,公众对死刑的支持度进一步降低。为了确保在死刑案件中实现公正和人道,联邦和各州的立法、司法机关进行了一系列改革,取消了对未成年人和弱智者的死刑适用,暂停了一些州的死刑执行,在没有全面废除死刑的情况下通过不断完善死刑的正当程序加强了对被告人权利的保护。{28}这表明,美国民众已经意识到了现行重刑化立法的弊端和不公,开始反思他们原来所普遍支持的强硬主义刑事政策。笔者大胆猜测,根据“物极必反,否极泰来”的道理,美国以重刑化为实质的两极化刑事政策只不过是对此前过度泛滥的矫正刑运动的急剧转折和反动,这种转折和反动只是阶段性的,不会长久持续下去。随着这种调整使命的完成甚至矫枉过正,美国的两极化刑事政策趋势将会逐渐偃旗息鼓。
    需要说明的是,不能将两极化刑事政策与刑事政策在具体内容上的双向调整现象混为一谈。刑事政策在具体内容上的双向调整现象,是指随着具体犯罪的严重程度的增大或变小,刑事政策在处罚范围和轻重程度上既有趋于严厉的某些方面,也有趋于轻缓的某些方面,并不是一律地朝向严厉或者轻缓方向发展。这种刑事政策具体内容上的双向调整现象,是由具体犯罪行为的多样性、复杂性和发展变动性决定的,即随着时代发展和社会变迁,犯罪行为的具体表现也在不断发展,有的犯罪危害变得更为严重、犯罪形势更为严峻,有的犯罪变得比以前更加轻缓、犯罪态势好转。相应地,具体刑事政策和刑罚的严厉程度也理所当然地应当随之作适当的调整。这种调整是双向兼有的,既有犯罪化现象也有非犯罪化现象,既有严厉化表现也有轻缓化表现。这是刑罚公正和罪责刑相适应原则的应有之义,也是刑罚与时俱进的必然要求。这种刑罚处罚范围和轻重程度的双向调整是任何国家都存在的普遍现象,或多或少,并且将长期存在下去。但是它通常不会上升为国家的刑事政策,不会成为一种总体的指导性政策或原则,含义也不同于两极化刑事政策。两极化刑事政策的含义是“对重罪处罚比以往更重,对轻罪处罚比以往更轻,两极分化”,并且是一项原则性的指导策略。不能因为某个国家存在着一些刑罚处罚范围和轻重程度的双向调整现象,就上纲上线地认为其奉行的是两极化的刑事政策。正如林山田教授说道,“事实上,针对重大犯罪或无可矫治的行为人要从重科处,从严处遇;相对地,对于轻微犯罪或具有矫治可能性的行为人要从轻科处,从宽处遇,这只是一种具有概括性与常识性的认知。”{17}
    总之,虽然世界各国都存在刑罚处罚范围和轻重程度上的双向调整现象,但是这种现象谈不上是一项普遍性的刑事政策。
    
    五、两极化刑事政策与我国现实的冲突
    
    (一)两极化刑事政策不符合我国刑事法治的现实需要
    尽管美国的两极化刑事政策在我国刑法学界有较大的影响,但是笔者认为,两极化刑事政策并不是我国目前所需要的,它并不适合我国进行效仿。刑事政策具有其地域性以及不同国家之间的差异性,外国的做法并非必然可以作为拟定本国刑事政策的指导原则。如果本着“外国的月亮比中国的圆”的心态,盲目地将美国特定背景下、特定时期内实施的两极化刑事政策引入我国,就可能犹如外来物种的不当入侵一样,适得其反,弄巧成拙。
    两极化刑事政策包括“轻轻”和“重重”两个方面,其实无论是“轻轻”还是“重重”,都不符合我国目前刑事法治的发展需要。
    一方面,我国不宜实行“轻轻”的刑事政策。众所周知,我国的犯罪概念既包含定性因素,也包含定量因素,并且定量因素规定的门槛较高,这就将大量的危害行为排除在刑法上的犯罪概念之外,导致我国刑法的调整范围比较狭窄,现行立法上的非犯罪化程度之高,在世界上是少有的。“我国的治安管理处罚和劳动教养不属于刑法的内容,但在国外和境外刑法学者看来,像劳动教养和治安拘留这类剥夺人身自由性质的法律,无疑应属于刑法的内容。”{29}22国(境)外的刑法典一般包括重罪、轻罪和违警罪,大体对应于我国的犯罪、劳动教养制裁的行为和违反治安管理处罚法的行为。我国的犯罪实际上相当于外国刑法中的重罪和较严重的一部分轻罪。张明楷教授在探讨日本刑法的发展时指出,“乍看之下,中国刑法中的处罚范围似乎很广,但实际上则不是如此,日本刑法中的处罚范围要比中国广泛得多。所以在非犯罪化方面,中国远比日本进步,这一点必须引起注意。”{26}像通奸、吸毒、自杀、卖淫、堕胎等行为是否应当非犯罪化、非刑罚化,在不少西方国家是一个热议的问题,但是在中国则根本不成为问题,因为这些行为在我国本来就公认为不构成犯罪。就我国刑事政策的调整方向而言,虽然不排除我国今后需要某些局部的非犯罪化和非刑罚化,但是总体而言,我国在这方面的空间比较小,“轻轻”只能是局部的、次要的,不应当成为趋势和主流。况且,“非犯罪化的进步,并不等于刑法的进步,更不等于法治的进步”。{26}更多地实行犯罪化和刑罚化才是我国今后刑法改革的方向。我国今后需要适当扩大刑法的调整范围,增设新的犯罪行为,适当降低构成犯罪的门槛,并相应地设立更多的刑罚种类尤其是针对轻罪的刑种。
    另一方面,我国也不宜实行“重重”的刑事政策。我国的历史传统和目前所处的历史发展阶段与美国等西方国家有很大不同。我国的刑事法制的传统是重刑主义比较盛行,没有经历西方国家已经经历的轰轰烈烈的启蒙主义运动和刑罚轻缓化运动,也根本不像美国那样一度存在矫正刑过度使用问题。我国目前所存在的突出问题是在重刑一端过于严苛,尤其是死刑太多。如果再往两极化方向发展,那么在重刑这一极就意味着继续增设死刑。这显然是不合适的,将会导致我国的刑罚总体上继续趋重,与世界进步潮流背道而驰。正如林山田教授所言,欧陆法系诸国大多已经在缓和的刑事立法政策之下,经历过全面的刑法改革工程,至今才会有走回严格的刑事政策的趋势。易言之,亦即是曾经缓和过,才会有改朝严格的趋势,假如一向就是严格的,维持现状就已够严格,而无改朝严格的必要。{16}所以我国今后要做的不是像一些西方国家那样对刑罚过度轻缓化进行反思和纠正,而是要对重刑主义刑事政策进行反思和调整,特别是致力于死刑的削减和控制。总之,两极化刑事政策的“重重”也不是当代中国刑法改革所需要的“药方”。
    (二)两极化刑事政策与宽严相济刑事政策相违背
    从严打到宽严相济,是我国近年来对基本刑事政策作出的重要调整。然而,如前所述,有一种观点将我国目前倡导的宽严相济刑事政策等同于两极化刑事政策,认为二者实质上是一致的。这种观点将两种不同的刑事政策混为一谈,有借宽严相济刑事政策的名义推销两极化刑事政策之嫌。
    宽严相济刑事政策与两极化刑事政策的区别是显而易见的:(1)产生的背景和调整的方向不同。美国的两极化刑事政策的产生背景是出于对此前过度使用的矫正刑的反动,该政策的重点和实质是重刑主义。而我国的宽严相济刑事政策是基于对过去“严打”刑事政策的反思而提出的刑事政策调整,相对于过去二十几年的重刑化刑事政策而言,宽严相济刑事政策的精神和实质是更加侧重于宽大和刑罚轻缓。两者的成因和旨趣正好相反。(2)“轻缓”与“严厉”的关系不同。两极化刑事政策意味着“轻缓”与“严厉”两极走向,彼此分化,要求对轻罪的处罚比以前更轻,对重罪的处罚比以前更重。而宽严相济虽然要求在追究刑事责任时,应当根据犯罪的严重程度和犯罪人的人身危险性大小实行区别对待、宽严有别,但是还要求“宽”和“严”要彼此结合、宽严适度、宽严互济。正如陈兴良教授所指出,宽严相济,最为重要的还是在于“济”,这里的“济”,是指救济、协调与结合之意。{30}宽严相济刑事政策决不是二元分立的“对严重犯罪从严”和“对轻微犯罪从宽”,不能将宽严相济刑事政策割裂为“严厉政策”和“宽大政策”两项政策。宽缓与严厉两方面应当彼此协调,有机结合起来。无论对严重犯罪还是轻微犯罪,都要全面贯彻宽严相济刑事政策,做到重中有轻,轻中有重,轻重结合,以实现刑罚效益的最大化。可见,两极化刑事政策与宽严相济刑事政策存在明显冲突,在一定意义上是根本对立的。
    
    黄华生(1969—),男,江西宁都人,江西财经大学法学院副院长、副教授,法学博士。
    
    【注释】
    [1]“抓大放小”原本是我国上个世纪90年代中期对国有亏损企业扭亏所采取的原则。中国政法大学教授王牧先生在1999年常州举行的中国犯罪学年会上所作的主题发言中,首次在提出了刑事政策意义上的“抓大放小”主张。参见蔡道通:《刑事政策中的“放小”:借鉴与结论》,载《法学》2001年第1期,第33页。
    [2]伴随着人类对刑罚理性的不断发现与追求,人类社会的刑罚观念依次经历报复主义、威慑主义、等价主义、矫正主义和折衷主义五个阶段,由此推动刑罚的进化路线依次为报复时代的刑罚、威慑时代的刑罚、等价时代的刑罚、矫正时代的刑罚和折衷时代的刑罚。刑罚进化的趋势之一是刑罚史总体上由严酷走向缓和。参见邱兴隆:《嬗变的理性和理性的嬗变——主题报告:刑罚进化论·评论-答辩》,《现代法学》1999年第5期,第46—48页。
    [3]一起是因试图在商店盗窃三枝球杆而被判刑25年的盖瑞·尤英案,另一起是因偷窃了总计价值为153美元的九盒录像带而获刑50年的安德莱德案。尽管这两个案件本身一般来说属于轻罪,但是两个案犯此前已有数次犯罪记录,根据“三振出局法”,对于已经有两次定罪前科的罪犯来说,轻罪可以被视为重罪,从而被处以很长的刑期。参见吴玉岭:《美国“三振出局法”的存废之争》,《检察风云》2003年第14期,第63页。
    
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