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司法裁判中的法理与民意
来源:网络转摘 作者:于晓青 点击:8556次 时间:2013-02-13 20:46:12
 内容提要: 当前,我国有的法院为使其司法裁判回应民意,在司法过程中出现了直接以政治化手段解决本应由司法手段解决的纠纷、不依据法理寻找和适用裁判规范、不依据法理阐明裁判理由等不讲法律和法理的问题。法理是确保司法裁判在法治框架内回应民意所不可或缺的手段。这一方面与依行政意志和常理回应民意具有局限性有关,另一方面也与价值判断和词语技术方法密不可分。法官依据法理通过疏导、说服和鉴别、吸纳民意,以及通过寻找、解释或创制方法形成体现民意的裁判规范等方式,能使刚性的法律得以柔化,使司法真正发挥社会调节器的作用。然而,法理自身又具有专业性、主观性和争议性等有限性,对此我们应当通过修辞方法予以弥补。
  关键词: 司法裁判/法理/正当民意/裁判规范/价值判断
  
  为化解日益复杂的社会矛盾,遏制社会不和谐因素,司法界提出“司法为民”、“和谐司法”、“司法民主化”等政治性司法政策,以强调能动司法,并要求在个案裁判中实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。然而,政治性司法政策与司法裁判所体现的思维并不相同。我国有的法院为回应民意,在司法过程中出现了不讲法律和法理的现象,或者按照行政官员的主观意志、以政治化手段直接干预司法裁判,或者在法律适用中以常理代替法理作为寻找和适用个案裁判规范的依据,或者在裁判文书中仅给出裁判结果而并未依据法理阐明裁判理由等。这些现象表明,为回应民意,我国司法出现了偏离法治轨道的迹象,给司法公信力和司法权威带来了不利的影响。笔者认为,要解决上述问题,必须明确在司法裁判中依据法理回应民意。这是因为,法理是确保司法裁判在法治框架内回应民意所不可或缺的手段。虽然法理与民意之间的矛盾和对立关系由来已久,但二者在手段和目的上也有“和谐”之处。认清这一点,对于我国司法回应民意进而使法治得到维护具有重要意义。
  
  一、司法裁判中依据法理回应民意的现实考量
  
  目前,我国有的法院为使其司法裁判回应民意,在司法过程中存在着不讲法律和法理的问题,主要表现为:
  1.直接以政治化手段解决本应由司法手段解决的纠纷,在“大调解”中不讲法理,造成司法不公。调解和判决本是两种不同的依法解决纠纷的方式,然而有的法院为了回应民意,不按法理出牌,将调解率作为对法官政治考核的指标,将案件当事人是否上访作为衡量法官办案对错的标准。[1]政治化手段的行使迫使法官不得不考虑自身的职业风险,片面追求调解率,最终导致调解方案不是依据法律和法理而是依靠一方当事人对另一方当事人无原则的让步做出的。[2]有的法院甚至直接提出司法要“从辨法析理向案结事了转变”。[3]尽管调解有利于社会的稳定和当事人日后的和睦相处,但若一味追求调解率,则不仅会助长当事人无理要价的风气,而且还会使司法不讲法理,导致裁判不公的后果。
  2.不依据法理寻找和适用裁判规范,导致错误裁判。(1)片面迎合一般社会公众现实层面上的价值观,违背法理寻找和适用法律。例如,在“四川泸州遗赠案”[4]中,法官在确定裁判规范时,为迎合民意,不采纳遗嘱、不适用《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)的法律规则而适用了民法的基本原则。一般社会公众支持法定妻子的继承权,反对“二奶”的继承权,这是他们的一种朴素的道德情感。然而,法官抛开明确的法律规则不用而适用民法的基本原则从而作出支持法定妻子继承权的裁判,“这是存在方法论上的误区的”。[5]该案法官为迎合一般社会公众现实层面上的价值观,按照“事实导向的推理论证”[6]模式进行裁判,违反了法理所要求的“规范导向的推理论证”模式,也违反了特别法优于一般法的法理,使原本应当适用的《继承法》规则形同虚设,致使裁判的错误。(2)为迎合民意,对本应根据法理进行专业分析判断进而寻找和适用法律的案件,法官最终以一般社会公众的常识性判断为根据寻找和适用法律,导致裁判的任意和不公。这主要体现在专业性极强的案件中,如“许霆案”。[7]从自动取款机中秘密取走不属于自己的钱款这一行为是否构成犯罪?如果构成犯罪,那么构成的是什么罪?这是一个涉及法律解释、拷问刑法条文是否具有合理性的问题。对于如此高度专业性的法理问题,一般社会公众是难以讨论的。可是,对此案形成的汹涌的“民意大潮”使得本案判决陡然从一审的无期徒刑降为二审的5年有期徒刑。不理解专业问题的一般社会公众干预了司法的专业准确性。[8]二审法院法官在欠缺法定减轻情节的情况下,抛开了依据法理寻找和适用法律的方法,而代之以缺乏法律专业知识技能的一般社会公众的常识性判断为根据寻找所适用的法律,突破法律规定的下限作出判决,这在司法适用方法上存在着明显的错误。有人认为:“按照现行刑法,即使许霆没有与柜员机打交道,法院坚持认定许霆构成盗窃罪,在没有任何法定从轻情节的情况下,许霆也要被判至少10年,现在被判5年,公平何在?公平作为法治核心价值的法理何存?”[9]
  3.在裁判文书中仅给出较轻的处罚结果,而不依据法理阐明理由,导致当事人不接受裁判结果。司法裁判的可接受性包含满足当事人的合理需要(目的)和合理的法律论证(工具)两方面构成要件,然而我国有的法官在裁判文书中却忽略了这两方面构成要件的论证,导致当事人不服。例如,“在一起行政案件中,法官判令当事人承担比法律规定还要轻的处罚,但当事人还是提起了上诉。上诉人认为:如果我没有违法,那么我就不应当受到处罚;如果我违法了,法律规定应当如何处罚就如何处罚。我花钱提起上诉要的就是一个明明白白的道理,以便今后依法办事。那种不知其所以然的从轻处罚,非我所愿。”[10]可见,如果法官不把裁判之理说清楚,那么其所作出的从轻处罚判决非但不能令当事人接受,反而会使当事人以及一般社会公众对裁判的公正性产生怀疑。
  上述问题之所以会出现,主要是因为有的法院对法理在司法回应民意中的作用认识不清。[11]长此以往,我国的司法裁判有脱离法治轨道的危险。因此,阐明法理在司法回应民意中的作用对于确保司法裁判在法律框架秩序内回应民意进而使法治得到维护意义重大。
  
  二、司法裁判中依据法理回应民意的理论根据
  
  司法领域中的民意根源于一般社会公众的利益要求,是一般社会公众对司法个案以日常概念和生活常理进行判断并以舆论的形式表现出来的观点和看法。但是,舆论并不都是民意,也可能是谣言。民意也不同于公意,因为“公意是通过相应的正当程序(如立法程序)表达、竞争、筛选、折中、平衡和集中了的”,[12]是规范性内容和裁判根据,具有反复适用性。民意则具有情绪化、群体极化、娱乐化、碎片化和是非观裂化等特点。[13]这说明民意是非规范性的,其主体不是全体民众,而是其中的一部分人或少数人。同时,民意具有多样性,既有代表各方当事人利益的民意,也有站在其他立场上的民意,其中亦不乏主导性民意存在。虽然在许多情况下民意非理性的一面会给司法裁判带来负面影响,但有些民意是理性正当的。例如,法律专家在公共场合所表达的某些意见和主张便不乏专业理性;又如,2006年“崔英杰案”[14]中的民意,经过正当的程序和方法鉴别后被认为是正当民意且被吸纳到司法个案中,产生了良好的判决效果。[15]因此,民意有正当与不正当之分。对此,司法裁判不应当一概加以排斥,而应当通过正当的程序和方法鉴别和吸纳正当民意。在这个过程中,依据法理回应民意的理论根据在于:
  (一)依据行政意志和常理回应民意的局限性
  行政意志往往通过以政治化手段直接干预司法来实现,而政治化手段是与司法裁判不相容的。政治化手段体现的是一种重结果考量的实质思维,以政治化手段所作出的决定只要符合民意,就可以不受法治理念的约束;而司法裁判则强调以形式合法性、合理性为优先,以法律推理和论证等理论来证明裁判的正当性、合理性和可接受性。由于基本价值和理念的根本不同,以政治化手段直接干预司法来实现民意势必导致法律虚无,使司法媒介化、非职业化,进而丧失司法的独立性和权威性,违背法治理念,因此并不可取。
  司法以常理直接作为裁判根据回应民意亦具有局限性。一般认为,体现民意的裁判是通过将常理直接作为裁判后果并依此选择所应适用的法律规范来实现的。如果司法直接将民意作为裁判后果予以考虑,那么一方面其所吸纳的未必是正当民意;另一方面,很可能引起“事实导向的推理论证”,违背与制定法相一致、相协调的原则,造成错误裁判。此外,以常理直接作为裁判依据亦很难满足裁判专业性的需求。法国大众心理学家古斯塔夫·勒庞指出:“群体没有推理能力……不能辨别真伪或对任何事物形成正确的判断。群体所接受的判断,仅仅是强加给它们的判断,而绝不是经过讨论后得到采纳的判断。”[16]另外,“当社会变得愈来愈复杂时,法律规范也变得愈来愈具有抽象性和普遍性,因为只有这样它们才能协调组成社会的各种集团的利益与价值。”[17]法律命题的高度技术性最终导致法律概念逻辑与日常生活逻辑的分离,使得以日常生活逻辑表现法律命题存在着局限性。因此,常理与法理在概念和方法上存在的间隔和距离使得常理很难满足裁判专业性的需求。如果司法裁判以常理直接作为裁判依据,就很可能导致法律适用上的错误。
  (二)依据法理回应民意具有不可替代性
  司法裁判的过程是将法律规范适用于案件事实并通过逻辑分析和价值判断得出裁判规范的过程。法官只有根据法律价值对当事人的行为作出合法与否的评判,才能明确当事人的权利和义务;只有运用词语技术,才能对案件事实作定性(确定具体的法律关系)和定量(确定具体的权利义务)分析,使案件的裁判由事实判断向规范判断过渡。因此,价值判断和词语技术(法律概念和逻辑构成)是法官依据法理将个案事实纳入法律框架秩序并保证在法律秩序内回应民意所不可替代的方法。具体如下:
  1.通过法律概念表达和确定案件的法律性质。法律概念是法律规范和法律制度大厦的建筑材料。它从来不是日常用语意义上的纯粹“观念性概念”,[18]而是从法律规范的保护目的与法律规范之间的联系中获得具体含义的。德国著名法学家拉伦茨指出:“为了对实际发生的案件事实作法律上的判断,判断者必须把它陈述出来,陈述中又只采择与其法律判断有关者。”[19]法官首先要把活生生的纠纷事实纳入法律概念体系,然后才能确定案件的法律性质和意义,明确案件事实所对应的权利边界。这是法官对案件本质进行判断和类型化的过程,是启动诉讼程序的必经步骤,也是法官进行逻辑推论的前提条件,有助于防止法官滥用法律,防止政治权力干预司法。由于当事人的诉求是一种民意,因此法官运用法律概念将当事人的原始诉求转化为法律事实所作的判断,实际上是运用法理吸纳具有法律性质的民意、排除不具有法律性质民意的过程。
  2.运用法律的逻辑构成寻找裁判规范以确定当事人的权利和义务。逻辑构成是为法官进行法律上的价值判断而设定的判断框架。它既能对每一种价值判断进行说明,又能为将来的价值判断提供基础,保证裁判的客观性。法官将案件事实转化为法律事实之后,需要根据逻辑构成确定当事人的请求是否属于法律所保护的权利。具体而言,法官应当作以下分析判断:(1)将某一法律规范中的概念及构成要件与案件事实相类比,以确定案件事实是否与法律规范的构成要件相符合;(2)对案件的行为事实进行社会学性质的分析,运用法律构成要件理论对案件事实行为本身、行为结果以及两者之间的因果关系等要素进行法律上的价值评价,使案件事实所蕴含的价值判断与法律规范中的价值判断相类比,以确定案件事实所蕴含的价值是否与法律规范价值相一致;(3)经过上述两次类比,如果案件事实及其中所蕴含的价值判断与某一法律规范的构成要件和价值判断相一致,那么法官就可以根据法律规范的逻辑构成推导出适用于个案的裁判规范,进而明确案件当事人所应当享有的权利和履行的义务。在法官的上述分析判断过程中,法官对当事人权利和义务的确定是运用法律的逻辑构成对民意进行扬弃的结果。也就是说,对于与法律相符的正当民意,法官要予以支持和采纳;而对于与法律不相符的不当民意,则不予支持和采纳。
  3.价值判断需要根据公平正义理念进行。虽然运用词语技术对维护法律的安定性、确定性具有重要意义,但由于“单独的概念不能生成规范”,[20]法官按词语技术进行操作不一定能找到与案件事实完全匹配的法律规范,因此需要根据法理念对裁判规范的目的价值作出判断。 也就是说,首先运用法律解释技术对法律规范作扩张或限缩解释以确定与案件事实相符的法律构成要件或目的价值,然后按照逻辑构成推导出裁判规范。然而法官在按词语技术操作时还可能出现以下两种需要创制裁判规范的情形:一是案件事实虽然与法律规范构成要件相一致,但按照逻辑构成推出的裁判规范将导致非正义的法律后果,此时法理的监督功能不可或缺。在运用法理进行监督之后,法官需要再根据部门法学说,运用逻辑构成创制裁判规范。二是制定法存在漏洞,完全不存在与案件事实相匹配的法律规范,此时法官需要依据法理确定个案的目的价值,然后按照部门法学说,将法理具体化,运用逻辑构成创制裁判规范。因此,在没有可直接适用的法律规范时,法官需要根据公平正义理念进行价值判断和选择。这对于法官在个案中判断正当民意进而作出合乎正当民意的判决具有十分积极的意义。
  
  三、司法裁判中依据法理回应民意的方式
  
  “司法行动正确与否从来不取决于它是否得到公众的欢迎或是否符合大多数人的想法与做法。”[21]与法律保持一致是法官行为正确性的条件,也是依据法理确保司法裁判合法、正确的理由。法理作为法的根本精神和普遍原理,是适应时代环境需要、合乎理性的公平正义原则,是法的基础和必备要素。依据法理法官能够疏导、说服民意以及鉴别、吸纳正当民意,且能够通过寻找、解释或创制方法形成体现正当民意的裁判规范。具而言之,司法裁判中依据法理回应民意主要有以下几种方式。
  (一)在审判程序中,依据法的形式正义理念疏导、说服民意
  公开审判程序是疏导、说服民意的最好方式。在审判程序中,当事人之间能够互相辩驳,这就将各种问题通过对话、论辩的方式表达了出来,使得社会矛盾有机会在法庭程序控制的条件下充分显露,进而在一定程度上疏导了民意。美国程序心理学学者的实验结论说明:正当的程序能够缓解矛盾且能够让败诉方或者舆论一方不受强制地接受不利的判决。[22]公开审判程序中的对话、说服过程主要表现为:一是当事人通过法庭辩论说服法官的显在过程,二是法官在此基础上考虑如何说服当事人各方、上级法院以及一般社会公众的潜在过程。这两个对话、说服过程体现了理性论辩和法律论证的理念。一方面虽然民意与当事人的要求和愿望可能并不相同,但法庭论辩是公开进行的,对案件感兴趣的一般社会公众可以旁听,当事人和律师也会将部分民意带到庭审过程中。理性论辩所具有的疏导、说服功能,不仅有利于各方当事人及其律师辨法析理,而且对旁听的一般社会公众也具有答疑解惑的积极作用。这无疑有助于回应民意。另一方面,法律论证作为法官与当事人和一般社会公众进行理性对话和交流的手段,“常常是事实和/或理论与既有规则的适用两者之间的精致平衡,它们通过有理据的评论意见联系起来,说服人们认可所提出的结果的有效性”。[23]法律论证所具有的答疑解惑和说服作用,有助于消除当事人和一般社会公众可能存在的不满甚至对立情绪,使主体之间能够实现相互理解,进而接受法官的裁判。
  (二)在法律适用中,依据法的实质正义理念鉴别、吸纳正当民意
  1.依据法理鉴别正当民意。我国是制定法国家,司法裁判必须以不违背法律秩序为根本原则。民意只有与法律秩序相一致才是正当的。如果民意与法律秩序存在着无法调和的冲突,那么即便其很有道理,亦应排除。而民意正当与否,只有通过法理才能确定。这是因为,法理的监督功能,能够鉴别民意的妥当性;与制定法相一致、相协调的原则,能够审查民意是否合乎法律秩序;代表着公平正义和最大多数人利益的可普遍化性原则,能够鉴别出真正的民意;对人的终极关怀理念,能够保护民权而不会伤害民权。法官采纳经法理鉴别后的符合法的正义和权威要素的民意,既是对一般社会公众情感和意见的尊重,也是对当事人尤其是被告权利的尊重和维护,体现了司法的民主性和公平正义性。
  2.依据法理吸纳正当民意。在“结果考量”中,法理作为“‘非形式的纲要’——不明确的(法官)行为规则的体系”,[24]对法官进行价值判断和选择具有辅助作用。在进行“结果考量”时,无人能完全从法律、教义学和司法判例中获知成文的判决指示。如果有所指示,那也只能是法律规定的例外,只能是标语式的。[25]法官最终作出何种判决要根据他的是非感以及他如何看待相关人的利益来定,这通常取决于其经验、前见等。此时,法理的辅助作用体现在其有助于法官吸纳民意。依据法理吸纳民意的方式主要有:(1)当所适用的法律概念不明确时,法官从普通人的立场出发依据生活常理对之进行解释和价值补充,吸纳民意。例如,在江苏省高级人民法院审理的火车致人死亡工伤赔偿案中,[26]该案法官站在普通人立场上按照生活常理对“机动车”含义进行了解释和价值补充,这实际上也是可普遍化性原则的法理在司法适用中的具体化,最符合真正的民意。因而,依此所作的司法裁判是体现真正民意的司法裁判。(2)在法定幅度范围内需要法官作出自由裁量的场合,法理作为“非形式的纲要”事实上指导着法官的判决活动。例如,在前述“崔英杰案”中,法官在其发现的证明崔英杰极度贫穷的财产清单与体现正当民意的律师意见之间形成印证的基础上,对崔英杰判处死刑缓期二年执行的量刑结果不可能从法律、教义学和司法判例中获知成文指示,然而这并不妨碍法官作出判决。尽管崔英杰违反刑法规则要受到制裁,但法官在量刑时,因考虑到对崔英杰判处死刑缓期二年执行更符合立法精神,也更能体现法律的人本精神,所以作出这样的判决。这种对结果的考量是法理“非形式的纲要”的体现,也是吸纳正当民意的重要方式。
  3.依据法理寻找或创制体现正当民意的裁判规范。对于司法实践中的一些“公案”,一般社会公众的热烈议论往往形成民意,法官往往遭遇应当直接适用民意还是适用法理的两难选择。从表面上看法官最终都是通过适用法律来解决纠纷的,然而在实践中,不同的适用将产生不同的裁判结果。要克服这一难题,首要的就是法官依据法理对民意的正当性进行审查。这样就不会违背法理而采用“事实导向的推理论证”模式,且会促进与制定法相一致的正当民意的实现。为与制定法保持一致,法官应依据“规范导向的推理论证”模式、特别法优于一般法原则等法理寻找裁判规范,并在此基础上实现正当民意。而当所应适用的法律不合时宜或无法律可予以适用时,法官基于公平正义理念,通过对具体的非法律理由(各种常理)进行考量后,可以可普遍化性原则为标准确定可适用于具体个案的裁判规范。
  4.依据法理回应民意应满足受法律约束原则的要求。尽管在“结果考量”中法理对法官的价值选择具有辅助作用,但我们仍然需要考虑的是依此所形成的裁判能在多大程度上满足受法律约束原则的要求。受法律约束原则是指“法官在论证其判决中,不得不遵守法律的用语,法律对问题的区分和法律的判决规则(在已具体化的范围内),并不得不遵守法官法和法律教义学,只要对约束假定的尊重也是可控的”。[27]据此,法官依据法理对案件进行实质性考量本身也是对其行为的一种法律约束。具体说来,法官在依据法理进行“结果考量”的法律限制和约束体现在:(1)受制定法和形式正义理念的限制和约束。例如,法理的词语技术、程序正义理念、法律论证等。(2)缩小了可能的判决选择范围。由于法理刻画了问题的特征并将之系统化,因此运用法理可将案件分门别类,进而缩小了法官可能的判决选择范围。例如,在为不明确的制定法概念提供价值补充时,法理提供了解释的界限,即必须遵循字面含义或自然的语词意义,在明确的“概念核”与含糊的需要解释的“概念晕”之间,要求在“概念核”处信赖制定法的决定性等,这些都是法理对概念解释所设置的界限。
  (三)在裁判说理中,依据法理进行法律论证使当事人和一般社会公众接受体现民意的司法裁判
  法官在裁判文书中给出裁判结论的同时,还应当进行合理的法律论证。这不仅有利于当事人和一般社会公众接受体现民意的司法裁判,而且有利于克服法官的任意和专断。
  当法律有缺陷和漏洞时,法官因负有不能拒绝裁判的义务而必须运用法理作出判决。同时,整个裁判过程,包括将案件事实纳入法律体系、对个案的定性、庭审论辩、当事人权利义务的确定以及正当裁判结论的传递等,均存在法理的分析和运用。(1)法理的词语技术(法律概念和逻辑构成)是传递裁判理由至关重要的工具。法官对案件的裁判过程和自己的理性思考结果,只有借助法律概念和逻辑构成才能表达出来,进而才能与当事人和一般社会公众进行交流和沟通。(2)依据法理解释法律是证明裁判结论正当性不可或缺的手段。无论是持法律思维的法律职业共同体成员还是持日常思维的一般社会公众,他们对制定法都是普遍服从和赞同的,因此制定法是法官在说理论证时必须遵循的依据。法官只有运用法理对裁判内容进行的论证与运用制定法进行的论证相一致,才能证明其裁判结论的正确性,其所作的裁判也才能为当事人和一般社会公众所接受。(3)依据法理进行论证是法官对其所创制的裁判规范进行法律论证必不可少的方法。法官在创制裁判规范时,必须论证他是以制定法价值为基础的,即证明其裁判符合法律的框架秩序。因此,运用法理并借助法律论证方法,法官能够使事实和理论与既有规则的适用两者之间形成精致的平衡,能够说服人们认可裁判结果并能够保证法律适用的中立性和裁决结果的客观、公正性。
  虽然法理的专业性概念和方法使得只具备日常思维的当事人和一般社会公众不一定都能接受法理说理,但无论如何法理说理在裁判文书中都是必须的。这一点我们可以在日本的民事判决书中找到有力证明。日本的民事判决书在追求叙述简洁和着眼于日常生活的常识性理解的同时,是以不损害判决书的说理论证功能为前提或制约条件的。[28]法官在坚持法理说理的基础上,对普通民众的理解力问题予以关照。实际上,法理说理也是可以为当事人和一般社会公众所接受的。这是因为,一方面法理与常理具有相通性,两者都体现了对人细致入微的关怀;另一方面,法官运用法理对裁判规范所加入的民意内容进行的正当性论证,将有助于当事人和一般社会公众接受体现正当民意的司法裁判。
  
  四、法理在司法回应民意时的有限性及其弥补
  
  虽然体现民意的司法裁判离不开法理,而且以法理作为裁判依据本身体现了法律上的约束,但由于法理本身所具有的专业性、主观性和争议性等有限性,因此其可能对实现正当民意产生不利影响。这表明我们在充分认识法理有限性的同时,应尽可能考虑对法理的有限性进行弥补,使可能发生的不利影响降到最低程度。
  (一)法理在司法回应民意时的有限性
  一方面法理作为专业的、理性的知识,不同于日常的生活概念,不一定都能为公众所接受。运用法理不一定完全能增强司法裁判的社会认同感。另一方面,法理概念的不确定性、模糊性和歧义性使其在阐释法律的过程中呈现出主观性和多样性特点。同时,由于当事人各方之间利益的冲突和不可调和,法官在运用法理对个案进行价值判断和选择时,往往因其个人在人性论、历史观、价值观甚至方法论等方面的不同而不同,甚至可能将意识形态内容带入司法裁判,导致司法不平等、不统一,影响正当民意的实现。法理的有限性无疑使法官在运用法理回应民意时拥有一定的自由裁量空间。但是,我们必须看到,法官拥有一定的自由裁量空间是司法作为社会关系调节器所必需的。奥地利著名法学家凯尔森认为:“不论一般规范打算如何具体,但司法判决所创造的个别规范始终将加上某些新的东西。”[29]法官只有通过一定限度的依据法理作出的自由裁量行为,才能将好的且与社会发展需要相适应的合适的“新东西”加入到裁判规范之中,使法律克服自身的滞后性、僵硬性而得以发展。如果法官失去了自由裁量空间,司法便无力更好地调控社会现实。可以说,在一定程度上,也正是法理的有限性为司法回应民意提供了解释空间。由于法理与规范相联系,因此必定关联着政治和道德问题,因而对于法理的诸多不同的意见和主张反而有利于法官权衡利弊,选择能够体现政治意志和民意的理论观点。同时,承认法理的主观性和争议性,将更能够使我们注意防止法官裁判的任意和专断,促使我们追求法官的独立性以及判断推理论证过程的公开、公正性。
  (二)以修辞方法弥补法理在司法回应民意时的有限性
  一个成功的裁判必须既包括对理智和意志的诉诸,通过有效的逻辑进行论辩,又能考虑到人们心理和情感的诉求。将修辞方法运用到司法裁判之中,既能拉近法理与常理之间的距离,又能使法理的主观性和争议性转化为某种修辞意义上的确定性和客观性,以达致一定程度的共识。这对于弥补法理的有限性,增强裁判的社会认同度和可接受性,使司法更好地实现政治意志和回应民意,具有积极作用。法官在司法裁判中可以采用以下修辞方法:
  1.尽可能使用一般社会公众易于接受的概念和语言。修辞学论辩的目的是感动听众,取得听众的认同。法官作为中立的第三方,需要通过语言在双方当事人之间进行沟通和交流,使人们接受其所作出的决定。因此,语言使用的方法和技巧成为法官运用法理的辅助手段。只有在语言和概念上相互靠近,以合适的言辞打动听众,法官才能更易于与当事人进行沟通以达成更多的共识,继而为裁判的可接受性奠定基础。古罗马著名哲学家西塞罗认为:“为了劝说的目的,演讲的艺术完全依靠三件事:证明我们的论断,赢得我们听众的欢喜,激起他们的情感去产生我们所需要的任何一种驱使。”[30]由此我们可以看出诉诸情感对于说服听众所具有的重要性。当然,修辞方法必须是合适的,选择合适的语言并不意味着完全迎合听众,有时不完全迎合听众的论证才是好的论证。
  2.采用消极修辞方法引导听众树立具体的法理念。一般社会公众对司法个案的关注是其具体价值观的反映。法官为使其裁判能为当事人和一般社会公众所接受,就必须对听众有所准备,以寻求听众对其论点的赞同。具而言之,一方面法官应使论辩适应于特定听众的信念,将普遍的法理念与具体的个案相结合,引导特定听众形成具体的正义理念;另一方面,法官在个案中所确定的具体正义理念也将对普遍听众形成示范和指导。因此,法官在作出决定时应将一般社会公众可能出现的论辩反应考虑在内,只有这样,才能使说理和论证顺利进行并获得一般社会公众的接受。这就要求法官在制作裁判文书时,在论证说理部分尽可能采用消极修辞方法,即尽可能做到词义明确、语句通顺、语言平稳,避免因语言不当引起歧义或受到一般社会公众的质疑。
  3.采用理性论辩规则进行价值选择以回应民意。虽然思想或实体在很大程度上由言语决定,即语言表达本身就创造着被表达的内容,但修辞方法并不仅限于通过语言表达来增强修辞效果,它还包括通过理性论辩的方式使持有不同意见和主张的主体之间形成某种共识。关于这一点,笔者已在前述依法的形式正义理念疏导、说服民意这一部分关于理性论辩的功能中有所论述。在此,笔者拟从理性论辩作为价值判断的逻辑角度对司法回应民意的作用予以论述。从后果主义立场看,具体个案所要实现的价值往往因个案当事人之间不可调和的利益冲突而使法官面临或然性选择。在涉及农村集体土地征收、城镇国有土地上房屋拆迁的案件时,最高人民法院要求基层人民法院很好地化解其中的社会矛盾,以确保此类案件的社会效果和法律维护公平正义的价值底线。然而,有人认为:“司法地方化仍然存在,基层法院仍受地方党政领导的掌控或易受地方不当干涉。光有一个看似美好的价值目标,《意见》的作用能有几何,不免令人忧虑。”[31]这说明在此类案件中,法院在承受来自民意压力的同时,还面临着地方政府利益与公民个人利益之间的两难选择。这种或然性选择问题无法通过形式逻辑论证解决,而是需要通过理性论辩加以解决。比利时哲学家佩雷尔曼认为:“理性的作用不仅仅是要发现在狭隘逻辑意义上的事实和错误,而且还是要证明和论辩。”[32]德国法哲学家阿列克西认为:“理性论辩的规则不仅仅像逻辑规则那样诉诸命题,而且还超越此点诉诸讲话者的行为。就这一点而言,它们可以被称作是‘语用学规则’,遵守这些规则尽管不能保证一切结论有百分之百的确实性,但仍然可以把这些结论称为理性的结论。”[33]经过理性论辩,法官能够充分考虑带入庭审论辩中的民意。即使民意未被带入庭审论辩,法官在理性论辩后所作的价值判断和选择也往往既能体现理性,又能使人们在心理和情感上实现某种程度的理解和认同,因而能较好地回应民意。
  
  五、结语
  
  法理是司法裁判回应民意所必不可少的重要手段。在审判程序、法律适用和裁判说理中,依据法理法官能够疏导、说服和鉴别、吸纳民意,并能通过寻找、解释或创制方法形成体现民意的裁判规范,使刚性的法律得以柔化,进而充分发挥司法作为社会调节器的作用。其中,在法律适用中,司法在回应民意时应当根据法理作出价值判断和选择,而非对常理不加鉴别的盲目适用,更不是以政治化手段替代法律和法理。坚持法理意味着坚持正当民意、坚持法律秩序。以法理回应民意是维护法治的需要,也是实现民权的重要保障。
  
  注释:
  [1]参见苏永通:《不按“法理”出牌的高院院长》,http://WWW.infzm.com/content/24067/0,2012-02-19。
  [2]参见张永和:《民意与司法》,《云南大学学报》(法学版)2010年第5期。
  [3]参见龙宗智:《关于“大调解”和“能动司法”的思考》,《政法论坛》2010年第4期。
  [4]参见《四川泸州遗赠案》,http://wenku.baidu.com/view/a9d00aeb19e8b8f67c1cb952.html,2012-04-20。
  [5][8][15]参见孙笑侠:《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》,《中国法学》2011年第2期。
  [6]“事实导向的推理论证”是指从个案事实出发,以现实层面上的价值观为根据作出具体价值判断的推理论证。“规范导向的推理论证”是指从应然的法律框架秩序出发,根据对事实作出的价值判断,回到法律论证,从中推导出合乎法律价值判断的推理论证。依据法理,个案裁判应遵循“规范导向的推理论证”模式。
  [7]参见《许霆案》,http://baike.baidu.com/view/1434264.htm,2012-04-20。
  [9]陈勇儒:《许霆案轻判恐令最高院很为难》,http://news.xinhuanet.com/fortune/2008-04/02/content_7903011.htm,2012-04-20。
  [10]张继成:《可能生活的证成与接受——司法判决可接受性的规范研究》,《法学研究》2008年第5期。
  [11]实际上,这些问题的产生与我国法律存在缺漏、欠缺体现民意的法律规范以致出现依据法理回应民意失效的状况也有关。例如,2004年5月施行的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第1款第2项“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任”这一规定就没能体现出民意。参见张景勇、邹声文:《聚焦道路交通安全法第76条四大热点》,http://WWW.china.com.cn/policy/txt/2007-12/29/content_9456597.htm,2012-04-20。法官如果依据法理适用此规定进行裁判,就很难作出体现民意的司法裁判,而很可能出现依据法理适用法律失效的问题。
  [12][13]参见孙笑侠:《公案的民意、主题与信息对称》,《中国法学》2010年第3期。
  [14]参见《崔英杰案》,http://wenku.baidu.com/view/64cbfb4e852458fb770656/a.html,2012-04-20。
  [16][法]古斯塔夫?勒庞:《乌合之众:大众心理研究》,冯克利译,中央编译出版社2000年版,第49-50页。
  [17][美]H.W.埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,生活?读书?新知三联书店1990年版,第104页。
  [18][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第91页。
  [19][德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第162页。
  [20]陈金钊:《“依法”标签下错误思维及其校正 案说法律体系解释方法》,《法律适用》2011年第7期。[21][美]加里?沃塞曼:《美国政治基础》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1994年版,第149页。
  [22]参见孙笑侠:《法院不能用“独立司法”粗暴对待舆论民意 》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_7df5bf4d0100t1n8.html,2012-03-15。
  [23][英]沙龙?汉森:《法律方法与法律推理》,李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第220页。
  [24][25][27]参见[德]阿图尔?考夫曼、温弗里德?哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第285-286页,第286页,第288页。
  [26]参见孟亚生:《女子下班被火车撞死 其母奔波6年获工伤认定》,http://news.sina.com.cn/s/2010-06-02/025520391157.shtml,2012-04-20。
  [28]参见王亚新:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第301-303页。
  [29][奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第165页。
  [30][32]转引自胡曙中:《美国新修辞学研究》,上海外语教育出版社1999年版,第38页,第376页。
  [31]王琳:《夯实基层法院的“意见”仍然虚虚实实》,http://WWW.dfdaily.com/html/63/2011/2/17/569019.shtml,2012-02-17。
  [33][德]罗伯特?阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第223-224页。
  出处:《法商研究》2012年第5期

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