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司法改革的再启动——共识在线第26期文字实录
来源:网络转摘 作者:贺卫方 点击:17902次 时间:2013-05-13 13:54:44
[主持人刘一非]:今天共识在线非常有幸请到了北大法学院教授贺卫方老师。贺老师您曾经在微博上把司法改革的前景比喻为北京的天气,一片雾霾。那么在这片迷茫之中,您认为我们应该如何前行呢?您提到前进方向的问题,其实现阶段我们司法改革在推进的过程当中遇到很多阻碍,甚至有倒退的情况发生,这跟人们对于方向定位没有共识是有关系的。从您个人来看,您认为中国司法改革的方向应该在哪里?应该以什么样的目标为准星去改革? 
  [贺卫方]:我觉得,首先,对于司法制度的理解方面可能需要重新去反思一下。我们过去对司法的定义、它的社会作用以及司法独立的价值,这些方面都存在着很多混乱的认识,需要重新进行一些反思,才能够在广泛的基础之上达成共识,找清楚我们前进的方向,我认为这是一个特别要紧的事情。 
  具体说来,一个是它的专业化,要提升司法官员的素质,让他们真正有一种良好的法律专业素养,以及从事纠纷解决、案件处理的能力,也要有良好的法律职业伦理观念。 第二个目标是司法独立,通过财政人事体制方面的改革,让法院、检察院不再受控于同级的党政,法官只是依照法律来判决案件,让案件能够被平衡严格地依照法律公正地判决,就像习近平讲的,要让人民群众在每一个司法案件当中感受到公平正义。公平正义的感受不是说想让他感受就能感受,如果说法官也想叫他感受,但是党委书记也想叫他感受,党委书记要通过干预,让他认为是他理解的对案件的判决结果做出一种决定,那最后的结果就会非常混乱。司法独立也不仅仅是说法院独立于外部权力的控制,也要努力去推动每一个法官都要独立的去行使司法的权力,同时承担司法决策的责任。 
  我们可以看到有一些案件,像聂树斌案,还有昨天我在讲座的时候,承德的那四个已经被羁押了20年,到现在还没有判刑的涉嫌杀人的四个人,其实真凶早已经落网了,早已经被判刑了,已经证明不是凶手的,现在还被羁押着,还没有获得释放。像这些案件到底是怎么回事?你会发现当发生了这些重大案件的时候,总会有各种权力介入到法律的过程之中,我们最后看到做出判决书上署名的法官并不是真正的决策者,真正的决策者是我们不知道名字的一些人,这些就使司法判决的过程就变得更加随意,没有人为这样的错误负责任。这是为什么我们必须要去推动法院的内部独立和法院的外部独立,让案件的判决能够逐渐趋向于公正。 
  [主持人]:您一直提到司法独立的问题,有很多读者都很关注这个问题,一提到司法改革,大家就说没有司法独立何谈改革。现阶段我们都知道受政治体制以及意识形态的约束,您也曾经提出过这类问题。在现实情况下,您觉得我们能把司法独立推进到什么程度呢? 
  [贺卫方]:所谓意识形态约束,其实在多数情况下,还是指过去的那套流行的观点、主流的观点,总认为任何事情都应该是由党来控制,就是强化所有的领域里的党权至上。观察整个政府系统,你会发现是行政强势,而行政的首长也同时是党的领导,整个司法过程中间都是要靠这样的一种控制的方式。最后你会发现一个无所不能的党最后变得一无所能,它没有办法真正管理好这个社会。我们必须想方设法的把社会的不同权力进行一种更加严格的划分,政府不能够再变成一种完全是糊涂帐的状态,所有权力都混在一块,必须进行一种切割,让权力、让责任都能够清楚,这是我们必须要去努力推动的。 
  司法独立不是说司法的失控、司法的恣意妄为,愿意做什么做什么。这不是司法独立。司法独立恰恰是说,你在赋予他权力的同时,也要他承担完整的责任。而且法官判决案件是一种非常特殊的行使权力的方式,他必须要面对面,是法庭的法官对案件进行判决,对案情进行判断,听取双方的辩论,听取律师相关的意见,在努力让这个案件的争议事实情况能够被复原,能够澄清案件的事实争议,同时联系到法律的规定,从而对这样的案件能够做出一种最接近于事实真相的,同时也是最符合法律规定的判决。所以这样的一种独立我认为没有任何问题,你设置法官的目的,就是为了让案件能够得到公正的处理。我们确立了这样的一个目标,就没有必要担心司法独立会如何如何,会变成一种很随意或者很腐败的权力。正是因为不独立才更随意,不独立才更腐败,这是应该在观念方面更明确的一点。 
  [主持人]:如果责任不能明确到个人,会出现互相推诿的现象。 
  [贺卫方]:对,案件究竟是谁作出的判决你都不知道,这怎么可以呢。 
  [主持人]:或者像您说的,在判决书上签字的法官,其实并不是真正做出决定的人,你在这种情况下去追究责任,就并不是很合理。 
  [贺卫方]:是,是把责任弥散化了,最后的结果就是谁都不承担责任。 
  [主持人]:刚刚您说到政法委在司法体制当中,它的作用并不是特别良好的作用,您觉得怎么去打开这个突破口,改变政法委和司法体制整个之间的关系呢? 
  [贺卫方]:其实十三大的时候已经做出了一个决定,那就是逐渐撤销各级政法委,因为中共中央第六十四号文件,是在1979年颁布的文件,明确规定党委不得对具体案件进行干预。这个已经是中共中央非常明确决策的事情。1988年,已经有明确的举措,撤销政法委。但是在过去24年时间里边,政法委不仅没有被撤掉,而且权力变得越来越大,越来越形成了一种非常庞大的班底,与此同时,广泛的对案件进行以协调为名义的干预。现在看起来有许多冤假错案都是因为政法委协调的结果,比如很明显的河南的赵作海案,后来记者追访,找到了当时整个决策过程。 
  当时检察院顶着不办,说尸体是谁都不知道,这怎么能够提起公诉。检察院不提起公诉,就返回让公安局补充侦查,公安局补充侦查来补充侦查去,也找不到一个结果。最后没办法公安局说我找政法委,政法委书记主持会议,书记说该起诉起诉。然后法院那边说,起诉了我们怎么办,我们判吗?最后说不能判死刑,就判个死缓吧。就是这么协调的。结果十年以后,当时指出被杀的人又活着回来了,这才知道出现了严重的错误。 
  如果没有政法委协调,让每一个法官真的是说我们三个合议庭成员判这个案子,杀不杀这个人,或者判不判这个人刑,就是我们三个人决定,我想这三个人一定会非常审慎,将来出问题责任很明确,就是要由这三个人来承担。但是我们就没有这样的东西。现在有一个稍微好一点的趋势,就是新一届政法委孟建柱书记比较强调说,政法委不再对具体案件进行协调,进行干预。我想这可能是一个好的趋势。我希望在下一步能够彻底的把政法委这样的机构给撤销,法院、检察院本身已经有党组织,再叠床架屋地设置一个法外机构没有必要。它的存在随时都可能对案件进行协调,我们没有办法去对每一个协调的过程进行监控。 
  [主持人]:您刚才提到最新政法委的领导孟建柱放出了这个消息,是比较让人高兴的。那么除此之外,还有什么原因促使您在现在这个时候提出司法改革再启动呢?因为有些人认为现在并不是一个很好的时机。 
  [贺卫方]:我认为现在时机并不错,因为除了新的领导层上台,他们也需要去努力争取确立一种新领导层本身的合法性,他们的一种在国民心目中更好的想象,这个其实对他们是很迫切的一件事情。大家都在观望,不仅是国内,我到国外去,比如德国人、英国人,他们都在注意习近平、李克强到底是怎样的一种观念,他们会不会真正实质性地去推动中国的政治制度的变革,推动中国民主进程、法制进程、公民的自由等等。这方面现在一点都看不清楚,到现在为止我还没有办法做出这样的判断,我不知道他们的观念到底是怎样的,这也是我们中国式的东方神秘主义政治的一种特色。 
  但是社会上很多问题变得非常迫切,比如群体性事件此起彼伏,许多群体性事件来自于地方政府的为所欲为,拆迁、征地等等,反正所有决策都是地方政府在搞的。但是我们在地方层面上发现,老百姓当遇到这样问题的时候,根本没有办法诉诸于司法途径去解决,因为谁都知道,法院跟政府是一家的,是穿一条腿的裤子的,基本上没有可能性说到法院去能够让法院来判决政府败诉,这是不可能的。这样的局面就加剧了人们对于整个体制的一种绝望感,他除了上街、除了上访、除了自焚,他有什么办法呢?我觉得一个国家走到今天这一步,如果让自己的国民都是有这样一种绝望感,实在是太可怕了。 
  而且有一些事件,比如清华大学的朱令案件,如果这样的受到广泛关注的案件根本没有办法去得出一个足以令人信服的结论。并不是人们在恨他们想象中的某一个嫌疑人,其实他们在恨这个国家,我们的政府为什么没有一个好的办法告诉我们说这个事情到底是怎么回事。我觉得这就涉及到政府的问题。还有,当社会普遍的信用沦丧,我们没有一种好的信用机制,这个社会到底有没有一种东西让大家觉得是可以信赖的,无论是建设一个化工厂,这个化工厂到底有没有害,有许多化学专业的知识我们也不懂,专家当然是懂,但是专家也经常骗我们,现在可能社会中间有许多有毒的食品都是专家搞出来的,像三聚氰胺加到奶粉,再加水,中国化学家的职业伦理真是出现了严重的问题,大家都在相互放毒,相互毒杀别人,其实自己也没有办法避免,短时间内你获利,但终究也身受其害。 
  当发生了一些大的事件的时候,或者小的事件的时候,我总觉得这个社会中间已经没有一种信任了,谁是我们信赖的?领导人,我们不相信,领导人说的话我们不大相信。行业协会,我们不相信。报纸,我们也不相信。网络,说什么的都有,我们也不知道信谁的。知识分子,也是这个样子。所以最后的结果就是,这个国家已经变成了一种普遍的信任丧失的状态,这是很可怕的。我觉得在许多问题上,至少法院可以作为一个机构,能够对一些广受争议的,并且构成案件的事情做出一个终极性的判决,这个判决最大限度的能够使得证据呈现在法庭上,能够让我们最后说“就是这个样子”,我们就相信这个。 
  当然,除了法院外,还需要有某种权威机构,比如议会里的那些特别调查委员会,对某些关乎全局的事件进行调查。我们所有这些东西都没有,那么我们是否应该说慢慢的去推动一种具有公信力的司法制度的形成呢?我觉得这可能是第二个特别重要的背景。 
  第三个背景是,一个国家的腐败已经到了可怕的程度,反腐败靠什么?仅仅靠洗澡、照镜子、正衣冠、学习、整风,我觉得多少年来就这么整过来的,越整越严重,这条早就已经不灵了。其实我们发现腐败问题的解决,说复杂复杂,说简单也特别简单,那就是你就让新闻能够自由,你能够让议会切实有效的监督,财产能够公开公布,并且同时有中立的机构进行严格的核查,很重要的就是司法要独立。检察官要调查一个腐败的官员,无需相关的党委来批准,就可以对嫌疑人进行调查。我相信只要发现蛛丝马迹就进行调查,媒体也进行报道,那可能我们的官员基本上都不由自主的成为孔繁森,不可能成为王宝森。我们一直在说,这套制度其实貌似在保护我们的官员,其实对我们的官员特别有害。这是第三个呼唤司法改革的迫切因素。 
  第四个背景,现在的经济发展看起来已经遇到了一个极大的瓶颈,或者很大的危机,那就是如何去让这个国家的公民财产安全能够得到保障。我们鼓励大家都富起来,富起来的公民发现自己的财产不安全,然后就想方设法把自己的财产转移到国外去,甚至把自己的人也转移到国外去,随时准备撤离。这是现在的一个麻烦的事情。 
  另外,交易安全也得不到保障,交易安全其实是非常具体的,一个合同发生了争议,怎么去解释这个合同,有没有一个非常确定的东西,让大家觉得我只要守法,我就一定不会败诉,就是得到法律上的保护。但是现在不是,现在判决案件,经济方面的纠纷,各种纠纷也好,其实有一种所谓的主客场意识。法院的设置因为是地方控制的,按照行政区划设置的,于是法院就变得完全是只能够偏向于本地企业的利益,最后大家没有办法说我们有一种严格的司法保护,保证我们的安全。当企业遇到纠纷的时候,没办法得到公正的解决。 
  当司法不严格依照法律判决,就充满了不确定性,当事人起诉到法院去,内心动力可能就不太大了,除非是法院院长是他的哥们儿,会保证胜诉。但是太多情况下,打官司变成了一种具有高度不确定风险的事情,于是经济领域中间的交易出现了问题他们就可能会用某种法外手段,如黑社会的方式解决纠纷,有时候会比通过法院打官司来得更有效率,甚至个别时候还来得更公正,这是一个特别可怕的事情。重庆在打黑过程中间,把许多企业家都给打掉,不少企业家被打成黑社会是完全冤屈的。不过,就今天中国企业的生存环境看,企业家能够做到至始至终都冰清玉洁也很难。当时我在浙江,听浙江的企业家说,如果按照这样的标准的话, 中国的企业家都可以被抓起来。大家现在要获得一种生存,都必须要认识和结交各种各样的人,黑道白道都要走得通才行,这是我们基本的生存状况。如果没有一个良好的司法保证,这种状况也是无从改变的。 
  还有公平竞争的问题,我们都知道市场要创造一个公平的环境,大家在公平的起点上竞争。但是现在看起来国进民退,比如私人企业要融资,民营企业要融资,会遭遇到巨大困难,跟国营企业之间太不平等了。企业之间不允许互相借贷,利率方面出现一些非常怪异的限制。所有这些东西都是不符合法制的要求的,同时也跟中国没有良好的司法制度有密切关系,所以我认为这是一个很迫切的时刻,必须要再启动司法改革。而且过去的十年,中国司法改革没有前进,反而倒退了,所以现在也是一个触底反弹的机会,能够重新唤起上下的关注,能够重新设计一个方案,让中国社会有一个公正的司法制度,能够顺利的实现社会转型。 
  [主持人]:您认为现在提出司法改革再启动,并不是因为各方面外部条件很适合,现在到了一个很好的时机。而是各方面对司法改革的需求非常迫切,已经到了不得不改的地步。 
  [贺卫方]:不得不改,现在必须要有壮士断臂的勇气对混乱的司法进行改革。还有一个好处是,现在我发现决策层中间法律出身的人占的比例比较高,习总书记也是法学博士,当然是政治理论专业的博士。李克强总理的本科是学习法律的,那是真正的法学。过去最高法院的院长是一个外行,现在也换了一个专业出身的周强。最高检察院检察长曹建明也是专业出身的。孟建柱书记,我看了他几次讲话,我觉得他也是比较开明的一个人。现在确实是一个比较好的时机,也具备了一定的条件。 
  [主持人]:您刚刚提到了最高法现在的院长周强,周强院长4月下旬的时候曾经召集了一些法律人和学者,举办了一个提升司法公信力专家学者座谈会,这次会议有没有邀请您? 
  [贺卫方]:没有,我不寄希望于邀请我,因为我也不大适合参加这个会。 
  [主持人]:您对这个座谈会是如何解读的呢? 
  [贺卫方]:我觉得还好吧,因为这属于新任院长打开法院的门,让这些学者能够提出对改革的一些构想跟下一步发展的追求,学者群体中间也有两位是属于在网络上很活跃的人物,跟我关系也不错,他们两位能够被邀请去,也是很好的一个具有符号化意义的事情。我乐见这次会议能够举行,也特别期望今后跟学界的对话不断的举行,大家能够真正畅所欲言,说的话不是说了也白说,而是说了之后能够对实际的决策产生影响。 
  当然,这类座谈会是形式意义大于内容,因为每个人发言的时间都比较短,每个人发言的时间大概10分钟到15分钟,讲不了太多内容。今天在网络时代,人们对司法制度的批评、对司法改革的建议、对具体案件大家会表达愤怒的东西,我相信无论是院长还是其他人,只要想了解,网络上一堆一堆的,他们也有渠道可以了解到这些东西,所以这些东西肯定会是一个特别重要的资源。 
  同时我也希望法院能够及时的回应大家对一些具体案件的诉求,尤其是像聂树斌案,应该说八年前最高法院就应该把这个案件给处理好,因为按照法律规定,上级法院发现下级法院的判决存在错误,可以提审和纠正,最高法院其实完全可以自己去解决的。但是最高法院迟迟不作为,真正是人民的生命在这些人看来是根本不需要去关注的,我希望最高法院能够对于目前广受关注的这几起冤案,能够在近期内下大气力开庭进行审理,审理的过程必须公开透明,最后做出一个公正的判决,让被冤杀的人能够早日安息。 
  [主持人]:如果最高法院如您所愿,在近期就对这些广受关注的案件进行提审或者做出其他的裁决,但是我们现在的辩冤白谤的机制还是很不完善的。 
  [贺卫方]:当然,这涉及到很多问题,比如司法不独立会造成冤案,包括当年聂树斌案一审法官、二审法官都没有对这个事情进行自责、内疚、悔过,所以这就是很荒唐的一个状态。在中国,纠正司法错误的困难也是古已有之,杨乃武、小白菜也是经历了很长的挫折、磨难,结果反过来又株连一大堆人。应该说中国两千年来就没有建立一个很好的辩冤白谤的机制,尽管辩冤白谤这样的说法是明朝的吕坤非常爱说的话,也是胡适先生当年非常喜欢引用的话。 
  我想司法程序本身必须要有很好的改造。比如刑事案件当中有很多证人不出庭,应该出庭的人不到5%。比如有人拿了一张纸,说刘一非作证如何如何,检察官在法庭上念,下边有一个你的手印。我要是被告人,你做了证据证明我那天晚上到谁家,手里还拿了一把刀。我能不能想方设法说,其实你没有可能看到我。如果在进行这样一种法庭上的质证的话,就可以使得证言得到最严格的审查,最后的结果是最大的减少冤案的可能性。我们在法庭上经常看到的在检察官或者警察的威逼利诱之下,造成了冤案特别容易发生。现在就必须要让证人出庭作证,不出庭的证人做的证据,除非是通过录像,旁边还有律师在,除非是这种特殊情况,其他都必须出庭,还接受检察官和律师的询问。 
  还包括律师的代理问题,中国的律师现在也有20多万人的规模,但是在中国从事刑事案件辩护的律师经常受到某种威胁,他们生活在一种恐惧之中,踩着钢丝走,因为他们总是在跟检察官对抗,而检察官握有一种刑事检控的权力,经常是把律师置于被告的地位。因为刑法306条是非常坏的一条法律,是专门针对律师的。全国的刑事案件中间,律师代理的比例其实并不高,有一个朋友告诉我,能到30%就不错了。有的有严格规定,有可能判决死刑的必须要有律师,但其他就比较松,判10年有期徒刑的也许没有律师,有许多案件其实有些东西当事人真的是没有办法去理解特定的一些语词的含义是什么。 
  我在新疆曾经旁听了一个案件,涉及到到底是抢劫,还是在街上临时斗殴过程中间钱包掉下来,就拿走,检察官在旁边指控说是抢劫,因为是斗殴钱包掉下来,然后拿走了,把钱分了,其实也就几百块钱,就一般的行政拘留就可以了。但是如果是抢劫的话,你就可能被判得很重。所以在法庭上那三个被告人说,我们没有商量,我们只是想打他一顿,教训教训他,但是相关的笔录中间,公安局在预审的时候,这三个人称他们事先曾经商量,说把这个东西“下分”,就是把身上的钱抢来分掉。检察官就说你们提前有商量你们三个要“下分”。这三个人在法庭上说,这是公安局叫我们这么说的,我们根本不懂得什么叫“下分”,这是公安局逼我们说的。这时,法官严厉地说:“你们三个老实点,你们不能随便诬蔑我们的一级政府机关,你们的态度对今天的判决结果非常重要,你们懂不懂?”回答:“懂。”“那你们说主要的事实,你们有没有分歧,你们有没有不同的意见,主要事实对不对?”三个年轻人,17、18、19岁,说:“主要事实没有什么问题。”法官说:“那就行了。” 
  你知道什么叫主要事实吗?三个当事人认为主要事实就是我们打了人了,我们捡到了钱包,我们把钱分了。但是对律师来说,这个主要事实就是我们是不是提前商量了,要抢这个人的钱。但是旁边的律师不发一言。这个案件三个被告都给判了三年到五年有期徒刑,就是一千多块钱的事。钱包里面是六百块钱,还有一个手机,加起来是一千多块钱。律师虽然在法庭上,他不认真的对这个案件进行辩论,那最后的结果就是冤案很可能发生。 
  有一些冤案是所谓无辜的被判了刑或者判死刑,有一些冤案是,他其实是有过错的,但是不应该被判那么严重的刑罚。这方面的纠错机制,辩冤白谤就必须要说能够让律师跟检察官平衡的对抗,法官在辩论和控诉双方能够保持中立,而不是法官跟律师并肩作战,对当事人做出错误的判决。还有一个上诉机制等等,我们现在有二审终身制,但是需要有一个三审终审制。 
  [主持人]:有网友提问,他说我认为中国当前所有问题,包括腐败问题、言论不自由、学术不端、教育问题、环境问题,总的根源是一党执政,缺乏对权力的制衡,没有制衡就没有民主,没有民主司法独立就无法实现,那么如何真正实现民主? 
  [贺卫方]:哎呀,这么敏感的问题也可以问啊?的确一党体制是给民主建设带来了极大的困难,在长时段的历史来说,民主是跟一党执政相违反的,就是在一党体制下不可能建设成为一个民主社会。这个一党专政不是说长期一个政党执政,而是说一个政党执政的情况下,不允许其他政党有机会来竞争这个地位,这个叫一党专政。 
  当然,中国共产党前些年也在讨论党内民主的问题。我理解,党内民主自然包括党的干部应由民主程序选举产生,同时也包括逐渐能够开放比如结社自由,能够容许一些政治组织慢慢形成,形成一种竞争性的政治。如果我们看近年来两岸关系方面的进展,会发现其实当我们共产党的总书记和连战作为国民党的荣誉主席在一起会谈、握手,你会发现其实中国实际上有多党政治,你不能说台湾不是中国,台湾的政党也不是像我们的民主党派那样说我根本不想执政,实际上我觉得是可能通过多党政治的思路来实现两岸的统一,这当然是一个特别大的问题。 
  总体来说,我觉得这个问题不能够回避,但是现在也不容易在一个公开场所里边谈得太放、太开,谈得太清楚有时候容易谈着谈着人就谈没了,走到邪路上去了。所以我觉得应该理解,我们现在是戴着镣铐跳舞的状况,能够在一个有限的环境里,争取把有些问题慢慢揭示出来,推动它的变革。 
  [主持人]:接着这个问题我想问您,您觉得民主是司法独立的基础吗? 
  [贺卫方]:民主跟司法独立不是一回事,是两个频道上的事情。 
  [主持人]:但是很多人认为在一党执政的环境下,是不可能实现司法独立的。 
  [贺卫方]:民主政治关注的是一个国家政治的领导层的产生,以及立法过程中间的不同群体利益的进入。宽泛地说,法治需要民主,尤其在中国这样一个国家,要建设一个良好的法制,真正离不开民主政治的推进。比如我们现在有许多立法,我们会发现人民代表大会没有办法起到一种应有的显示不同社会群体、利益群体的诉求的职能,他们开会的时间也太短,代表也不是人民选举产生的,专业知识程度更不必说,跟选民之间也没有沟通,选民也没有办法对他进行监督,所以结果就是这样一个大会没有办法形成一种良好的法律,所以我们国家的许多立法的缺陷是跟这样的体制上的缺陷是有密切关系的。 
  但是并不是说法律制度的所有环节都必须要由民主来做基础,比如司法制度,如果用民主的逻辑,我们就应该像古希腊的雅典那样,让这个国家的国民所有的人不分教育程度,到了一定年龄,大家都有机会去抽签,通过抽签、抓阄的方式来当法官判决案件。显然这个是不可能的,因为司法需要高度的专业化,这种专业化体现在整个司法权力运行的各个环节。 
  你会发现如果没有一个教育背景非常良好,同时也比较平衡的法官群体,或者司法官群体,检察官、律师、法官,他就没有办法去确保一个案件能够得到严格的依照法律所做出判决,因为所谓依照法律不是一件简单的事情,有许多案例证明法律解释学里有非常严重的问题,比如醉酒驾车,成都的孙伟铭案,法官在里面玩技巧,把本来完全符合交通肇事罪的一个行为,最后硬生生的把它切割到以危险方法危害公共安全罪,这是一种很可怕的暗度陈仓,偷换概念。这样的事情发生,当然更多是因为外部压力,外部权力的控制,最后导致法院罔顾法律作出判决。 
  还有一些案件,像许霆案,那个遭遇史上最牛提款机的著名案件,你会发现许霆就是用自己的卡取,取了17万多块钱,然后他就跑了,他肯定会觉得自己做了坏事,因为这不属于他的钱,但是他可能想不到这个问题提出了多么严重、多么复杂的问题。它居然涉及到对什么叫盗窃的认定。以隐秘的手段将他人的财务据为己有的行为叫做盗窃,这是通常的一个定义。但是许霆这样的行为到底算不算隐秘的手段。用自己的银行卡,然后插进去,然后输密码,取一百,机器给一千,再取一百,机器再给一千。这算不算盗窃?这不是隐秘的方式,是银行自愿给他。这到底是不是盗窃?这里面有一系列复杂的问题,如果你没有对法律精湛的研究,并且保持一定的独立性,就没有办法做出公正的判决。 
  法官的选任在世界上任何地方,不会是以纯粹民主的方式选法官,像在英国、德国都是要做过十年以上律师的人才能做法官,而且当上了法官基本上是终身任职。许多国家都是对法官的退休年龄是很晚的。法官必须要在许多的广受关注,尤其是引起民意愤怒的案件中间,保持跟民意之间的距离,这是跟民主一点都不一样的东西。托克维尔,法国著名思想家,他在《论美国的民主》一书里面,把法律职业视为对民主进行平衡,减少民主弊端的一种力量,所以我自己倾向于认为某种程度上的混合政体还好一些, 民主政体、贵族政体、君主政体之间是有某种结合。 
  [主持人]:您是赞成在政治上实行民主,但是在司法内实行精英化? 
  [贺卫方]:对,必须是精英化的司法,而且必须是公开的、透明的,法院门口绝对不能够再搞武警站岗,让老百姓没有办法进到法院去。法院应该是一个……比如我今天在家里边没事干,我就想到这个地方的法院去听个案子,其实也是某种了解社会的方式,可以随便进去,没有人查证件,你推开一个法庭的门就可以进去听审案件。法官判决整个审理过程中间,不应该限制人们进入法庭。如果有一些广受关注的案件,可以选一个空间更大的法庭,尽可能包容更多的人,而不是现在,越受关注的案件,法庭选择越小。如果人太多,法庭坐不下,只能采取抓阄的方式去选择谁能进,谁不能进。 
  媒体对司法案件的报道,除了不能拍照、不能录音、不能发微博,他用文字在法庭上做笔记的权利是绝对应该得到保障的,否则他就没有办法进行报道了。法官在整个判决过程中间,必须要在判决书里把他之所以做出这种判决的一种理由给完整加以表达,而不是仅仅说我有权我就可以判决他是有罪的。判决结束以后,要把判决书给当事人送达。我的建议是中级和中级以上法院,所有判决书都应该不加修改的在网络上有一个数据库,在网络上公布,如果涉及到有些当事人的隐私,那可以做技术处理,人名、家庭住址、身份证号码等等这些可以做技术处理,但除了这些以外,所有的内容都不允许进行任何修改。我们现在很多法官的判决书写的简直是荒唐,他其实就是没有压力,他无所谓,因为判决书做完了,甚至当事人他都不送,像聂树斌的母亲,很长时间都没有得到判决书。如果法官们能够知道判完了以后很快就可以上网,我想会促使他们很认真地去做判决。 
  判决书全文上网还有一个好处:可以抑制司法腐败。我们通过研究某一个法官,比如把他的名字输入以后,他做的所有的判决书都可以出来,我们会发现怎么他判的案子都是这两三个律师代理,而且这两三个律师代理的当事人一般都会赢,那你就会知道这里面很可能有某种交易。 
  同时,网上的判决书也可以给研究法律研究和教学提供一个非常好的资源。我们在教学过程当中会需要很多的案例。此外,也可以为未来的历史解读提供丰富的资源。本身这也是一种对外开放的体现。我们常常抱怨西方人不了解我们的国情,对我们横加指责,但是我们每年判决死刑多少、执行死刑多少,我们自己的国民都不知道,那你一方面又抱怨说外国人不了解我们的情况,一方面我们什么东西都当作机密,所以我现在特别期望能够从司法判决上走向开放。 
  从技术上说,这是很简单的事情,在网上建立一个中国法院判决数据库,现在全国许多基层法院都是电子办公,非常方便。 一方面是精英司法,另外一方面有这样广泛的监督的途径,我相信不仅能够对法官进行有效的监控,同时也能够有效的激发法官追求光荣、追求卓越的内心动力。 
  [主持人]:您这个提法还是比较新的。刚刚您提到刑讯逼供的事情,也包括证人不愿意出庭作证,我们都知道国外的庭审过程当中,其实律师和证人之间的质证是最精彩的一部分,但是在中国这个环节很多时候就被省略掉了,为什么在中国证人是不愿意出庭的呢?这是意识形态的原因吗? 
  [贺卫方]:不是。这当然很复杂。比如英美国家有陪审团,通常小陪审团是12个人,12个人都是外行人,都不是学法律出身的,不允许有学法律的人在这12人中间。在早期,陪审团成员甚至不少是文盲。没有办法通过书面的方式把证据呈现给他,所以所有的证人都必须到法庭上去,当着12个陪审团的人说。我们知道文盲不认字,但是所有文盲都听得懂话。陪审团握有权力,就是这12个人要做出对事实的判断,到底他是不是杀人,到底是哪方违约。西方国家对证人出庭要求特别严格,因为你不出庭的话,就没有办法进行了。出庭的人说我是听刘一非说的,那你就不能说了,必须要让刘一非来说。传言证据不可采信。 
  我们的证人出庭率低,主要根源在于法院对出庭不出庭不大在乎。另外一个原因是,法院跟检察院之间的权力基本上是同级的,检察院还是监督法院。检察院指控犯罪,检察院又同时可以控制证人,他可以做到对控罪有利的证人出庭作证,对自己不利的就不出庭。我们的权力设置方面最可笑、最荒唐者莫过于此,检察院的权力既有控诉权,也有对法院的监督权,所以最后绝大部分的证人都不出庭。 
  很多人说这跟中国的熟人社会有关系,比如有许多农村的案件,邻里之间互相的伤害、强奸,有时候都是熟人能够知道情况的,这时候法院要审的时候,你说叫我到法庭上揭露我的邻居,以后他服刑完了以后回来,证人担心报复。以前也发生过一些报复的事件。我曾经在《今日说法》里说过一个道理,你越不强制他出庭,出庭的证人反而就越会受到威胁。你说法院五花大绑把这个人绑来出庭作证,大家会说这是法院逼迫他来的。要怨恨那就怨恨法院。如果你来就来,不来就拉倒,这样就更容易导致被告格外恨证人。所以要规定证人必须要出庭,你来就来,不来就拘传,就五花大绑。 
  [主持人]:刚才您说到检察院和法院之间的关系,不仅仅是检察院和法院之间的关系是不正常的,畸形的,其实公安局、检察院、法院这三者的关系在中国都不是很正常,您刚刚说证人的问题,不但法院对检察院的做法无可奈何,公安局甚至会配合,比如这个案件对检察院一方不利的证人,公安局可以羁押的,可能由于这样的原因无法出庭,您对这个问题怎么看? 
  [贺卫方]:我们考察一个国家政治的文明程度,可以通过警察政治地位的高下来判断,警察地位越高的国家,政治上越野蛮;警察地位能够受到严格的法律控制的国家,这个政治是越文明的政治。我们国家现在老的说法叫“公检法”,公安局是老大。文革期间检察院也没了,法院也被军管了,公安还在。过去很长时间,政法委书记经常同时兼任公安局局长,或者说政法委书记兼任公安部部长,结果公安局的首长到法院去就叫视察工作,法院院长要向公安局的首长汇报工作,这真的是特别荒唐的一种体制,也是完全不合理的。那就完全无从去说保证刑事案件的公平审判,因为警察甚至包括检察官,他们都有一种本能的倾向是希望多追诉犯罪,甚至哪怕心里边隐隐约约感觉到这个人是无辜的,他也追求把他送到监狱里边,而且这还有考绩上的考虑。 
  这样一来,律师就是非常重要的了。律师的倾向,我们可以实话实说,即便他知道这个被告人可能是有罪的,但是他也要往轻处辩护,或者往无罪上辩护,这是他的责任所在,同时也是保证双方平衡的一种必要。但是如果制度上律师跟检察官比,地位卑微,就无法实现平衡。研究刑诉法的人说,现在的状况是,公安是做饭的,检察院是端饭的,法院是吃饭的。听起来吃饭是挺美的,但是,是给你什么你就得吃什么,而且还必须都吃下,不准挑,不准剩。所以我们要把警察的权力完全控制在法律的框架之内,公安局就是政府下面的一个部门,绝对不能让它反过来领导法院,否则,让我用一个不大好听的比喻,完全是“制度乱伦”。 
  有些国家的经验可能还值得重视,比如在欧洲的某些国家,警察局局长本身必须是学法律出身的,因为他知道法律上的一些界限,也会保持一种对司法最基本的尊重。公安机关在许多情况下可能成为被告,法院对于警察刑讯逼供所获得的证据或者其他非法手段获得的证据,只要发现就坚决排除,哪怕让实际犯罪的被告人得不到惩罚,也不能鼓励警察用犯罪的方式去追究犯罪。 
  [主持人]:律师在整个司法体系当中地位非常低下,可能是应运而生的,有的律师是死磕派律师,您是怎么看待这个问题? 
  [贺卫方]:法院无端地对待律师,践踏律师应有的独立的职权,律师无论在法庭之上、法庭之外还是在网络上,就要与这类行为抗争,甚至几十个律师在法庭门口排起队来示威。我认为这种死磕对于中国的法治是特别有价值的事情。当然我曾经也说过,律师必须保持一种职业上必要的伦理规范,比如律师对法官必须表达应有的尊重,当然法官反过来也应该尊重律师,律师跟检察官之间也应该有一种相互的尊重,律师不应该为了维护自己客户的权利,而违反法庭必要的纪律和制度。比如无论在什么情况下,我不能接受律师在法庭上发微博,这跟司法公开没有多少关系,这是在破坏法庭的基本秩序。但是在这个前提下,律师就是要为法律准则,也就是为我们当事人的正当权利而死磕。德国法学家耶林那本书的名字叫《为权利而斗争》,其实,更通俗的译法就是《为权利而死磕》。 
  [主持人]:律师方面不少人赞成这种死磕的方式,您觉得有什么有效方式能提升律师在整个司法体系中的地位吗? 
  [贺卫方]:律师应当保持独立性,这个职业需要自治和自我管理,而不是受制于别的权力,比如律师协会的会长应该怎么产生,律师管理方面不应该由司法行政部门去进行干预,应该废除一些不合理的做法。比如一个最不合理的做法是,每年律师要进行年检,这是毫无道理的行政权。律师违纪违法,自有相关处理途径,年检有什么必要?我们应该强化法官、检察官的职业共同体意识,他们应该真正的相互尊重,大家分享同样的一整套法律职业的价值和法律职业的规范,刑事案件中间应当真正提供一种辩控双方的平衡,废除刑法306条,保障律师和客户之间的交流和信息的保密,检察官不得对他们相互交往的信息取证。我想大致就这些。 
  [主持人]:除了您说的这些原因之外,可能还有一个原因是在法院当中法官、审判员和检察院当中的检察官,他们是公职人员,是公务员,但是律师就不是公务员,所以就有人提出在法院、检察院当中要去行政化,让他们脱离公务员的队伍,你认为有必要吗? 
  [贺卫方]:从概念上来讲,这样的说法可能有一些问题。因为法官是公务员的一部分,这是欧洲大陆国家的一种制度,只有英美国家的法官不被认为是公务员,他们太特殊了,他们的出身来讲,是从最优秀的出庭律师中间被任命成法官的,而且被任命的时间都会是在40岁以后,这样的一种任命方式使得英美国家的法官比较少那种科层化官僚系统的历练。但是我觉得中国的问题可能不完全是因为他被作为公务员,其实还是有一种内部的要求,即去行政化。这意味着每一个法官都是独立的,不是官僚机器里边的螺丝钉,听从自己所谓的上级。对外部来说,他应该是享有更高尊荣的特殊群体。比如法官的工资收入,在台湾的经验里,法官、检察官的工资收入,通常比同年龄段的在行政机构工作的人都会高出至少50%。在英美国家,法官更是高薪职位,如果中国能够实现法官的高薪制,与此同时减少不从层级法官收入的落差——英国和美国的法官收入的落差,最基层法官的收入是最高法官收入的80%左右,差别很小。我觉得这种制度真是有意思,这是一种反官僚化科层化的设计,大家都是精英,精英内部的平等,大家都是同一级的法官,你的收入都是一笔固定的数字,这样你即便是40多岁的法官,他是60多岁的法官,你们俩收入是一样的,因为你们工作量都是一样大的,你们的贡献都是一样的。 
  但是中国的法官的制度安排却很不合理。官僚化很大的体现就是最高法官和最低法官的之间,收入以及其他待遇存在着巨大的差别。最高法院院长的收入该是副总理级的,副总理级的收入是多少,我们搞不清楚,因为中国有许多收入是属于隐形收入。有一次国务院国务委员吴仪说她的收入是一个月一万块钱,所有收入加起来,这是指的货币收入。那么最低层次是多少呢?我们最基层法官收入微薄,甚至有些地方还拿不到——西部有许多地方拖欠工资很厉害。 
  如果我们最基层、最偏远地区的法官收入,一个月也能有个八千块钱,再繁华的地方也是八千块钱,那在西部以及基层担任法官就会有很大的吸引力。很多人强调西部法律人才断档,如果做到收入一样,人才断档问题就容易解决了。你想你作为一个基层法官,在北京海淀区法院,月收入是八千,可是你到了青海偏远县城的一个基层法院里边,你月收入也是八千的话,那许多人觉得我到青海去多好,物价水平低多了,空气也好多了,所以就可以跑到青海去了。这无疑有助于鼓励更多的优秀人才能够到西部去工作。 
  [主持人]:您提到工资的问题,我想问一下,司法独立对于一个自然人来说,经济独立是人格独立的基础,那么司法独立是不是也需要财政独立呢? 
  [贺卫方]:当然,财政独立不是说你发多少工资的问题,而是由人民代表大会或议会决定财政拨款的预算决算。预算一旦确定了以后,这个钱就是通过立法机关直接划拨给相关法院,法院再按照这个预算方面来发钱,而不受行政权利的控制。但实际上我们国家现在都是由同级政府也就是财政局控制所有这一切, 最后法院受制于本级政府里边的一个财政部门,这就是我们的现实。包括最高法院受制于财政部。所以财政独立是司法独立的非常重要的前提,汉密尔顿说得好,就人的本性而言,对一个人的生存有控制权,就等于对一个人的意志有控制权。 
  现在司法混乱还表现在司法行政部门不管理司法行政。我们有一个司法行政系统,中央有司法部,各省有司法厅、地方有司法局。但是,法院里的司法行政并不是由司法行政部门来管,而是由法院自我管理。例如,法院可以筹集资金,法院可以自己盖楼,然后跟建筑工程公司签署合同,法院是甲方,建筑工程公司是乙方,你知道这会发生一些纠纷的,无论是工程质量还是工程款。但是发生纠纷以后,法院变成一方了,对方要想起诉的话到哪里起诉呢,你到法院去起诉法院自己?我们应该最大限度的限制法院自己成为当事人的情况。所以司法行政部门要承担自己应有的责任。我们现在司法行政部门老去瞎管律师,这其实不需要它管的。  司法部、司法局应该把法院相关的事情,比如法院要建房由司法局来负责资金、建筑整个过程的监控等等。法院需要采购器材装备,由司法行政部门来进行,甚至司法判决的执行都不应该是法院的问题,这样就会使得法院变得更加超脱,遇到案件可以不必说整个法院都要回避。所以我觉得财政方面的问题在中国还是挺值得去强调的,同时也是对司法独立来说影响太大的问题。 
  [主持人]:您曾经给周大伟老师的新书《法治的细节》写过一篇序,也强调了细节在法治建设中的重要性。我想问一个比较细节的问题,您觉得推进司法改革的突破口是什么,有一些人认为是重建司法权威,或者是重建司法的公信力,有一些人就说是现在关注度很高的劳教问题,他们认为推进劳教改革是一个非常重要的突破口。 
  [贺卫方]:劳教问题其实是一个立法问题,劳教问题,依照2000年生效的《中华人民共和国立法法》,明确规定所有涉及到人身自由限制的事项都必须经由法律来加以规定。这里的法律是一个狭义的法律,专指全国人民代表大会或常委会所制定的才叫法律。从2000年开始劳教就是违宪违法的,一直在违法运行。我们的政府就这么违法,自己违反自己制定的法律。我觉得这是立法问题,不是司法改革的问题。将来立法改革会让司法机构对于涉及人身自由的事项都进行必要的司法审查。 
  至于司法改革的突破点,我觉得以现在意识形态的框架,可能还很难判断,那就不妨从财政人事体制入手,让财政独立,让人事体制不受干预,我觉得这是很好的突破点。其实这个问题每个人有自己的想法,很多东西都可以突破。但是其实从改革本身的要求,你需要有一种一揽子的方案,司法改革跟经济制度方面的改革不一样的是,这是一个跟政治制度息息相关的领域,本身也是政治制度的一部分,所以它很难用盲目摸象式的方式,摸到哪块改哪块,甚至也不能试点,前段时间有人传说是在四个城市搞司法独立试点,我觉得这不可能,这是一个太大的问题,需要有一种所谓的顶层设计。 
  我理解的顶层设计不是说设计者的位置是最高层的,而是说必须有一种整个目标和具体步骤之间的和谐,必须要有一种整体性的规划。我们的目标到底是什么,为了实现这个目标,我们应该采取哪些相关的具体制度,来使得这个总体目标得以实现,在这个过程中间,哪些东西可以先进行,哪些东西可以后进行,这是顶层设计的一个题中应有之意。但是我觉得现在还很难,因为目标是最麻烦的事情。我们的总体目标基本上是不能够看得清楚的,上面也不说,当然上面想说的也不能说,比如共产主义还是不是我们的目标,这个事就比较麻烦了。整个社会将来的目标是什么,我们也不知道。如果共产主义是目标的话,那么我们现在还是初级阶段。比如私有财产,现在之所以要保护私有财产,容许多种经济形式并存,只不过是因为迫不得已,因为现在如果不这样的话,经济发展就不是特别好,等到经济发展、物质财富极大丰富了,我再把有产者给剥夺了,这是我们未来的目标。如果共产主义是我们的目标的话,那么这就是一个顺理成章的路线。 
  这么说我觉得可能会让大家很害怕,尤其是有钱人可能会很害怕,所以大家也不说。相反的目标也不能说,例如回归到文革,也不能说。现在整个就是一笔糊涂帐。司法改革作为一个这么重大的事项,如果我们追求的真实社会目标不清楚的话,那司法改革整体设计也会存在不大清楚的情况,也会出现一些周期性的争论,比如说司法独立,党和领导之间的关系之类的问题。 
  [主持人]:您觉得在大的目标不明确的情况下,去谈司法改革的路线图,并不是很有意义是吗? 
  [贺卫方]:这个问题不是容易回答。每个人有每个人的路线图,其实我过去20年的时间一直在专注于司法改革,我基本上通过各种各样的写作把我的路线图都规划好了。 
  [主持人]:能透露一下吗? 
  [贺卫方]:不是透露一下,其实发表出来的都很清楚,有一篇文章叫《司法改革的困境与路径》,就是关于这个问题的。我也一直在探讨比如职业化、精英化、司法独立,不仅独立于政府、政党,而且要独立于民意,甚至我提出来司法区划的构思,让司法区划能够区别于行政区划,在一定程度上也要拓展司法的民主基础。其实就是这些,我已经写得很清楚了。 
  [主持人]:昨天在颜律师讲座回答问题的时候也有人问过,您当时是把非盈利的民间组织放开视作为一个突破口,您今天能接着谈谈吗? 
  [贺卫方]:法治社会基本上不能仅仅靠法律人的努力就能够实现,它需要全社会的努力。而全社会的努力,又绝对不是每一个个人或者一个一个家庭努力的结果,往往是被组织起来成为一种社团、成为一种法人、成为一种行业的这样一种人群。在相当大程度上甚至是通过对自我利益追求的过程中间,最后促成了一个法治社会的形成。比如说西欧的历史中间,自由民组成了一个社会的阶层,贵族当然也是一个社会阶层,他们互相冲突,最后发现冲突之后要妥协、让步,然后就说好我们设保民官,保民官权力很大,设置保民官也是贵族对自由民利益的让步,罗马的市民会采取这样一种抗争的模式。这样的一种阶级之间的斗争和妥协,使得法律制度获得一种发展的最大动力,与此同时也是使得法律得以执行的一个保障。 
  1215年英国的大宪章,也是贵族们跟约翰一世之间的冲突和妥协的结果。这样一种阶级斗争和阶级妥协,不是我们过去理解的那种阶级斗争。毛泽东当年讲阶级斗争,说一个阶级胜利了,一个阶级消灭了,这就是历史,这就是几千年的文明史。他把阶级斗争搞得这么简单,这么你死我活。实际上欧洲的阶级斗争是一边阶级胜利了,一边阶级不是消灭了,而是妥协了。约翰一世时有一个大宪章,后来又有权利请愿书,查理一世的时候,那些贵族们使用非常卑微的语气提出了最具有革命性的权利诉求,国王开头答应了,后来又反悔,之后也经过一些冲突,英国经过这样一些历史最终实现了宪政与法治。你会发现那里的社会组织是独立的,比如大学是独立的,没有人去控制大学,大学是自己管自己,不像我们大学是由教育部来控制。农会、律师协会、商会、城市本身,所有的都是自治的,都是独立的,这样一种自治和独立,社会分层、社会分行业,最后的结果是使得社会里边具有一种在国家和个人之间的丰富多彩的中间组织,这也就是市民社会。这样一种中间组织能够整合自己相关成员的诉求与和利益,并且在议会或者在其他方面,比如到广场上去表达本阶级的利益诉求、本阶层的利益诉求、本行业的利益诉求,立法的过程就是整合这些利益的过程。 
  我觉得这样的一种社会结构的演变,是法治得以形成的一个源头活水。我们现在中国的社会最大的问题在哪儿呢?两千年来最大的问题都是这样的,这个社会没有中间组织,没有行业的组织,也没有稳定的阶级结构,都是零散的个体,不同阶层之间也相互流动、高度流动,最后的结果就是这个社会中上面有一个庞大无比、权力无比大的皇权,下面就是单个的老百姓,这样的社会只能是专制体制。所以我们要推动民主社会发展、法治社会发展,都要去推动这样的一个结社自由带来的社会阶层、行业的多元化。 
  [主持人]:前一段时间有一个网友提了一个问题,非常有意思。他问的是法律追求的是公平还是秩序? 
  [贺卫方]:法律当然首要的价值目标就是公平、正义,这是最重要的。只有在正义的基础之上建构秩序。正义之下包括所谓的自由与秩序之间的某种平衡,自由与秩序之间有时候要通过更多的赋予人民以自由来获得一个跟前现代社会不一样的秩序。如果单纯以秩序衡量,其实监狱里边是最好的。重庆的一些人说自从“打黑”以后,社会秩序就好多了。但是如果把重庆变成一座监狱,那社会秩序会更好,每个人都被锁在一个笼子里边,到吃饭的时候喂一点食,当然喂一点好吃的,大家也很开心,觉得福利还很好。但是丧失了自由所获得的秩序,那就真正是代价太大了。所以我们必须要去考虑到一个社会中的秩序类型是什么。 
  反过来说,自由行使过程中间也会损害某些秩序,比如言论自由过程中,我们都不会容许一个人为了行使言论自由,在一个大家正在看电影的时刻,突然站起来大喊“着火了”,那这个言论自由是不会被容许的。当然,有些界限是很微妙的,比如有些人喜欢当着男男女女大家在一块聊天的时候,说一些很色情的黄段子,你会发现这样的一种言论当然是无伤大雅,但是有时候经常构成了对在座女性的一种冒犯,表现出一种不尊重。这种言论会不会涉及到一些法律的问题?还有,是否可以宣扬特定种族是优秀的,某一些种族是劣等的,这是不是言论自由?这个问题就非常复杂了。 
  煽动性的言论,种族主义的言论,对令女性难堪的言论,都会构成说言论自由中的非常复杂的问题,包括色情言论,色情的表现,暴力性的表现等等,但是这必须通过一个非常严格的、审慎的推理,你才能够做出一个合理的判定。因为这个问题是随着社会的发展而发展的,所以司法判决和立法过程中,都要关注社会观念的演变。某些小说,如《查泰莱夫人的情人》,出版的时候曾被作为禁书,但是后来再过了一些年头,人们发现这真的是一部文学经典,所以界限不一定搞得清楚。所以我觉得自由和秩序之间的问题,其实没有办法给出一个一劳永逸的解决方案,总是在一个动态过程中间寻求平衡。 
  [主持人]:说到法治社会的特色,可能很多法律人都有法律至上的想法,觉得无论什么事情事无巨细,都要以法律为准,法律应该加以规定,您怎么看这种现象? 
  [贺卫方]:那不可能。法律能够做的事情相当有限,比如现在整个社会道德沦丧,是不是法律能够拯救的?法律可能也做不了太多,因为法律不是拯救道德的,法律可能是一个最底限度的道德。社会的信用沦丧,大家都这么互相欺骗,互相投毒,真是法律能管的吗?最近最高法院、最高检察院制定法律解释,要对危害食品安全的行为进行严厉打击,就怕是所有人都在危害食品安全,所有的奶农都在往里放三聚氰胺,你不能把所有人都抓起来。 
  所以,这个社会中道德的拯救,其实需要有一种道德的力量。我就一直觉得中国最明智的做法是能够对宗教保持一种更加开放的态度,或者说穿了就是要严格落实宪法所规定的宗教信仰自由,一个人他要信仰基督教,无论是天主教还是新教,不要去限制,不要逼着他变成一种地下的家庭教会,他要建一个教堂,按照合法程序,各方面都帮助他支持他建设教堂,传教让他自由,不要像现在这样,连出版和销售《圣经》的自由都没有,在这个国家在书店里买不到《圣经》,这就明显是在限制宗教自由。 
  我在新疆的时候,汉族的朋友跟我说,在新疆最好是到清真餐馆去吃饭,因为他们有真主,所以他们不作假,不会乱搞。宗教信仰让人心中有一种敬畏感,行为有底限。我们汉族长期以来没有宗教观念,加上过去这六十多年时间,天天教你无神论,说什么唯物主义者是无所畏惧的,什么都不害怕,什么坏事都敢做。道德的力量需要由道德的东西去拯救,需要让社会有多样化的规范、多样化的组织来维护一个良好的秩序。 
  [主持人]:让道德的归道德,法律的归法律。 
  [贺卫方]:凯撒的归凯撒,上帝的归上帝。 
  [主持人]:您以前在给学生的毕业演讲中,也呼吁过学法律的学生,要做一个有理想的法律人,我想问一下您有什么理想? 
  [贺卫方]:法律方面的理想,法律制度必须成为一个政府的严格约束,政府和政党都在法律之下,而不是在法律之上。某一天我们会看到这个国家的最高领导人也可以在法庭上成为被告,公民在起诉这个国家的政府机关的时候,不会感觉到担惊受怕,也不会担心法院会跟政府完全是沆瀣一气。整个法庭弥漫着一种理性的气息,证据都得到严格的审查, 判决的案件能够经得起历史的考验。同时法院成为人们最尊重的一种政府机关。人们私下里会经常说,政府你再牛,我告诉你,这个国家有公正的司法在,有我们国家这样的法官,我就不怕你欺负人,你就不敢太邪恶。死刑应当在一定时间段内被废除掉,有些人被判终身监禁,可能刑期是380年,可以允许减刑两次,每次不得多于10年。律师职业成为社会中间一种非常活跃的职业,他们不仅仅是在法庭上,而且在立法机关,在行政系统,甚至在人民中间,扮演着特别重要的角色。法律职业的一种精神慢慢的向社会渗透,人们许多时候都可以通过耳濡目染能够树立法治与自由的意识,同时也能够避免许多不应有的违反法律的行为。法律具有一种可靠的预期性,因此,人们行为之前,可以通过了解法院以往的判决去预测行为的法律效果。总体而言,当这个国家的国民大家相互议论起法律的时候,都是一些相当公正的想象,这就是我的一个美好的理想。 
  [主持人]:您去年的时候去过台湾访问,马英九先生也接见了您,您刚刚在聊天过程当中也提到了台湾法官的收入问题,除了收入问题值得我们借鉴之外,您觉得台湾法治建设当中有哪些是值得我们借鉴的?在司法改革当中可以推行的? 
  [贺卫方]:你提到的这次访问也引起了一些部门的重视,也有些人说这是非常有意思的,因为马英九本身也是学法律出身的,他第一次公开接见来自大陆的两位法律学人,这是不是意味着今后两岸的对话会有一种更加专业性的渠道?但其实这也是一种猜测,我们也在相互交流的过程中真的体会到,同样是学法律的,你会觉得可以有很多共同语言,不需要去解释很多东西,有默契。比如他讲到了台湾司法公信力的问题,讲到了台湾死刑问题等等,都是我们很关心的一些问题。我觉得其实台湾是华人社会的一个非常重要的部分,而且它的人口要比香港多得多,所以它是一个大社会,两千多万人口的社会,假如它是一个国家,在全世界排名也是非常靠前的国家,比欧洲许多国家都大得多,比瑞典、挪威、丹麦都大。 
  这样的一个社会居然能够在蒋经国时代后期开放党禁、开放报禁,走向法治和民主,在这样的民主演进的过程中,相当成功的实现了政党轮替,而且在轮替中没有出现对秩序的破坏。人们在整个议会过程中间也会看到民主的健康发展,在选举中间会发现大选的时候台湾投票率已经超过了许多老牌资本主义国家了,80%的投票率,这太了不起了,这说明国民对于这样一种政治的参与热情是特别高的。法律制度方面司法独立已经基本实现,司法腐败已经减少到了相当低的程度,整个法律生活变得更加平和,比如死刑的执行,过去十年之间才执行过寥寥数人的死刑,这个社会是很平和的。 
  台湾再清楚不过地证明,说中国人不能够搞民主,不适合搞民主,是一派胡言,是对这个民族的侮辱。我们应该从台湾的经验树立我们未来的发展信心。与此同时,台湾司法改革过程中间,我们也发现有许多东西跟大陆相似,比如法院院长的权力限制,是不是对案件进行干预,过去也是有这个问题,后来想方设法解决,现在他们解决了。比如司法腐败,送红包,这样的问题在台湾也曾经有过,但是后来整个新闻自由了,司法更独立了,你会发现逐渐的就没了。台湾的律师说根本不可想象,要请法官吃饭。所以有许多东西我们要密切地去学习,他们是怎么走过来的,怎么克服一些文化上的障碍的,逐渐的走向康庄大道。 
  当然我们也应该意识到台湾毕竟跟大陆还是在许多方面不一样。幅员不一样,人口数量也不一样,意识形态不一样,台湾没有完全对西方价值说不。比如基本的言论自由,虽然受到打压,但是台湾当年还存在一个私人的报纸,《联合报》,联合报从来就不是政府的报纸,而是私人的报纸。台湾从来也没有废除私有制,台湾的土地基本上是私有制的,经过土改,但是是最温和的土改,跟大陆形成了很大的反差。 
  上边说的这些东西,都是大陆跟台湾不一样的地方。所以我们也知道,我们要走到那一步,还需要艰苦卓绝的努力。但是毕竟还是给了我们许多鼓舞,所以我每次到台湾去,我都特别愿意去了解各方面的情况,与此同时也特别愿意表达对台湾的同行的感激,毕竟你们为中华民族争光了,我们应该虚心学习。 
  [主持人]:您觉得台湾的今天会是大陆的明天吗? 
  [贺卫方]:必须是,我也不知道会不会,但是我觉得必须是,否则我们就没有明天了。 
  [主持人]:好,谢谢贺老师。贺老师这么多年一直在司法改革这件事情上艰苦奋斗,特别令人动容。今天也纠正了我们很多错误的看法,也更坚定了我们这个国家会更美好的信心。 

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