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刑法为谁定,死刑如何判?
来源:网络转摘 作者:盛洪 点击:19077次 时间:2013-07-27 12:35:01

 吴英案涉及两个重要问题,一是判决所依据的法律是否公正;一是依据这一法律的司法过程是否正当,特别地,就是涉及死刑的司法程序是否正当。

  

  一、谁的“金融秩序”?

  

  从吴英案二审判决书来看,吴英的主要罪名是向公众非法集资。该判决书指出,“吴英除了本人出面向社会公众集资外,还委托不明真相的人向社会公众集资。……吴英显属向不特定的社会公众非法集资,有公众性。”其依据是《刑法》第一百七十六条的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”罪。这被作为“破坏金融管理秩序罪”的一种。为什么中国的公民不能向社会公众集资,《刑法》中的这一罪名维护的是什么样的“金融秩序”呢?

  这个金融秩序就是由政府直接规定商业银行的利率,以几大国有银行为主,限制公民自由进入的一个非市场的国有垄断结构。这一结构基本上是依靠对公权力的滥用,用侵夺公众与社会财富的手段掩盖自身的无效率,并坐食全民的利益的结构。据我们最近的一项研究,我们发现由中央银行直接规定的商业银行存贷款利差高达3.06%,而一般成熟的市场经济国家的商业银行存贷款利差约为1.5~2%。也就是说,如果银行业可以自由进入从而是竞争的,并且价格(即利率)是由市场决定的话,这些国有的商业银行的利差不会高到3%。而如果存款利率上升1.5%,即由于竞争利差降到1.5%的话,静态地看,2010年国有银行整体上亏损1338亿元。

  而国有银行的存款资源的绝大部分贷给了国有企业。据我们的《国有企业的性质、表现与改革》报告,至少工业领域的国有企业就是一个负数。2009年,国有工业企业的名义利润约为9287亿元,但扣除应交未交的地租,优惠利率贷款的利息差额,少交的资源租和政府补贴后,实际利润是负的3625亿元。由于国有企业占有了大多数贷款资源,民营企业的必然面对更为稀缺的贷款资源,从而导致融资紧张,利率高启。

  在另一方面,由于人为地压低存款利率,导致了作为存款人的公众的巨大损失。仅按2011年个人存款平均余额33万亿估计,利率低1.5%的存款人损失就达4950亿元。更严重的是,人为压低的存款利率直接导致了利率作为宏观经济政策一种手段的失灵。在成熟的市场经济国家中,中央银行只直接调整基础利率,即再贷款利率或再贴现利率,而由商业银行自己决定存贷款利率。这使市场自己达到存贷款的平衡。而在我国,中央银行直接规定商业银行的存贷款利率,在需要实行紧缩政策时,却倾向于提高准备金率,而迟迟不提高利率。例如,从2010年1月份开始,中央银行13上调存款准备金率,每次0.5%;而只上调了4次利率,每次上调0.25%。其效果是大大减少了现金流入银行的数量,从而是通货膨胀的重要原因之一。而无论存贷款利率怎样上调,两者之间的利差始终维持在3.06%(一年期)。在这一扭曲的政策操作背后,我们看到了国有垄断银行的利益。

  因此,《刑法》所维护的这一所谓“金融管理秩序”,不仅是无效率的,而且是不公正的,甚至是一种罪恶。这种《刑法》上的错误规定,本应随着市场化改革而取消,但显然因为利益集团的原因而仍然作为一种恶法保留在《刑法》中。但即使如此,如果我们意识到这一规定是错误的,就应该在司法程序中加以变通解释,而不能继续执行。如果不能如此,就是要用杀人的方法继续维护这一罪恶。这是罪上加罪。

  

  二、司法制度存在重大缺陷

  

  在二审判决书中,如同在我国的许多其它法院判决书,存在着大量逻辑上的跳跃和荒唐的推理。在这里仅指出两个基本假设的错误。

  第一,否认人的主体性。浙江省高级法院审判长称,“尽管认定的集资直接对象仅10余人,但下线人员众多、涉及面广,既严重侵害不特定群众的财产利益,又严重破坏国家金融管理秩序,数额特别巨大,……”其实际含义是,与吴英签约的贷款人没有自己的主体性。按照经济学和《民法》的假定,一个成年人具有完全的法律资格和民事能力,对自己的行为包括与别人签约负完全责任。这种责任并不会因与另一个人签约而传递。如果传递,就会得出非常荒谬的结论。例如,商业银行通过向公众借款而聚集了贷款资源,如果这样的债权债务关系传递的话,一个向商业银行借款的人就等价于向公众集资。那么所有向商业银行借款的人,按照现在的《刑法》,都犯了非法向公众集资罪。

  第二,假设人之间的智力有高下之分。判决吴案是集资诈骗,就是说向吴英贷款数亿元的11个人是被她骗了。而这11个人不是亲友就是长年进行民间金融的人,他们不仅借出金额巨大,而且应被认为是专业人士。他们有辨别借款人的投资项目是否可行、还款能力如何、以及信用声誉的能力;他们在借出款时,有权利看到投资项目可行性报告,公司的财务报表,并实地考察。其保护自己的资产的动机强度要数倍于法院的法官。如果说他们是被骗的,无异于说他们的智力远远低于吴英,但这不符合人在智力上基本上是同等的假定。如果这样的假定是对的,一个社会就不能实行市场经济,因为被欺骗的人会遍地都是。

  法院判决书和浙江高级法院发言人的讲话之所以错误百出,不顾基本的常识和逻辑,并不是因为法官们的素质太低,而是由于我国目前实际实行的司法制度存在重大缺陷。在这一制度中,法院只是一个前台摆设,法院判决只是在前台的表演,真正的判决早已由政法委规定好了。所以,为了执行政法委的政治目标,法官只能不顾判决书的法理是否通顺,逻辑是否严谨,才会出现遗笑后世的荒唐判决书。而政法委作为执政党的一个机构干预司法,才是我们法院不能独立判案的真正原因。

  

  三、死刑如何判?

  

  死刑是一个极端的惩罚,它不同于一般的刑罚,因为它涉及了人的生命。古往今来,任何一个成熟的社会和政府都会加以特殊对待。

  例如张之洞在《劝学篇》中说:“凡死罪必经三法司会核,秋审勾决之期,天子素服,大学士捧本,审酌再三,然后定罪,遇有庆典则停勾减等,一岁之中,勾决者天下不过二三百人,较之汉文帝岁断死刑四百,更远过之。若罪不应死而拟死者谓之‘失入’,应死而拟轻者谓之‘失出’,失入死罪一人,臬司、巡抚、兼管巡抚事之总督降一级调用,不准抵销;失出者,一案至五案止降级留任,十案以上始降调,仍声明请旨,遇有疑狱,则诏旨驳查复讯,至于再三,平反无数,具见于历朝圣训。”

  这段话有几层意思。第一,死刑判决要慎而又慎。既要经过多个部门的审核,又要在时间上较缓执行,一般要放到秋后才执行。这样做是避免出现错杀的失误。第二,即使判了死刑,也只是“不得不”做的事情,并不值得庆幸。所以皇帝要穿白色服装,以示悲哀。第三,即使错判难以避免,但在制度上,对错判的两个方向的惩罚是不一样的。对于不该判死刑而判了的错误(“失入”)的惩罚,要远重于对该判死刑的而没判的错误。这不仅体现了对生命价值的珍视,而且可以用制度避免滥杀无辜的系统性错误。

  反观吴英案中浙江法院的表现,就可以看出,他们对人的生命毫无敬畏之心。他们选择中国新年前四天宣判维持吴英的死刑,既表现出他们迫不急待的心态,又透露出他们视杀人如“过节”。浙江高级法院审判长的讲话透着杀人的快感。这显然和我国现有的制度缺陷有关。几十年来,这个社会错杀的多少人,出现了多少冤案,却没见一个错判的法官或行政官员为此负责。如此一来,这些法官们就变成了孟子谴责的“嗜杀人者”。

  如今,吴英的死刑判决已经进入到最高法院复核阶段。我们虽然不知道吴英案的全部细节,从而无法判断吴英案的真正性质,但是我们确切地知道,这个案件存在众多疑点和巨大争议,其中还包含了涉及浙江省高级法院本身卷入本案丑闻的重大疑问。如果在这种情况下,最高法院仍然核准这一死刑判决,问题就不只局限于浙江一隅了,而是严重危害了中央政府和执政党的政治合法性。

  如果吴英最终被执行死刑,那将是对正义共识的挑战,就是对社会的挑衅,对中国社会与人民,包括现在的执政党的严重侵害。

  

  [本文根据盛洪教授在2012-2-7天则经济研究所/中评网主办的「金融秩序与司法公正」研讨会上的发言改写]

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