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法律行为效力制度的重构
来源:网络转摘 作者:江必新 点击:421次 时间:2013-08-07 11:27:23

内容提要: 法律行为是行为主体基于一定的效果意思而产生的发生法律效果的行为。对法律效力问题,由于研究不够深入,相关制度不够完善,法律实践出现了一些混乱和错误。重建法律行为的效力体系,要对法律行为进行精细和科学的类型化,要区分成立要件和生效要件,要对法律行为的效力内容重新进行概括,要重新建立法律行为有效和无效的判断基准,要对不同的法律行为设置不同的效力形态,要对不同的效力形态适用不同的救济手段或法律处置措施。

  关键词: 法律行为 效力 重构

  

  法治规范的核心是人的行为。法律行为的效力问题对于法律争议的解决、当事人权利的保护具有非常重要的意义。对于效力问题的研究,不同学科领域的研究程度甚至理论基调各不相同,对同一法律行为是否有效的判断,不同领域的学者会得出不同结论。而在司法实践中,越来越多的案件是刑事问题、民事问题、行政问题交织在一起。效力问题没有共识,往往导致案件“翻烧饼”、屡审不结。因此,笔者认为必须对法律行为的效力制度进行深人的探讨和重构,并且不同专业领域的法律人应当相互沟通、达成共识,惟此才能实现理论和实践的良好对接,推动案件审理的有序进行。

  法律要完成对于现实世界的规范,需要通过概念来表达具体内容及要求。[1]概念不准确,对法律其他问题的思考便无从谈起。法律行为是行政法、民商法、诉讼法都会涉及到的法律概念。对它的准确定义,对于整个法律关系制度的构建,对于法律行为效力制度的构建,都具有至关重要的意义。对于法律行为的定义,一种观点认为,法律行为是符合法律规范的行为。这种观点通行于《民法通则》颁布以前的民事法律界。例如侈柔先生认为:“法律行为是权利主体所从事的,旨在设定、变更和废止民事法律关系的合法行为。”[2]柴发邦先生的观点大致相同,认为:“法律行为是公民或法人为了发生、变更或消灭一定民事法律关系而进行的一种合法行为。”[3]《民法通则》采纳了合法性之说,明确规定:“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第二种观点认为,法律行为是具有法律影响力的行为,或者是具有法律意义的行为。第三种观点认为,法律行为是行为主体基于一定的效果意思而产生的,发生法律效果的行为。[4]这里需要注意的核心命题:一是行为人或行为主体具有效果意思,二是该行为必须是产生法律效果的行为。本文认同第三种意义上的法律行为。

  为什么不赞成法律行为是合法行为的观点?合法行为是一个特定的概念,在民事法律中,这个概念引自于前苏联民法,而前苏联民法中对民事法律行为的概念争议很多,其中有一种观点是认为法律行为是合乎法律规范产生的效果,国内引进后就把它简单化为合法行为。合法本意是指一定的行为按照法律规范的逻辑,按照法律设定的关系,必然会产生一定的法律效果,是从这个意义上讲的。将法律行为等同于合法行为,扭曲了其本来的意义。

  为什么不赞成具有法律意义的行为是法律行为的说法?因为在特定的背景下,任何行为,不管是事实行为还是法律行为,都可能具有法律意义。具有法律效果的行为当然是具有法律意义的行为,没有法律效果但是具有法律后果的行为,也是具有法律意义的行为。例如打破杯子,这是一个事实行为,同样可能具有法律意义,因为打破杯子可能会导致赔偿责任,但是该行为是不是行为人所希望实施的一种效果或效果意思的实现,则另当别论。所以,法律行为一定要与效果意思相联系。所谓效果意思是指行为具有行为人所希望实现的法律效果。

  限于文章篇幅,本文不对法律行为效力进行全面系统阐述,仅对一些基本问题进行简要剖析,以期为大家勾勒一个构建法律行为效力制度的基本思路。

  

  一、重建法律行为的效力体系,要对法律行为作出科学的、精细的类型化处理

  

  几乎每一个法律问题的探讨都伴随着类型化的研究方法,因为科学的分类使问题的研究更具针对性。在法律行为类型化的基础上,建立其效力制度,是效力制度重构的前提。笔者认为,法律行为的类型化应当从几个层次展开:

  1.首先要进行公法行为和私法行为的类型化。以公私法的二元划分为基础,大陆法系国家习惯于将法律行为划分为公法行为和私法行为。公私分立源于二者不同的出发点和功能,公法以作为主权者的国家为调整对象,作用在于确定国家权力的基础和界限;而私法以个人意思自治为出发点,调整平等主体间的利益关系。正因如此,公法行为与私法行为在行为主体、构成要件、效力内容、法律救济方式等方面都存在着诸多差异,必须分而治之,不能混同。

  2.在初级类型化的基础上进行次级类型化。依照行为主体的不同,公法行为可进一步分为行政行为、司法裁判行为等,这些行为的效力问题在实践中争议很多。例如传统观点认为一审判决是一个不生效的判决,但是二审发现该判决存在事实不清、证据不足或适用法律错误等问题时,可以撤销。问题在于,不生效的法律行为如何存在撤销的问题?这就存在一个明显的冲突。再如司法裁判中如何对待一个已经生效的行政行为?过去在涉及职务性犯罪的审判中,法院直接改变工商行政部门对于涉案企业的性质认定,否认行政行为的效力,这种做法显然错误。要想解决实践中这些错综复杂的问题,就必须首先区分行政行为和司法裁判行为,对这些行为的效力分别进行研究,进而探讨二者的关系。

  3.在次级类型化的基础上还要进行第三层次的类型化。比如将行政法律行为分为行政规定、行政决定、准行政决定和行政合同等类型,因为行政规定、行政决定和准行政决定的效力内容也各不相同,只有进行多层次的具体准确的类型化,才能具体描述效力的内容。有些教科书讲述行政行为效力,笼而统之,以偏概全,如以行政决定的效力的一般理论套用所有类型的行政行为,往往出现“驴头不对马嘴”的情况。

  

  二、重建法律行为的效力体系,要区分成立要件和生效要件

  

  我国法律界在相当长的时间内,对法律行为的成立要件和生效要件不加区分,“在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为之成立规则和生效规则”。[5]这种对法律行为成立与生效要件不加区分的做法,乃是我国民法学界长期通行的法律行为观念的必然产物—既然法律行为都是合法行为,则法律行为均属有效行为。如《保险法》只规定合同的成立要件,《技术引进合同管理条例》只规定合同的生效要件。实际上,两者的区别是很大的,正确区分合同成立与生效,对于构造法律行为效力体系,维护当事人的合法权益,具有重要意义。

  1.法律行为的成立和生效的意义有区别。首先,一个行为成立,是指一个行为从外观上具备法律行为的雏形。如行政处罚的成立,就是指具备哪些条件可称为行政处罚,人们不至于把它当成行政许可或者行政规范性文件,这些基本的特征具备以后,该行为就成立了。生效是指行为什么时候开始具有效力内容,对相关的行为主体发挥约束力。可见生效和成立是两个不同的概念。在契约行为中,无论是行政合同还是民事合同,通常都会涉及合同成立问题。一个合同已经成立,意味着合同当事人之间达成了一个合意,当事人双方的意思已经确定并被固化了。生效要件一旦具备,即意味着合同的效力开始“释放”,开始对合同双方当事人及相关主体发生影响力,意味着当事人设定的义务开始履行,权利开始兑现。

  2.成立要件和生效要件所具备的条件不一样。法律行为成立必须具备基本特征和基本要素。每一个特定法律行为必须具备的特定要素得到全部满足则法律行为成立。一般的法律行为具备如下要素即被认为成立:第一,要有特定的主体;第二,有明确的效果意思,因为法律行为是与追求一定的法律效果相关联的;第三,意思表示外化,能为一般人理解和把握。一般情况下,只要具备这几个条件,法律行为就应视为已经成立。[6]但是法律行为的全部生效还取决于其他一些条件,如有的是即时生效,有的规定另外的时间生效,有的行为需具备特定条件才能生效。所以,行为成立后并非所有效力同时发生。

  3.成立时间和生效时间可以分离。一般情况下,法律行为成立的时间与部分效力的生效的时间是一致的,至少法律行为效力中的存续力通常会与生效时间同时,而法律效力中的实现力则可能会因当事人另有约定或者法律行为另有附款而迟延生效,实现力的生效通常要取决于一定的条件的成就或期间的届满。可见,法律行为效力的某些内容的生效时间与成立时间可以分离。

  

  三、重建法律行为的效力体系,要对法律行为的效力内容重新进行概括

  

  传统法律行为效力内容表述不一样。行政行为效力内容一般表述为确定力、拘束力和执行力;在民事行为理论中,对效力内容没有作详细区分,但笔者认为应当分为确定力、拘束力和实现力为宜;司法裁判行为也具有确定力(或既判力)、拘束力、实现力等方面的内容。

  1.法律行为效力内容要类型化。不同的法律行为具有不同的效力内容。一个完整的法律行为一般来说是具有实现力或者执行力的。但是一个准法律行为或准行政决定,就不一定具有执行力。[7]准行政决定与行政决定的效力是不一样的。所以,我们在建构这个理论体系的时候,应该根据不同的类型分别加以描述,不能一概而论。

  2.效力内容的表述要更加准确和科学。一般认为,行政行为的效力包括确定力、执行力、拘束力等效力。但是传统法律行为效力内容的表述不够准确和科学,需要进行一些调整。一是宜用存续力代替确定力。传统效力制度中,人们借用司法判决效力中的确定力来指代行政决定具有不受任意改变的法律效力,但大量、普遍存在的行政决定毕竟与具有终局性的司法判决不同,行政决定作出后,其效力尚待复议和诉讼等程序进行审查;对于未经复议或诉讼审查的行政决定,由于受“有错必纠”观念的影响,行政机关也可能会随时改变。总体而言,行政所必需的灵活性决定了行政决定的确定力较弱,而且经常并不“确定”。因此,笔者认为用存续力来代替确定力较为妥当,前者比后者更加具有弹性。目前在德、

  日、台湾地区,行政决定具有存续力已经被立法例所确定。行政行为一旦做出之后就应当具有存续力,如果没有意外的阻力或意外的规范,应该承认行政行为的效力,存续力来源于其公定力。二是宜用实现力代替执行力。首先有些行政决定并不具有执行力,并不需要借助于任何执行措施,如行政确认行为内容的实现。其次,行政决定的内容许多并不需要强制执行过程来实现,而是通过当事人自行履行而实现的。因此,可以考虑用实现力来代替执行力。

  3.不同效力内容生效的起点不一样。法律行为成立后,如果没有其他特别的付款或约定,应该部分已经生效,至少对参与作出法律行为的主体产生羁束效力。例如行政主体作出行政决定后,即使附条件或附期限实施,但行政主体也不可以随便更改该行政决定。这说明这个决定对行为主体自身已经产生效力,如果送达相对人,对相对人也产生约束力,而不是等条件成就或期限届满才产生约束力。例如,某行政机关作出批准张三在5个月后建房的行政决定,相对人可以在5个月后建房,但是否所有的效力内容都在5个月后才发生呢?如果真是如此,那么作出决定的行政机关能否在5个月内随时推翻该决定呢?当然不可以,因为行政行为一旦做出,相对人就有一种合理期待,变更该决定会对其产生损害。所以,尽管是批准5个月之后建房,但在5个月之内,批准机关也应受该行为的约束。

  笔者认为,行政行为的拘束力可分为三个部分:一是对行为人自身的拘束力,二是对相对人的拘束力,三是对任意第三人(对世)的拘束力。行政行为一旦成立,对自身的拘束力即已经产生;如果向相对人送达则对被送达的相对人产生效力;一旦该行为公示或在主管机关登记,则产生对世的效力,但是该行为的实现力、执行力如有附条件或期间情形,则要等到所附条件成就或期限届满之后才产生。这说明,不同的法律效力内容,发生效力的时点并不一定是同时的,法律行为的效力可以逐步“释放”,不同的效力内容可以分步产生。也就是说,法律行为效力的产生并不一定在同一时点,可以是一个过程。

  传统的法律效力制度认为,法律行为一旦生效,所有的效力内容都将生效;否则所有的效力内容都不产生效力,这就很难解释不同法律行为的各种现象。即使是同一种效力内容,如实现力,不同的实现力也是可以分步实现的。一般情况下,行政决定的存续力和内容的既决力产生后,实现力也会随之产生;但附条件和期限的行政决定,在条件未成就或期限未届满时,行政决定的实现力并不生效,而是必须等待条件成就或期限届满后才产生。

[8]例如股权转让问题,甲乙双方协议甲方将股权以一定的对价转让给乙方,一般约定乙方将股权转让款以银行转帐方式分几次(或一次)支付给甲方,然后报请审批机关批准后,甲方才将股权转让给乙方。这会出现一个问题,股票会涨跌,股价上涨,卖方不愿意卖;股价下跌,买方不愿意买。合同成立、生效时点的确定对于解决此类案件非常重要。成立生效时点确定不一样,裁判的结果必然不同。按照传统的观点,本案中股权转让合同只有等甲方向审批机关申请,经批准后才生效,但往往在这期间,股市会发生很大的波动,这就非常容易产生纠纷。怎样解决这个问题?笔者认为:合同规定的付款行为以及卖方申报等行为,都系合同所规定的义务,如果生效时点放在主管机关批准之后,前面这些义务如何产生?上文指出,合同成立和生效本身的要件不一样,双方当事人签字盖章则合同成立。合同成立即对双方当事人产生约束,就不能与第三人就同一标的缔结合同。如果说此时合同尚没有生效,那上述义务从何而来?[9]如果认为此时合同尚未生效,行情对卖方有利时,其就办理手续;对其不利时,就可以不办理手续,这显然对买方不公平,并带来交易风险。所以必须建立不同效力内容在不同的时点生效的理论才能解决这个问题。对于股权转让合同,经当事人合意,法定代表人签章之后,合同即告成立,部分效力随即产生。生效后双方约定的相应的义务就必须履行,至于主管机关的批准仅仅是股权转让(即实现力)生效的条件,而不是所有的效力内容生效的条件。只有这样解释,案件才能得到公平合理处理。合同生效后双方按照合同约定的义务来履行,如果没有报批,必须按照合同约定的义务继续报批。

  

  四、重建法律行为的效力体系,要重新建立法律行为有效和无效的判断基准

  

  传统的效力判断基准,基本上就是单一的合法性标准。合法就有效,不合法的或者违法的就无效。现在无论在行政法领域、民商法领域还是在诉讼法领域,以合法性作为效力的判断标准的做法已经带来了很多问题。

  一是据以判断合法性的法律本身时常存在问题。亚里斯多德指出法治包括两重意义:“已成立的法律获得服从,而大家所服从的法律又本身应该是制定良好的法律。”[10]有些法是合法的,而有些法本身就不合法,是“恶法”,简单以合法性来判断,就有可能背离正义。

  二是违法本身有轻重程度之别。按照违法的程度,行政行为的违法可分为轻微违法、一般违法和重大而明显违法三类。[11]如果一刀切,只要违法就无效,那就会使相当一部分只具有轻微瑕疵的行为无效。一个法律行为的无效,意味着几方当事人的失败,几方当事人的失败就意味着社会关系发生紊乱,意味着一定范围的社会活动失去了可预见性。因为社会关系断裂了,实际的结果与预先设定的关系不一样,就会导致一系列法律关系的紊乱。所以,一个法律行为无效,会导致社会资源的浪费,引起法律关系的紊乱,造成很多负面作用,简单地以违法来确定行为是有效还是无效,显然是有问题的。

  上个世纪四五十年代以后,各个法律领域逐步改变了这种做法,在判断一个法律行为效力时,要综合考量有关因素:

  一是合法性,在判断法律行为是否有效的问题上,合法性仍然是一个非常重要的考量标准。

  二是合目的性,这已经成为判断法律行为效力的很重要的因素。合目的性主要包括两个方面:首先是法律规范的目的,如果“违法”行为不但没有违背反而是强化这个目的,就没有必要宣布其无效。二是参考当事人所从事的某一类法律行为所应当具有的一般目的。

  三是合正义性,或者说某一特定时代的主流观念,公认的主流价值观念。实际上,司法者在处理棘手的案件时,通常会考虑到公众对这个问题的主流看法,考虑主流导向,考虑大家是否认同这些做法。

  四是社会效果,如果认定法律行为无效,会带来一个什么样的潜在后果,会对社会造成什么样的影响,会对人们的行为产生什么样的引导,这是必须要考量的。

  总之,认定效力,不能简单考虑合法性标准,还要考虑合目的性,考虑主流价值观念和社会效果,要综合这些因素判断法律行为是否有效。

  在进行合法性判断时,违法到什么程度方可认定法律行为为无效呢?一种观点认为违反强制性规范应当认定为无效,违反非强制性规范应认定有效。[12]那么什么是强制性规范?一般说来,法律调整主体的行为的规范体系是通过“可以为某行为”、“禁止为某行为”和“必须为某行为”三种行为模式建构的。强制性规定一般表现为“禁止为某种行为”和“必须为某种行为”两种模式。[13]有的学者提出,凡是法律术语中使用“必须”、“禁止”“严禁”等表达术语的,一般应认定为强制性规定;使用“应该”“应当”等表达术语的,只是一般性规范。能否以此作为区分强制性规范与非强制性的标准?笔者认为不能如此简单地进行判断,而要分析具体的法律条款的具体规范。只要认真阅读相关法律条文就会发现:有时违反了“必须”、“禁止”性规范的,其危害性并不是很严重;而有时违反了“应当”性规范的,反而后果可能很严重。因为立法者在使用这些概念时,并非人们所认为的那样严谨。不同部门、全国性和地方性的立法在概念使用上都会有所差异。

  还有一种观点认为,凡是违反效力性规范的,就认定为无效;凡是违反管理性规范的,可以认定为有效。什么叫效力性规范?一般认为,效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。这种观点目前是主流观点,司法实践往往也是这样操作的。[14]这种观点事实上也存在诸多问题。例如对于很多行政审批行为,并没有明确规定如果没有进行审批,该行为就无效。但是,实践中如果某些行为没有进行审批就承认其效力,则会带来诸多问题。有些管理性规范所规定的行为是必须管理的,如认定违反这些规定一律不认定为无效,就可能危害社会安全、公共安全,给他人生命财产造成侵害。所以,认为违反管理性规范不影响行为的效力的观点也难以成立,将管理性规范与行为的效力截然分开是不科学的。有人认为,违反管理性规范的法律后果应该是行政处罚或者刑事处罚,而不应当影响其民商事行为的效力。这种观点也值得商榷,因为如果该行为己触犯了刑律,还认为相关民事行为有效,是不可思议的。

  因此我们认为,重大明显违法作为判断标准是可取的,重大明显违法尽管表述抽象、弹性空间大,但是它提供了一个包容其他价值来进行分析的可能性。什么是重大明显违法?可以结合其他价值来进行综合判断。要结合具体的情况,综合考虑行为对双方当事人、对第三人、对社会秩序等造成的后果和可能带来的负面影响等因素。例如损害公共利益的法律行为应该是无效的;欺诈行为、不具备真实意思表示的行为显然都属于重大而明显的违法;明显损害第三人利益的合同行为以及严重违反社会管理的行为也不能认定为有效。可以通过例举加概括式的方式加以规定,不断地对重大明显违法的情形加以细化,逐步限制司法者的自由裁量。

  

  五、重建法律行为的效力体系,要对不同的法律行为设置不同的效力形态

  

  传统的效力形态要么有效,要么无效,效力形态过于单一。过于单一的效力形态明显不适应客观情况需要,导致调整相应社会关系缺乏科学性,会出现浪费资源的问题。怎样解决这个问题?笔者认为,应当对不同瑕疵类型的法律行为,设置不同的效力形态,以便对症下药进行矫治和处理。

  在行政权力运行中,法律行为的瑕疵不可避免,并且呈现多样化。根据不同的瑕疵行为设置不同的效力形态,就必须将瑕疵行为类型化。例如将瑕疵行为分为违法、不当、违反逻辑、表述错误或含糊不清等瑕疵,或分为内容瑕疵、程序瑕疵、管辖权瑕疵、形式瑕疵等。笔者倾向于按照瑕疵的严重程度进行分类,这也是行政法学界一种主流观点,即分为重大明显瑕疵、一般瑕疵和明显轻微的瑕疵三类。

  1.无效的重大明显瑕疵行为。具有重大明显瑕疵的行政行为被认为自始无效,排除在行政行为公定力之外,这是行政法上的通例,并且被许多国家的实在法所确认。重大明显瑕疵具有三个方面的特征:[15]首先该行政行为的瑕疵必须足够严重,与一般瑕疵相比,在更高程度、更大范围或更多环节上背离合法性的要求;其次该行政行为的瑕疵应当显而易见,即一般公众而非法律专家,凭借朴素的法律意识,无须经过复杂的法律推理就能发现的瑕疵。第三,重大和明显,一个强调实质的违法程度,一个强调外在的易识别性,二者缺一不可。具有重大明显瑕疵的行为会产生无效的法律后果,这意味着行政行为自始就完全不具有效力,相对人、第三人、作出机关和其他机关都可以不等待公权力机关的确认而无视其效力,不予遵守。

  2.可撤销的一般瑕疵行为。一般瑕疵行为是相对重大明显瑕疵行为而言的,如德国学者所言,所谓一般瑕疵,首先意味着违法行政,但不严重或是不明显,二者未同时具备故而不属于无效,而是有效。不过,既然行政决定违法,出于法治国家的考虑,除非更高的利益需要作其他对待,否则就应当清除其法律后果,并且在此之前有时还需要中止其效力。[16]也就是说一般瑕疵行为作出之初,被假定合法,发生法律效力。由于其违反依法行政理论,需由有权机关经法定程序消除其法律效力。但这种效力的消除并非一概而论,而是要基于信赖保护等原则综合考量。根据我国《行政诉讼法》的相关规定,一般瑕疵行为一般包括行政行为的主要证据不足,适用法律、法规错误,违反法定程序,超越职权、滥用职权等情形。值得注意的是《行政诉讼法》中只对违法行为的撤销问题予以规定,并未涉及无效法律行为的处理。事实上,这其中每一项撤销事由都可能包括无效事由。司法解释中补充规定了对无效行为的确认判决,但对无效情形没有列举,这也造成了实务中对一般违法行为和无效行为区分的困难。

  3.可弥补、可纠正或可以忽略不计的轻微瑕疵行为。对于法律行为中轻微的瑕疵,可以弥补和纠正的,一般不影响法律行为的效力。在行政管理中,常出现一些误写、误记等问题,这些问题不合乎法律的规定,也属于一种违法行为。但是,这种瑕疵常表现为一种技术性错误,一般不会对行政行为中的法律问题产生实质的影响,就此否认整个行政行为的效力,不符合行政效益原则。因此行政主体可以采取适当的方式进行弥补和纠正,而该行为的法律效力不受影响。

  

  六、重建法律行为的效力体系,要对不同的效力形态适用不同的救济手段或法律处置措施

  

  1.救济期间的不同。对无效法律行为,可以不受诉讼期间的限制。有权主体在任何时候都可以无

  视或否认该法律行为的效力,都可以提请有权机关确认其无效。而可撤销的行为,要受诉讼期间的限

  制,利害关系人必须在法定时效内寻求救济。

  2.处理的方式不同。对于无效的法律行为,应采取确认无效的方式予以处理;对于可撤销的行为,应予以撤销;对于还没有生效的法律行为,应确认其未生效。对同一个法律行为,由于生效时点的不同,不能简单的采取确认或者撤销判决。同一个行为,有可能有一部分要用确认判决,有一部分要用撤销判决。对应该履行而没有履行的,还要用履行判决或者给付判决。总之,对于不同效力形态的行为,要采取不同的法律处置措施。对于一审没有生效的判决,二审采用撤销判决,是“驴头不对马嘴”。一审判决既然做出了,只能说是没有确定的判决,但应该已经生效。不能简单用生效还是不生效评价一审判决。

  以上是对法律行为效力制度所涉及的一些基本问题所作的剖析,以期为法律行为效力制度的重构提供一个基本的思路。对整个法律行为效力制度的深人研究,有赖于建立一个科学合理的法律行为概念体系和分类体系,这样才有可能正确而全面把握法律行为对不同主体所具有的不同的特殊作用力。法律行为效力体系研究应该跳出传统的简单的“一刀切”论述,而应结合执法和司法实践,并将效力内容进行类型化划分,分别归纳和总结出各种效力的产生时点、产生后果以及影响效力发生的阻却因素,这样才有可能建立符合我国法律发展规律和汉语语言特点的法律行为效力制度。

  

  注释:

  [1]龙卫球:《民法秩序的主体性基础及其超越》,http;//www. civillaw. com. en/article/default. asp? id二16304,2011年7月10日访问。

  [2]佟柔:《民法概念》,中国人民大学出版社1982年版,

第52页。

  [3]柴发邦等:《中华人民共和国民法基本问题》,中国法律出版社1958年版,第76页。

  [4]该观点是目前主流观点,关于法律行为概念的论述,可以参阅李军:《法律行为理论研究》,山东大学2005年博士论文,第14-27页。

  [5]董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第183页。

  [6]大陆法系民法理论通常将法律行为的成立要件分为一般成立要件和特殊成立要件,前者是指一切法律行为必不可少的共同要件,后者是指就某种法律行为而言,除一般要件外,还必须具备特殊的事实要素。王利明认为合同的成立要件须有双方或多方当事人、对主要条款达成一致、具备要约和承诺阶段。参阅王利明:《合同法新论》,中国政法大学出版社19%年版,第135-137页。

  [7]准法律行为一般包括意思通知、观念(事实)通知、感情表示的行为。准法律行为之区别于法律行为就在于其法效为法律的规定而非当事人的法效意思的追求。

  [8]关于行政行为效力内容生效时点的阐述,可以参见江必新:《行政行为效力体系理论的回顾与反思》,《江苏社会科学》2008年第s期。

  [9]台湾学者王泽鉴先生认为:“契约经意思合致而成立时,当事人因而受契约约束。所谓契约之约束力(受契约之约束),系指除当事人同意或有解除原因外,不容一造任意反悔请求解约,无故撤销。与契约构束力应严于区别的是契约之效力,及基于契约而生的权利义务。契约效力的发生,以契约有效成立为前提。契约通常于其成立时,即具有拘束力。契约附停止条件时,期契约亦因成立而具有构束力,但契约的效力,则自条件成就时,始行发生。”引自王泽鉴:《债法原理(一)》,中国政法大学出版社2001年版,第193-194页。

  [10][古希腊]亚里斯多德:《政治学》,商务印书馆1965年版,第199页。

  [11]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2009年版,第236页。

  [12]我国民法学界,对违反强制性规定的法律行为的效力,长期认为“违法二无效”。而《民法通则》第58条第1款第4项规定“违反法律的民事行为,无效”,《合同法》第52条第5款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”,则是这种认识的立法上的表现。参见王家福主编:《民法债权》,法律出版社1991年版,第355页;金平主编:《中国民法学》,四川人民出版社1990年版,第177页;刘春茂主编:《民法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第136一137页;马骏驹、余延满主编:《现代民法学》,武汉大学出版社1995年版,第217-218页;王利明,崔建远主编:《合同法新论一总则》,中国政法大学出版社1996年版,第244-246页;李开国,张玉敏主编:《中国民法学》,法律出版社2002年版,第214页;寇志新主编:《民法学》,陕西人民出版社1998年版,第232 -233页;王利明:《民法》,人民大学出版社2000年版,第106页;谢怀拭,曹三明主编:《合同法原理》,法律出版社2000年版,第119页;郭明瑞,房绍冲主编:《新合同法原理》,中国人民大学出版社200(〕年版,第168页;江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第199页。

  [13]张文显主编:《法理学》,北京大学出版社1999年版,第73页。

  [14]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条规定:合同法第52条第5项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。

  [15]参见姜明安、余凌云主编:《行政法》,科学出版社2010年版,第290-292页。

  [16][德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》第2卷,高家伟译,商务印书馆2002年版,第92-93页。

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