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中国法学往何处去
来源:网络转摘 作者:陈弘毅 点击:18438次 时间:2013-09-01 20:04:53

 “中国法学往何处去”这个问题虽大,却绝非大而无当。尤其是作为法学基础学科的法理学,对这样的问题进行探讨,回顾中国法学近期走过的道路,评价其当前的状况,反思其前景,更是当今中国法理学的应有之义、责无旁贷之担当。近年来,我们一些同道者――如朱苏力1、许章润2、舒国滢3等教授――对这个问题都提出过他们的真知灼见,邓正来教授更名正言顺地、用心良苦地以这个题目作为他的论文4和专著5(以下简称“专著”)的篇名和书名,从而启动一场在我国法学界中难得的、广泛的、意义深远的、并正在深化的讨论。笔者十分高兴和荣幸得蒙邓教授本人之约,在此献出愚见,但愿能抛砖引玉,就教高明。

  本短文以下分为三部分。首先是对邓教授的观点的一些评论,包括一些建设性的批评;第二是谈专著中的创意与洞见,从而评价它的重要性和贡献;最后是简要陈述笔者对“中国法学往何处去”的个人看法。

  

  (一)

  

  如果把专著看成是一个故事,那么它的主角便是“26年来的中国法学”。专著中常常提到这“26年来的中国法学”,并论证它如何受到“现代性范式”像背後的无形之手那般的支配,导致学者在有意无意之间接受了“西方法律理想图景”作为中国法制或法治发展的目标,从而荒废了构建中国自己的法律理想图景的重要工作。专著中对“26年来的中国法学”这个用语的经常使用及其使用方式,使我想起怀德海(A. N. Whitehead)的“具体性的错置”(fallacy of misplaced concreteness)6的概念或所谓“语词的实体化”。因为有了这个用语,“26年来的中国法学”就好像成为了一个实体、一件实际存在的、具体的、完整的、具有特征或甚至本质的东西。

  但是,这个用语的使用,会不会掩盖了――或至少把我们的注意力移离――以下的事实,就是1978年以来的中国法学是在不断转变或演化之中的,在不同的时段,它的焦点和主要取向不尽相同;此外,在每个时刻,中国法学内部都存在着多元的学术旨趣和研究方法,不一而足,故任何对中国法学作为一整体的描述,都很容易以偏概全。举例来说,二十世纪八十年代的中国法学的视野、水平以至追求与二十一世纪初的中国法学不可同日而语。此外,专著里面提到的四种学派或理论模式,是否可以涵括“26年来的中国法学”或至少反映或代表其总体面貌,也大有可疑。

  同样地,“西方法律理想图景”和“中国法律理想图景”等词语的运用,也有可能产生一种错觉,就是两者是截然不同的实体,于是人们便可能疏于考虑这样的可能性,就是两者既有差异,也有共性7,即是两者之间部分的互相重叠的内容,反映着一些在当代已获普世公认的价值标准。有论者甚至提出了“人类法律图景”的用语和概念8,这种比“西方法律理想图景”和“中国法律理想图景”更具普遍适用性的法律理想图景的存在、发掘或建构的可能性,也是不能抹煞的。举例来说,人格尊严、人权、宪政、民主等现代价值理念是否可理解为一幅现代人类法律理想图景的主要构成元素?我认为这是值得认真研究的。

  邓教授之所以提出“法律理想图景”这个概念和词语,显然是由于受到西方自然法学说在推动西方近现代法制发展的历史作用的启发。“根据这样一种参照性背景,我们首先可以发现‘理想图景’对于法制/法治建设的各个方面都有着不可替代的重要意义”9。在这方面,应当指出,自然法学说在西方法律史上的角色固然重要,但是其他学说和学派(诸如中世纪罗马法复兴时期的注释法学派和评论法学派,教会法学,十九世纪构成德国等欧陆国家法典化运动的背景的历史法学派、学说汇编学和法学实证主义)10在推动近现代西方法律进程中的地位也不容忽视,至于相对于这些其他学说或学派,自然法的作用是否更具关键性,则尚待考证。另外,相对于以成文法典为特征的欧陆国家的法制,由个别判例累积而成的英伦普通法受到自然法理论影响的程度似乎较低。法哲学应视法律理想图景的建构为其首要任务,又或法制建设须由或最好应由法律理想图景来予以指引,这两个在专著中提出的命题的论证工作,似乎尚未完成。

  现在让我们进一步看看专著所集中讨论的四种法学理论模式或研究进路是否同样受到“现代化范式”的支配、并忽略对“中国法律理想图景”的探索和对中国现实问题的关注。(邓教授认为,“‘现代化范式’的支配”和“忽略对‘中国法律理想图景’的探索”两者之间存在因果关系,已有论者指出11,虽然邓教授认为前者是因,后者是果,但专著中并没有论证如何排除了另一种可能性,就是后者是因,前者是果,亦即是说,人们在为如何在中国发展法律理想图景上下而求索的过程中,茫无头绪,而西方现代法制的示范作用极具吸引力,所以便接受了西方的“现代化范式”和西方的法律理想图景。笔者认为这是一个有力的批评,但由于篇幅所限,本文将不会探讨这点。)首先谈“权利本位论”。

  应当承认,“权利本位论”对权利这个概念作为法的基本或“基石”范畴的理解,来源自西方近现代法学传统而非中国法的传统。但是,必须指出,“权利本位论”在八十年代后期和九十年代初的形成和发展,有其十分独特的中国语境。在当代的西方世界,“权利本位论”成为显学是难以想象的,因为在当代西方的语境里,根本不会有需要提倡权利本位,它基本上已是天经地义、不证自明的东西。在中国法理学的语境中,“权利本位论”不但针对像“以阶级斗争为纲”为基调的法律观,也针对与“权利本位论” 同时存在并与其互相辩论的“义务本位论”以至“权利义务并重论”等法理学思想。“权利本位论”的论者认为,这个理论不但在学理上站得住脚,而且有助于推动当代中国的法制和法律文化的健康发展,尤其是考虑到它们在“文革”刚结束后不久时的落后状态和中国社会长期处于“权力本位”和“官本位”的状况。2004年的人权入宪以至我国在九十年代以来积极参加国际人权活动,一定程度上也可以归功于法学界对权利本位和人权等概念的推介和学理说明。因此,我不认为“权利本位论”是不关注中国当前的状况或中国未来的法律理想图景的,它的兴起见证着当代中国法学家的时代使命和社会良心。

  专著讨论的第二种法学模式是“法条主义”,包括民法、刑法等部门法的研究,按我的理解,它类似于苏力所谓的“诠释法学”12。邓教授认为这种法学主要是关乎相关的部门法的“逻辑结构”的,它以西方法为依据,“‘复制‘西方法律理想图景”13于中国,并不关注中国社会现实。然而这是否对当前中国研究部门法的学者的工作的准确和公正的评价?他们研究的主要是当前在中国有效并由行政和司法机关执行的实体法和程序法的具体法律规范,例如关于公司法的研究,焦点便是现行中国公司法的诠释、具体运作以至如何修订现有法规以满足经济发展的需要(那么这是不是关于“中国法律理想图景”的某种“局部的描述”14?),而非大量移植外国公司法于中国(其实现行中国公司法与各外国的公司法的差距是非常大的)。至于“不关注社会现实”的批评,可以有两种回应。首先,大部分现行中国法律规范都是“中国制造”、在中国土生土长的,既非照搬自国外,亦非脱离中国社会现实,而对这些规范的研究的正当性应是无可置疑的,而且具有现实意义。第二,不可能要求所有部门法的研究都变成法社会学(或苏力所谓的“社科法学”15),对于概念和规范(或“black-letter law”)的一般条文性和注释性的研究与重视法律在社会中的实施情况和法律与其他社会因素的互动的法社会学或“法律与xx”16)的研究,各有其应有的领域、价值和贡献。

  至于专著予以评价的第三和第四种研究进路――梁治平的“法律文化论”和苏力的“本土资源论”,虽然有受到“现代化范式”影响之嫌,但我认为这并不表示这两位学者到目前为止的整体学术成就受到“现代化范式”的支配。专著中对这两位学者的著作的讨论有一定的选择性,以他们早期的著作为主。虽然专著里对梁治平在不同时段的学术取向的差异有仔细的分析,但它并没有说明梁教授较后期的著作是不是同样受到“现代化范式”的影响还是已经脱离其影响。同样地,专著没有探讨苏力在《送法下乡:中国基层司法制度研究》、《也许正在发生:转型中国的法学》和《道路通向城市:转型中国的法治》等书的研究是否也在“现代化范式”笼罩之下。其实在这些著作中,苏力充分表现了他对中国现实情况的关注,更对那些盲目以西方标准评价当前中国法制现况或不假思索地提倡引进外国制度的主张提出猛烈的批评,在这些方面他的立场与邓教授颇为接近。如果不能确立梁治平和苏力(作为专著讨论的四种代表“26年来的中国法学”的学派之其中两种)的整体学术取向是受到“现代化范式”的支配的话,那么要确立“26年来的中国法学”的整体乃是受到“现代化范式”的支配,路途便更为遥远。

  

  (二)

  

  虽然如上所述,笔者对专著中对“26年来的中国法学”的总体评价不敢苟同,但笔者仍然认为,《中国法学向何处去》所提出的问题是非常重要的,它的学术贡献是绝对不容低估的,它在我们之中所引发的思考是丰富而深刻的。在这部专著所引发的大量评论中,最令我产生共鸣的是魏敦友教授的意见17。魏教授是从过去两个世纪以来西学东渐与中西文化论爭的大历史背景去理解专著的时代意义的。正来教授在专著中发出的呼唤是,我们应该结束那个毫无反思地被西方“现代化范式”牵著鼻子走的时代,开启一个不单有“主权的中国”、更有“主体性的中国”的新时代。在这个新时代里,我们要重建我们的价值系统和社会秩序,我们要在全球化的“世界体系”中找到我们的位置,我们更要培养和提高我们参与国际事务和各大文明之间对话的能力,从而对人类文明作出不逊色于我们的祖先的贡献。

  其实如果只是说不应盲目地全盘西化、在引进西方制度和规范时应注意中国的现实情况、对于传统文化应区分其精华与糟粕,从而去芜存菁,这便不外是老生常谈。邓教授的独特贡献在于把这些问题的思考带进更深的层次,使我们看到现代性和现代化的复杂性、可争议性和可塑造性,以至在这个市场、资本和信息全球化、西方在意识形态和话语世界上的霸权变本加厉的大时代,我们作为中国人应如何自处。邓教授所谈到的中国法学的“范式危机”,如果从最广义去理解,便是当代中華文明的危机;也就是徐章润教授在最近的一篇文章里提到的18,当今中国虽是大国但仍是弱国,因为她在“软力量”上有所欠缺;也就是高鸿钧教授所说的,“中华民族要在未来的文明冲突中得以延续,必须万众一心,卧薪尝胆,励精图治,不断增强文明的实力,…. 没有中国文化的伟大复兴,就不会有中华民族的伟大复兴。”19

  邓教授自己没有用到“文化”的话语,他用的是现代社会学的话语。在我看来,他提倡的“主体性的中国”,不单需要社会学意义上的中国问题意识――例如从社会学以至其他社会科学的角度探讨当前中国的社会性质和它在全球化世界中所面临的政治、经济等挑战,更需要费孝通先生所说的“文化自觉”20。邓教授曾大力主张回到经典,意思是应精读现代(西方)思想大师的经典著作,但我认为文化自觉也要求我们回到中华文化的元典和其他经典。

  

  (三)

  

  二十世纪新儒学大师唐君毅曾以“说中华民族之花果飘零”为题著书21,探求在近代饱经风霜的中华文化的重建和复兴之道。其实中国法学在二十世纪也一度落于花果飘零的命运,民国时期曾繁荣一时的、甚至出现过一些学贯中西、同时了解中国法传统和西方法传统的人物的中国法学,随着中华人民共和国建立时全盘摒弃原有法律秩序的政策而出现“断层”22,直至“改革开放”的年代才有机会慢慢开始弥补。以法理学来说,正如张文显等教授指出23,“我们并未形成自己的法理学学术传统。缺乏深厚的学术传统,决定了法理学的起点很低,制约了法理学的迅速发展。新时期法理学研究几乎是白手起家,从头做起。”最近,刘星24和张伟仁25两位教授不约而同地撰文,分别指出中国法学界无论是对当代西方法理学还是对中国传统法制,都是认识肤浅、一知半解的。

  中国法学面临的挑战是巨大的,它任重而道远,然而,它目前的能力与它所肩负的重任并不相称。《论语》云:“不患无位,患所以立。”我们需要的是脚踏实地的做学问、扎实的学问功夫,包括对古今中外的法律、法制、政治法律思想和相关的社会制度与思想的研究。我们同时需要精细的“学术分工”和(法学)学科之内以至跨学科的“学术整合”。在学术分工中,有些学者会(如邓教授所提倡的)精读西方学术经典,

 从而深入认识西方文明和现代文明,有些则精读中华文明的元典和其他经典,从而重新认识中华文化的精神面貌和价值信念;有些研究中外法律史,有些研究中外的现行实在法和部门法,有些研究法律社会学。我们不但需要在分工后的个别领域取得突破,更需要在整合工作上取得突破。要成全后者,我认为应开拓一种“综合法理学”,从事“综合法理学”的学者应是“通才”而不必是“专才”,他们从事的是创意性的整合工作,所以他们必须学贯中西,又了解当前中国的社会现实,有能力把中西法文化和法律思想融汇贯通,应用于当代中国,从而营造一种现代型的中华法文明,一种崭新的、具中国特色的“制度文明”26。这样,我们便能“完成吴经熊那一代学者尚未完成的使命”27,而“现代中国文明的法律智慧,一种以汉语为表意系统,关于中国人世生活和人间秩序的法律之道,中华民族的生存之道,必盛于吾侪一辈手中”28。

  

  1 苏力:“面对中国的法学”,载于氏著:《道路通向城市》,法律出版社,2004。

  2 许章润:“书生事业,无限江山”,载于氏著:《法学家的智慧》,清华大学出版社,2004。

  3 舒国滢: “在历史丛林里穿行的中国法理学”,《政法论坛》,2005年第1期,页24。

  4 邓正来:“中国法学向何处去?”《政法论坛》,2005年第1至4期。

  5 邓正来:《中国法学向何处去》,商务印书馆,2006。

  6 Http://en.wikipedia.org/wiki/Fallacy_of_misplaced_concreteness。

  7 葛四友:“中西差别与‘现代化范式’的反思“,《浙江社会科学》,2006年第1期,页14。

  8 郑勇:“《中国法学向何处去》的意义与两种反思”,《法制与社会发展》,2006年第3期,页135。

  9 同注5,页35-36。

  10 Franz Wieacker著,陈爱娥、黄建辉译:《近代私法史》,台北:五南图书,2004。

  11 同注8。

  12 苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社,2004,页17。

  13 同注5,页77。

  14 吴一裕:“论中国法律理想图景的可能性”,《政法论坛》,2005年第6期,页63。

  15 同注12。

  16 同注12,页5。

  17 魏敦友:“当代中国法哲学的使命—《中国法学向何处去》开启的思的可能性之现象学考量”;魏敦友:“‘知识引进运动’的终结—四评邓正来教授的《中国法学向何处去》”;均见于http://dzl.legaltheory.com.cn 和 http://weidunyou.fyfz.cn。

  18 许章润:“和平与冲突:中国面临的六大问题—一位汉语文明法学从业者的民族主义文本”,《政法论坛》,2005年第6期,页94。

  19 高鸿钧:“中国文化复兴宣言”,载于氏编:《清华法治论衡第8辑:中华法文明的当代省思(下)》,清华大学出版社,2006,页1,29。

  20 费孝通:“关于‘文化自觉’的一些自白”,载于《文化自觉与社会发展》,香港:商务印书馆, 2005,页3。

  21 唐君毅:《说中华民族之花果飘零》,台北:三民书局,1974。

  22 同注3。

  23 张文显等:“中国法理学二十年”,《法制与社会发展》,1998年第5期,页1。

  24 刘星:“西方法学理论的‘中国表达’”,《政法论坛》,2005年第1期,页35。

  25 张伟仁:“中国传统的司法和法学”(即将发表)。

  26 江山:《制度文明》,中国政法大学出版社,2005。

  27 同注3,页31。

  28 同注2,页41。

共[1]页

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