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在理念中穿行的法律——《法律的理念》读后
来源:网络转摘 作者:田飞龙 点击:10986次 时间:2014-02-12 20:42:07

 对于英美法理学而言,19世纪末的霍姆斯曾有名言“法律的生命在于经验,不在于逻辑”。这一断语不仅有着英美长期普通法实践的支持,而且与英美的经验论哲学传统息息相关,似乎可成定论。不过,这一断语在尽显类型化与自我标举之意的同时,也不禁让人心生疑惑:难道英美法没有“逻辑”?难道美国宪法不是典型的“理念”成果?

   20世纪的英国法教授丹尼斯·罗伊德的经典著作《法律的理念》似乎就是要回应霍姆斯的上述过于简单化的比较法断语,展现包含英国法在内的西方(甚至世界)法律体系的理念史的千回百转,从而揭示一种关于法律的更加普遍的思想背景。罗伊德教授有着辉煌的英国法律学术基础和职业经验——执业律师、法学博士、法学教授、法律系主任、王室法律顾问——这些足以担保其对法律理念之理解与表达的权威性。

   罗伊德教授对法律有着一种西塞罗式的信仰“法律是人性中所蕴含的最高理性”。然而,这一“最高理性”之发生、演进与定型却并非一帆风顺,《法律的理念》就是要充分洞开这一“最高理性”的发生学图景与张力结构。全书语言清新简洁,思辨性较强,是一本上佳的西方法理学基础读本。

   

   人治与无政府主义的挑战

   

   该书讨论法律理念的切入点十分奇特——“法律有必要吗?”,在法治已然成为一种意识形态的今天,这一发问似有不宜。然而,如果拨开现代生活的重重迷雾而深入法律思想的古典世界,法律与法治并非理所当然。对法律必要性的挑战主要来自于两种思想脉络:一是柏拉图式的人治主义,二是无政府主义。

   关于人治主义,作者显然熟读过柏拉图的《理想国》,因为他概括出了古典哲人对法律的深深忧虑——“怀疑法律本身是否确为一种罪恶,因而构成人类实现他社会天性的障碍。”柏拉图明确反对城邦对法官与医生的依赖,认为二者是城邦公共教育败坏的产物,特别是法官受到尊崇是因为人们的“良心”已大坏,“天性”已被遮蔽,“灵魂”已背离真理。因此,城邦本位的精英教育及哲学王统治便成为柏拉图人治主义的理念内核,尽管晚年的《法律篇》对此立场有所松动。柏拉图是西方理念论的鼻祖,但理念论未必能够开出“法治”。西方法治在亚里士多德那里才有较为确定的价值基础与规范表达——良法论。

   无政府主义的挑战也很尖锐。理想国高不可攀,政府统治又难免暴虐,那么一个个理性自足的小共同体是否可能呢?无政府主义者的回答是肯定的,他们对人类社群的理性与合作之意愿与能力抱持乐观态度,认为无需建构政府权力即可享受自治之乐。这一进路以对政府与法律之权威和强制的否定为前提,以对人类田园牧歌式的原始生活的遥远怀想以及对小微共同体自主治理的理性论证为逻辑支撑,以人类“有政府”经验中的重重罪恶为历史根据,表达出对人类秩序的另一种浪漫化想象。

   《法律的理念》在前两章用相当长的篇幅回击了这两种思想挑战,证明了法律的必要性,以及法律之权威与强制因素的正当性。这是两场重大而深远的法律理念对话,其结果直接决定了人类法治的前途。今天看来,两场对话均以法治的胜利告终:人治尽管在一定的政治范围内仍属必要,但法治已成为国家哲学的规范基础;作为法治意识形态基础的自由主义明确拒斥了无政府主义,以“必要之恶”结束了对国家与法律的颠覆性质疑。

   

   大象背负的法律世界

   

   西方的古今之变在理念上经历过惨烈拉锯,其中法治分娩的阵痛绝不亚于现今奉行移植主义的转型国家。西方法治的观念定型直到凯尔森的“纯粹法学”才基本完成。以凯尔森为代表的规范实证主义法学致力于建立真正的“法律科学”,将历史、道德、宗教、社会、文化、习俗等“社会事实”从法律的规范领域排除出去,使法律成为规范上自洽与逻辑上自足的体系。这样一种近似“法律宗教”的体系建构尽管遭致被其排斥的其他规范与事实因素的持续困扰和攻击——特别是希特勒暴政引发的各种反思——但规范实证主义无疑是西方法律理念千年演进的现代结晶,无论是批判、修正还是综合都必须以此为对话的基本对象。

   罗伊德教授为这种围绕规范实证主义的法律理念对话提供了非常完整与准确的线索和结构。罗伊德教授有着清晰的法律思想史视野,尽管其高度肯定凯尔森“纯粹法学”的法律科学成就,但也抓住了这一体系的命根子“基本规范”穷追猛打,甚至嘲弄其为“大象背负的法律世界”。作者的立场不是重复凯尔森对“基本规范”的神学式设定,而是追问这一规范的来源与根据,追问“大象”所站立的大地情状。

   罗伊德教授以一种非凯尔森式的方式试图还原法律理念的完整图景,其丰富的理论辩题至少包括:法律与道德、法律与正义、法律与自由、法律与主权国家、法律与社会、法律与习俗。这一考察方式本身就表明了法律并非逻辑自足的封闭体系,而是与社会诸系统之间存在着丰富复杂的关联与互动,而法律科学家的任务并非单纯地斩断这些联系,而是充分研究和把握这些联系,以便更为真实与合理地界定法律的理念结构与功能界限。这些关系型范畴的讨论几乎触及了所有重要的法学思想流派:自然法学派、社会法学派、历史法学派,等等。  

   法学流派之所以多元,就是因为启蒙主义的理性并不能完全取代对法律与法治的传统理解,而毋宁是一种以实证主义为主的、其他流派为辅的对话性格局。法律规范的主体性不断生成,而基于超实证层面的规范价值以及来自于历史传统和社会万象的话语不断起着反思与修正的作用。这是西方法律理念内部以现代性为基准的、主次有序的“百家争鸣”,这使得西方法律体系不至于因思想封闭而僵死,始终保持着反思与重构的活力。

   

   法律理念的全球化

   

   作为英国法教授,作者并不局限于英国经验,而能始终以法理学的普遍性叙事和开放反思的理论品格讨论法律理念的历史、现实与挑战,对法律全球化抱持审慎观察的立场。对于英国法遭遇的结构性挑战:议会主权遭遇欧盟一体化,作者认为前者并非一成不变的原则,英国法应接受法律理念的时代变迁。在评述德国的历史法学派时,作者同样展现了自身的普遍主义立场,认为对“习惯法”、“民族精神”的膜拜包含着严重的偏颇与危险——德国的历史果然证明了这一点。作为对照,作者简要陈述并肯定了“梅因—梅特兰—波洛克“一系的英国历史法学派的更合理的立场,教诲我们:“历史不能当做枷锁,强迫新时代中的各项需要去迁就传统的思想”。中国当下正面临着某种德国式的时代精神氛围,民族复兴与传统文化的重新公共化声势正健,作者的上述教诲可为镜鉴。

   尽管西方法律理念已经在全球范围内结出了丰硕的制度果实,但作者依然保持清醒的头脑,在本书最后一章抛出了一系列困扰当代法治的难题:民主法治化的限度;意见的垄断与独占;少数派的自由与限制;法律与社会需要;国际法治;商事法全球化,等等。这些法律议题广泛分布于国际法和国内法层面,积累了大量的素材与经验,但尚未获得完备的制度化解决。作者没有将希望寄托给霍姆斯式的“经验”,而是从文明存续的高度重申了“对法律理念从事创造性研究”的根本重要性。

   《法律的理念》不仅要还原法律的理念史,而且要激励当代法律学者的理念研究,以开放反思的卓越理论成果支持对现代法治乃至于全球法治的顶层修补与设计,这恰恰表征了英美法理学的当代雄心。        

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