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论民间法研究的学术范型
来源:网络转摘 作者:谢晖 点击:3744次 时间:2014-02-28 12:21:01
 自从上世纪九十年代以来,一种被称为民间法[1]的社会规范,引起了法学界较为普遍的关注,至今,已经形成我国法学界较有规模的专门研究内容和研究对象[2]。除了强调以民间法或者习惯法这样的词汇及其实际规范为研究对象的专门学术领域外,类似的研究,还有本土资源论的研究、替代性纠纷解决机制论的研究以及私力救济论的研究等。对此,大体上都可以归类为民间法研究的领域。所以,民间法研究,就是以一个国家的民间规范为研究对象,寻求这一研究对象对社会秩序的调整方式,或者寻求这一对象和公民日常交往间的互动关系。本文拟通过民间法的概念范型、问题意识、研究旨趣以及民间法与规范法学整合研究的可能性问题等,对民间法研究的范型[3]问题做些总结和梳理,并提出“行为一裁判”这一民间法研究的新范型。

    

   一、民间法的概念范型—与相关概念的比较

   对民间法概念的范型研究,我们可以选取两种不同的视角或者立场,第一种视角是:从规范内部的相关概念出发,探究民间法的概念范型,这可以称为“内部视角”;第二种视角是:从规范外部的相关概念出发,探究民间法的概念范型,这可以称之为“外部视角”。

   就“内部视角”而言,一般认为,民间法是一个相对于官方法、正式法和国家法的概念。这样的看法能否完全成立?完全表达民间法的恰当位置?还需从认真界定官方法、正式法和国家法等这些概念人手,以期获得对民间法恰当定位的进一步认识。在字面意义上看,民间相对于官方,民间法也应相对于官方法,这好像是顺理成章的。不过仅从字面意义和人们的日常实践出发,我们还可以发现如下不同的情形:官方法的概念可以在如下两个层面运用:其一是由官方制定的法,其二是适用于官方内部交往关系的法。

   第一层意义上的官方法,在前资本主义社会广泛并彻底地存在。“夫生发者君也,守法者臣也,法于法者民也”(《管子·任法》),清楚地阐发了法律产生的基本机制,所以,法律不过是“宪令著于官府,赏罚必于民心”(《韩非子·定法》)而已。即使被世人所称道的“罗马法”的制定,尽管吸收了不少法学家的伟大智慧,具有“法学家法”的特征,但究竟哪些法学家的智慧足以成为法律,决定者不在法学家,而在于皇帝查士丁尼。所以,其最辉煌的法典也以“查士丁尼法典”命名。但是自近代以来,随着代议制立法模式的发展,特别是新近出现的全民公决制立法模式的发展,那种纯粹的官方制定法或许只停留在法律草案的起草上。在制定环节,法律明显地社会化了,因此,法律越来越成为一种约,这种约不同于《圣经》那种“信仰一服从”意义上的约,也不同于古代法律那种“压制一服从”意义上的约,而是“交涉一选择”意义上的约。每位议员或者选民投票的过程,可以看作签约的过程。所以,在立法层面,纯粹的“官方法”在民治国家已不复存在。法律自身越来越成为官民互动的产物,其结构呈现为官方与民间、民间与民间交涉和互动的情形。尽管这种交涉和互动并不能完全替代自治的民间规范的存在,因此,即使在这种约之外,仍然有正式法律和民间法二元分制的情形存在。但即使如此,这仍然是一种官方法,官方与民间的交涉、议院或选民的投票,并不能改变其官方法的本性,因为这一切,都是在官方的主持和运作之下完成的,任何民间都无力完成这样的使命。所以,与民间法对称关系的官方法,在这里也只能勉强成立,而不是完全成立。

   官方法的第二层含义,其实仅指行政法学中所谓的“内部行政法”及其他国家机构组织法、调整公务人员关系的法等。显然,这层意义上的官方法,无法和民间法之间构成对称关系。所以,这层意义上的官方法,也并不能纳入本文的论述之列。

   正式法的概念,来自正式制度这个概念的影响,什么是正式制度,后文我还将提到并做系统论述。正式法,一般是指由国家出面主持制定的法律制度。一般情形下,正式法都在国家意义上获得了某种合法性和正当性,因此,几乎是和国家法相若的概念。但尽管如此,正式法还可以运用于其他场合,例如宗教法。伊斯兰教法虽然在今天中国国家意义上不属于正式法,但在中国十个信奉穆斯林的民族中,它毫无疑问是正式法。它不仅在穆斯林日常生活中的影响大大超过了国家法的影响,而且在纠纷解决中,也直接影响着各类纠纷解决的方式,包括司法这一解决纠纷的方式。但是,在一个非宗教的国家,宗教法又属于非正式法的范畴。还有,如果按照制度经济学对正式制度的界定,只要是自觉产生的制度,都是正式制度,那么,可以类推,只要是自觉地产生的规则,都是正式规则。但这些正式规则有些属于国家法范畴,有些则属于民间法范畴。所以,如上两种情形就决定了:一方面,正式法本身具有相对性,所以应分清正式法所运用的不同场域及不同含义;另一方面,正式法和民间法具有某种意义上的交合性,或者两个概念是一种交叉关系,因此,以正式法作为民间法的对称,也不太合理。

   国家法则是指由国家出面,通过一定的方式,包括君主命令方式、代议制方式或者全民公决方式等所制定的,在一个国家具有普遍效力的法律。法学家之所以把法律界定为“主权者的命令”{1}(p. 12以下),就是在这层意义上所讲的。一个国家普遍有效的法律,只能由国家出面制定,不论采取何种方式。在美国,一种行业的规则,尽管每每由学者组织起草,但能否在某些州、甚至在美国全境获得普遍的法律效力,必须通过各州的议会批准,从而要经过一个国家或官方的表决、“过滤”程序,否则,就不可能获得普遍性。没有普遍性就意味着没有来自国家的强制保障力。譬如小费,虽然在西方世界很普遍,但除了个别小费在法律上有明令外,其他都是一种靠习惯等民间规范维持的交往内容。在很大程度上,它的实现需要靠交往行为人的自觉和习惯。一旦交往行为人没有这种习惯和自觉,不给服务者小费,服务者除了终止对其服务,就很难依靠强制力来维护其权益。民间法则是指在一切国家法之外,对人们的交往行为及权利义务分配具有现实调整作用的社会规范。在这个意义上,民间法和国家法最能获得对称关系。因此,笔者只倾向于民间法是国家法的对称这一判断。

   在以上分析中,事实上可以把官方法、正式法两个作为民间法对称的概念抛除,尽管不是说这种结论毫无道理,但在逻辑上不甚严谨,因此,以之对照来阐述民间法,可能文题不对、论述不通。只有国家法这个概念,才堪称真正是民间法的对称,所以,可以这样界定民间法:民间法是国家法的对称,是国家法之外,用来进行社会控制和社会秩序构造的规范系统。其功能既可作为国家法的补充这一配角而存在,也可作为促进国家法进行革故鼎新的主角而存在。下面,笔者将从外部视角探讨民间法与相关概念的联系和区别。

   这里所讲的外部视角,是指把视野从法学移出来,进一步观察民间法与相关概念的联系与区别。从法学视角探讨的民间法这个概念,不仅在法律上、法学上与相关概念具有很紧密的关联,而且因为民间法这一问题本身和社会学、人类学及经济学等学科具有紧密的关联,甚至民间法本身也往往是这些学科的研究对象,所以,和相关学科的一些基础性概念也具有紧密的关系。在这里,笔者主要选取民间法的近似概念,如小传统、非正式制度、地方性知识等,这一比较的内容显然和在内部视角上选取其对称概念比较有所不同。

   小传统是社会学上的一个概念,是美国学者罗伯特·雷德斐最早在《农民社会与文化》一书中所提出的概念。小传统的对称是大传统,他们是指在一个复杂社会中文化的分布形态。两者的意思分别是指:一种具有地方性、区域性、非正统性、非传统性地位的文化传统谓之小传统;反之,那种处于优势地位、中心地位和具有全局性、普适性架构的文化传统,则属于大传统。在雷德斐看来,农民社会就属于代表小传统的社会,而都市社会则属于代表大传统的社会。这一分析范型,后来被进一步发展为精英文化和大众文化这一对分析范型{2},以进一步说明作为精英文化的大传统对作为大众文化的小传统具有参与性、渗透性,因此,两者之间在交流中具有信息、交往和影响的不对称性。笔者所言的小传统,在如上基础上,特别强调在一定空间内处于非正统、非主流和非中心地位的文化传统,它更多地属于社会范畴,相应地,大传统属于国家范畴。当然如果进一步引申,即使在和国家相对的社会中,也存在着大、小传统之别,如在一个结构、成分复杂的村落里,“能人”(精英)和普通村民之间,就存在这种区别。[4]在这个意义上,作为人们日常生活和日常交往秩序构造根据的民间法,一般说来担当着小传统的角色。尽管它和人们的日常生活、日常交往紧密相关,但由于它的区域性、地方性、分散性和非普适性,使得它不可能成为主流、正统和中心。但并不是所有的民间法都具有这些属性,例如春节、清明、端午、中秋等对中华民族具有普遍规范作用的节庆,其行为规范尽管属于民间法范畴,但具有明显的普遍、正统、主流和中心等特征。所以,一般说来,可以用小传统这一概念概纳民间法的概念,但并不尽然,小传统的概念并不能涵盖民间法。另一方面。小传统这一概念的着眼点是文化,而民间法的着眼点是作为文化表现的规范,在这个意义上,民间法也不能涵盖小传统。所以,这两个分属于社会学和法学的概念之间是一种交叉关系—尽管可以一般性地把民间法纳入小传统中。

   非正式制度是制度经济学上所使用的一个概念,它的对称是正式制度。非正式制度强调人们在交往行为中自发地产生的交往规则得到社会的认同和接受,从而形成对社会的约束和控制,因此,又被称为非正式控制或非正式规则,举凡风俗、习惯、日常生活和交往方式、伦理道德、意识形态[5]等,都构成非正式制度。而正式制度则是指经国家、地方或者其他社会组织通过专门制定程序所制定的交往规则的总称{3}(P.68以下)。在正式制度中,国家法律始终处于核心地位。在这种对制度的二元分析框架中,可以看出,那些作为自生自发秩序构造者的民间法,大都归类于非正式制度,但随着主体智慧的越来越高,人们交往能力的越来越强,文字工具的交往运用越来越多,所以,民间法的形成,越来越具有自觉性,它的集中表现,就是乡规民约、社会组织章程和规则的日渐发达。而这种民间法则被归为正式制度体系中。这样,民间法和非正式制度以及正式制度之间,都具有明显的交叉性。民间法自身成为跨越非正式制度和正式制度的规范形态。在这里可看出民间法和非正式制度的联系与区别。所以,不能想当然地把民间法归类于非正式制度中。除此之外,非正式制度也特别关注文化因素,而民间法更关注规范本身及其功能,尤其是其日常生活中的秩序构造功能和纠纷解决功能。所以,用非正式制度来概纳民间法这一概念,也显然存在问题。

地方性知识,是普适性知识的对称,这是美国人类学家格尔茨在研究初民社会的民间规范时所提出的概念,他强调不同的族群有不同的规范知识,由一系列个案所提供的样本表明,地方性知识在人类学视野中,是一种更常见的主体交往行为的规范根据。与之相对的普适性知识,并不是格尔茨所着意的内容,但无论如何,在规范的世界,确实存在着普适性知识,否则,人类就不可能依赖规范,建立什么世界秩序,实现什么全球交往。笔者认为,普适性知识有两种情形,一是放之四海而皆准的普适性知识.如交往以信,人无信而不立就是典型的放之四海而皆准的普适性知识。另一种是“地方性的普适性”。世人耳熟能详的人国问禁、入乡随俗,就典型地反映了地方性的普适性。如果做不到这一点,就不可能与人交往、沟通,不可能获得交往的效果。就民间法而言,它在本质上讲的就是一种地方性知识,尽管在民间法中,在一定区域范围之内,也会存在一些普适性的内容,如之于中国人而言,春节在某种意义上就是具有普适性的知识,但这并不能在总体上影响民间法是地方性知识的基本判断。这样,在外部视角上看,民间法和地方性知识这一人类学概念之间,更具有契合性。

   综上所述,民间法的概念范型,从内部视角或者规范比较视角看,是与国家法相对称的概念;从外部视角或者事实比较视角看,是与地方性知识相契合的概念。

    

   二、民间法的问题意识

   透过民间法的概念范型,可提供给我们进一步分析民间法的问题意识:这种问题意识既来自民间法与国家法的比较,也来自民间法与地方性知识的比较。

   从国家法的视角看,首先涉及的问题是:国家法能否提供一种自足的社会规范和社会约束与控制机制?近代以来,随着道德控制和宗教控制日渐让位于法律控制,[6]法律越来越获得交往行为中人们的依赖和认同,法律成为人们日常生活和交往中须臾不可分离的事物。以致人从规范的动物[7]变成人是法律的动物、理性的动物。法律不仅是人类构造社会的结构性要素,而且是人之为人的结构性要素,因此,法律已经内化到人的心理结构和行为结构中,而不仅仅是外在的人们交往行为的一种指南。尽管这种情形在中国当代的法律语境中,似乎距离还很遥远,甚至有点痴人说梦,但在近代以来人类社会的经济组织、政治架构、社会团结以及日常交往中,这已经是一个可证的事实。

   这种事实,产出了一种重要的人造对象或人造事实,即制度事实。所以,我们每天面对的,既有物质事实,又有精神事实,还有制度一规范事实。尤为重要的是,和人们交往行为相关的物质事实,皆被纳入到制度一规范事实的框架中。所谓“市场经济就是法治经济”的判断,绝非一句时髦的口号,而是市场经济的经验之谈。而和人们交往行为相关的精神事实,也越来越具有法律的意义—只要人们能够在法律上请求精神赔偿,也就意味着日常精神的未受损状态,是法律在对它做隐形的保障—因为精神自由,我们才需要法律;因为法律保障,我们才精神自由。由此可见,制度一规范事实,成了架通物质世界和精神世界的一座桥梁。这正是法律在这个时代能成为社会架构的结构性因素,并进而成为人们心灵架构的结构性因素之基本缘由。这集中表达了我们时代法律的社会控制使命和能力。

   也正是法律的这种近乎霸权地位的约束和控制能力,是法律这种对我们心灵世界的内构能力,让人们生出了对法律更高的期待:法律应当是一种自足的话语和行动体系。法律应当提供给人们交往行为的基本规范,并因此成为人们精神依赖的规范纽带。特别是分析实证法学或者规范法学的创生,把法律的自足性要求和向度推向了法学学术的最前沿。迄今为止,最纯粹和最专门的法律学术,就诞生在这种对法律自足性的假设之下。[8]尽管这样的假设及观点,对来自价值层面、社会层面和经济分析层面的法学家们,提出了种种挑战,[9]但这都没改变当今世界法学的基本格局—规范分析法学的主导地位。这不仅是对规范分析法学本身的鼓舞,而且更是对其法律自足性假设的鼓舞。

   然而,法律果真是自足的吗?法律果真能够实现对社会秩序的无缝的调整吗?如果不是这样,在法律失调的时候该怎么办?是重新寻求人们心灵的自我控制,甚至以某种神圣力量、或者圣人行止来纯洁、范导我们的心灵和行为,还是寻求可替代的规范救济方案?如果是后者,那么,民间法能否起作用?如能,又能起到什么作用?这一系列的问题,是民间法研究有无必要展开、并能否展开的关键原因所在,也由此开发了民间法的问题世界。

   法律果真能实现无缝的调整吗?老聃云:“法网恢恢,疏而不漏”,这种断言,以一种形而上的精神,给我们一种有关法律、规范的“法自然”意义上的训导。在终极意义上,这一训导的精当毋庸置疑,但在当下意义上讲,如果人们都痴迷于这种箴言,只能被现实世界中法律调整的诸多问题所困扰。法律确实不是、也不可能是一个完备无疑、疏而不失的自足系统,即使人们把法律设计成一种由法官可以识别、解释、自由心证与采信的开放系统,法律仍然做不到自足地解决一切社会问题,更何况在成文法世界,法律和法治还要尽量反对法官的识别、解释及自由心证。在此情此景下,法律果真能实现自足的调整吗?很难!法律不仅不能解决一些人的精神皈依问题,而且对交往行为中发生的诸多社会关系,也无力全然回应。如果说在那种社会交往关系相对简单的时代,法律还能勉强地作到这一点的话,那么,在这个人世越来越充满变数的时代,法律的调整,虽不能说捉襟见肘,但至少也是无法自足,于是,人们不得不改变对法的理念认知,来重新圆润有关法的自足性问题,这或许是“回应型法”这一理念提出的原因。但这一观念的提出本身就印证了国家法自足性的缺陷。

   既然国家法并不能自足地调整主体交往的秩序,那么,如何救济国家法的这种不足?寻求神圣事物的外在控制?这一招,在科学昌明的今天早已不太灵验,即使在特别讲究宗教信仰的西方世界,它仅仅是社会控制的一种配角,甚至也被安排、并附属到法律体系中,不要说我们这个素来较少宗教信仰的国度。寻求个人的内心道德自控,或者圣人的道德示范吗?这一做法,事实证明,已经是过去的皇历,在今天不管用了。如果寻求自律的控制,在法律上,不过是人们行使了一种权利而已;如果寻求上智下愚的道德示范和控制,则只能埋葬人类已有的平等体验,开人类历史的倒车—谁能保障示范者就永远能按照示范的模样做下去?在这些都不太灵验的情形下,在笔者看来,可替代、或者可补救的方案,只能在规范事实中去寻找,这种规范事实,就是和国家法相对应的民间法。

   国家法对民间法的对应,可以在两个层面展开:其一是向后的反顾:即当国家法的过分超前,影响了它对民间法的兼顾时,或者国家法自身的缺漏,需要在既有的规范中寻求灵感和依据时,回过头来在民间中寻求救济和解决的手段。虽然,这是一种回首观望的过程,会被那些抱守法律“进步”理念的学者所讥讪,但这对解决当下的问题而言,特别对解决迫在眉睫的纠纷而言,对当事人所面对的迫要的诉求而言,自是“进步”理念所无法替代的。我国近年来在司法中所涌现出的引民俗人司法的尝试和举措,就是在国家法问题不断时,通过向后看以寻求民间法救济的典型例证,特别值得学界关注。[10]这仅是针对国家机关一一法院处理纠纷而言,至于在其他替代性纠纷解决机制中,这种向后的返顾,更其必然。

   其二是向前的瞻望。这里需要再次用到“回应型法”这个概念。[11]随着现代科学技术的推动,现代社会结构、主体交往方式等出现了全新的变化,包括法律在内的一切计划,都可以用得上“计划没有变化快”这句俗语。法律只能对已出现的、规律性的问题作出一般性、前瞻性的规定,但无法对随时出现的、规定性尚不明的事物作出明确的规定。然而,在这个所谓一日千里的变化时代,只要有相关的吁求,对国家而言就应当有相关的应对方案,特别是在纠纷问题上,即使法律没有规定、不能调整的社会关系,只要因之发生了纠纷,并诉请司法解决,司法就理应给出解决方案。而这种解决方案在法律中全然不见,法官就只能通过“诉求一回应”的方式,构造案件的裁判方案。这里应是一个法官法意和社会民意的沟通过程,是“回应型法”的创制过程。这种向前的瞻望,在很大程度上,就是人们面对新生的交往事实,从中寻求交往事实本身规定性的过程,也是寻求交往主体之诉求和态度的过程,是寻求变迁社会中民间法的存在形式、功能和作用的过程。恰恰是这样的瞻望和回应型法的生成,回答了一种“民间法消亡论”的假设{4},使民间法在和国家法的互相救济中延长。

   如上情形,就是从民间法和国家法相比较的视角看,民间法研究之所以必要、并有用的问题意识之所在。下面笔者将进一步从民间法和地方性知识的关联视角,继续寻求民间法研究的有关问题意识。

   民间法研究,主要是从法学视角的研究,而不是从社会学或者人类学视角的研究,最多也只能说是法学、社会学和人类学交叉视角的研究。法学视角与社会学、人类学视角研究的基本不同点在于:法学视角的研究,必须追求实用和实效,所以,它不惟关心民间法的事实层面,还关心民间法运用的技术层面和价值一功能层面。而社会学、人类学视角的研究,更多地关心民间法的事实层面,关心民间法在现实生活当中是怎样存在的。虽然有这么些区别,但民间法自身作为一种制度事实,不论它以非正式形式存在(如习惯法),还是以正式形式存在(如行会纪律、企业章程),都首先是作为事实而存在,因此,运用社会学、人类学的基本方法,探究清楚其事实的层面,就是民间法研究的前提。至于历史上的民间法,尽管也有研究的价值,但与其说它是法学研究,不如说它是历史研究,因为这种研究更符合历史学的价值旨趣和研究思路。所以,研究现实中的民间法,首先要面对的是对民间法存在之事实的了解和把握。在这方面,地方性知识的论断,恰好提供了一种方便。

   虽然“法律是地方性知识”这一说法,几乎是一种关于法律的定性,但是,如果单就这一说法提供的方法论意义看,它至少给我们指明了:要研究法律,研究社会规范性命题,立基于宏观社会学层面未尝不可,但立基于微观社会学视角更为靠谱,因为即使宏观社会学视角的研究,一旦涉及到分类问题,也就必须进入到微观领域,否则,就是无本之木。所以,“地方性知识”论所提供的这一方法论视角,比它作为实体的定性判断更重要。可惜,不少学者更看重的是该结论作为实体的定性判断,而不是作为方法的研究指导。笔者认为,“地方性知识”对民间法而言,提供了如下两个方面的问题意识:

   第一,该论断为民间法研究提供了合法性基础,从而为民间法的研究提供了必要。如前所述,民间法研究的基本宗旨在于实用,而不在于挖掘事实本身。既如此,则寻求民间法调整现实世界中人们交往行为的秩序,就是这一研究首要的目的。而“地方性知识”论,正好提供了一种有关法律一规范运作及其实效的基本理论框架。真正有用且有效的规范,并不是在消灭地方性基础上成长起来的,并不是以理所当然的“普适性”为前提成长起来的,而是以地方性为前提,通过地方性的对话、交涉、博弈而成长起来的,因此,地方性是普适性的前提,而不是相反,普适性是地方性的前提。这正是联邦制国家立国的逻辑基础。这种理论上的说明,为民间法这种地方性知识的实践运用,提供了智识支撑,这样,对民间法这种地方性知识的研究,就在地方性知识的命题中获得了真理性与合法性。

   第二,该论断为民间法研究提供了方法论支撑,从而为民间法的研究提供了可能。前文已经有言,“地方性知识”论更重要的作用,是提供人们一种方法论的根据。对民间法研究而言,重要之处不在建立逻辑推演的理论体系,而在寻求事实编织的交往秩序,所以,民间法研究的主要方法,是寻求秩序构造的地方性实证资料,并在此基础上寻求理论突破。由此可以得出结论:民间法论在本质上应是一种归纳的理论,而不是演绎的理论。在这个意义上,尽管我国已经发表和出版了很多民间法研究的论著,但相当一部分研究并不符合民间法研究的这种归纳理路,包括笔者的研究在内。而有些实证性很强的研究成果,却缺乏必要的综合、归纳和理论提升,影响了其学术价值和实践意义。这正是需要民间法研究者设法在“地方性知识”论的方法原则基础上,解决目前民间法研究的瓶颈问题。

综上所述,“地方性知识”论,既为民间法研究在实用和必要意义上提供了合法性基础,也为民间法在可能和工具意义上提供了方法指南。这两个方面,使得民间法研究作为法学研究的一支,而不是社会学和人类学研究的一支,获得了问题意识,也有了研究的必要与可能。

    

   三、民间法的研究旨趣

   民间法研究的学术旨趣,在于寻求民间法的功能定位。对此,既可以在事实一对象层面立论,也可以在学术一观念层面立论。事实一对象层面的立论,着眼点是民间法在社会控制和秩序调整中实际应承担的规范角色;而学术一观念层面的立论,则侧重于民间法研究在学理上的定位,包括如何推进民间法研究,如何理解民间法研究的方法,如何确立民间法研究的基本范畴等。

   上述后一问题,将在本文第四部分中展开,这里先就前一问题展开论述。“事实一对象”层面的立论,在我国已然形成几种研究范型。对此,可用纠纷解决和规范运用为界,分为两种,一种是外部功能的研究,即站在一般社会秩序构造的视角,梳理民间法研究的问题意识、范畴和范型问题;另一种是内部功能的研究,即站在纠纷解决和秩序恢复这一视角,来梳理民间法研究的问题意识以及范畴和范型问题。先来看外部功能视角的研究。

   在外部功能视角的研究中,我国已形成两种研究范型和主张,一种是“社会一国家”范型。这一范型的研究,以梁治平为代表。199年,梁治平出版了《清代习惯法:社会与国家》。作者的书名本身就已经表明,“社会一国家”范型,成为其自觉地研究清代习惯法的一种思维进路和分析工具。众所周知,梁先生以研究法律文化问题而闻名于世。他早年的研究,更倾向于比较法律文化,特别是在中西的比较中发现中西法律文化的异同,并且其通过比较和实证所得出的一系列结论,往往以褒西抑中而广受社会急剧变革中追求“进步”的人们的称赞,在1980年代的中国法学学坛,可谓独树一帜。这之后不久,他在专注于中国法律文化的研究中,观念世界发生了深刻的变化,强调对中国法律文化的某种“同情的理解,[12],走向了文化和法治保守”{5}。而到了《清代习惯法:社会与国家》一书出版时,他更痛感到“我们无法令人满意地透过国家法观察到当时社会的变化,尤其是以日常经济活动为重要内容的民众生活世界的变化”,因为“以执行道德为使命的国家法,视‘户婚田土钱债’一类事务为‘薄物细故’,从来不予重视”。{6}(P.15)从中可见,引发梁先生对民间法予以高度关注的,是国家法的明显不足这一问题意识。

   尽管梁先生的问题意识是从研究法律史问题而切入的,又尽管梁先生所处的时代,国家法的调整范围已然发生了巨大的变化,“户婚田土钱债”已经从“薄物细故”,发展成为当代中国法律体系中最重要的内容,从“根本大法”到“基本法律”,都予以具体规定。但这并不意味着梁先生的问题意识及研究范型已不复存在、没有必要,相反,一方面,传统法律文化所遗留的法律意识,依然看中刑事领域,轻视甚至忽略民事等日常生活领域;另一方面,即使日常生活领域已然被纳入法律调整的范畴,但社会与国家的二元存在依然如故,日常生活领域的规范形态和在国家层面规定给日常生活的规范内容,还有很大区别。特别是在我国这样一个地域广袤、人口众多、民族复杂、文化体系多样的国度,情形更是如此。所以,“社会一国家”范型并未因国家法调整面的大规模变化而改型,“社会一国家”范型的民间法研究依然有效,并且从目前国内有关民间法、习惯法的研究论著看,站在这一立场、围绕这一范型进行研究的论著可谓琳琅满目。关注乡土习惯法、民族习惯法的学者,就每每站在国家法与民间法二元存在的立场上,寻求人们交往秩序的建构。

   这种“社会一国家”的研究范型,其立场既是法律的,具有内部功能和宗旨,但更是社会/政治的,从根本上讲,这一研究就是要寻求用规范(法律)整体地架构社会交往和政治生活秩序的可能方式。当国家法不能一力完成这一使命时,借助民间法来共同调整人们社会交往和政治团结的秩序,不但是可欲的,而且是现实的。这就决定了“社会一国家”范型的民间法研究,其旨归是“民间法一国家法二社会秩序建构”。

   在民间法外部功能的研究中,“移植一本土”也是特别值得关注的一种范型。1980年代、特别是1990年代,随着我国市场化体制改革的日渐深化,规范经济的使命和要求日渐突出,为解决相关问题,大规模的立法活动在我国展开,而学术界对于立法的基本期望,建立在法律移植这一理论上。不论在法理学界,还是部门法学界,法律移植论的主张者每每借助全球化、普适性等社会/哲学理论来阐释中国法律发展的基本路向。事实也证明,迄今为止,我国法律体系的建设,基本上走了一条移植西方发达国家法律的道路。面对这种学说,有些学者也进行了一些反思,但当时方从海外留学归来的苏力的主张,犹如狂飙突进,持续地影响了中国法学界十数年,至今仍是我国当代法学界影响最大的学说之一。从199年苏力的《法治及其本土资源》出版以来,其主张就被法学界命名为“本土资源论”.作者在该书中断言:“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”{17}(P.17)自此开始,“移植一本土”范型的民间法研究就产生了。

   如前所述,这一范型的问题意识来自对大规模的国家法移植论的反思。这一反思的深刻之处就在于抛弃了人云亦云的法治建设模式,强调在本土资源中寻求法治建设的资源和可能方案。虽然这一观点甫一产生,就受到我国法学界的广泛质疑和批判,可以说是共和国成立以来,我国法学界争议最多、最大、最持久的学术观点,但也正是这一观点,在摆脱了意识形态法学的桎梏后,进一步把我国法学推向了多元化的境地。如今,民间法/习惯法研究的蓬勃开展,在很大程度上是受这一观念直接影响的结果。

   如果说梁治平的研究更多地取向向后反顾,寻求社会规范的历史流变和来龙去脉的话,那么,苏力的研究则更多地取向当下和前瞻,寻求当代中国人交往行为中创造的活生生的规范事实,并强调国家法治建设必须对这些规范事实予以高度的关注,甚至应寻求在这些规范事实中构造和安排法治的发展。这些规范事实,尽管包含了传统,但不仅仅指向传统,更指向我国公民的日常生活及其创造。所以,在这里事实上已经提出了中国法治建设中须坚持“主体中国”[13]的问题,虽然,作为正式制度的中国法治建设,除了在政治领域、特别是政党政治领域之外,对其他本土资源的关注相当有限,但正是这种关注的不足,也直接导致了法律运行效果的差强人意。在国家法规范不力的时候,社会也罢,学术界也罢,都在法律的运用和实践层面,寻求国家法“调整不能”的一些替代方案—这涉及民间法研究之内部视角的功能问题,将在下文中进一步探讨。

   “移植一本土”范型,在关切点上和“社会一国家”范型没有两样,两者共同强调的是国家法治在整体战略上如何走的问题,因此,它不仅仅关乎法律自身的建设,而且因之关注中国的社会走向、政治走向、经济走向等一系列问题。不仅仅关注司法或社会纠纷解决层面的规范问题,更关注社会交往、政治参与和经济生活的一般安排问题,如果可以借用埃里希的“行为规范”和“裁判规范”[14]这一对概念的话,那么,民间法外部功能的研究范型及其问题意识,是站在为公民建立行为规范的视角;而如下所论述的民间法内部功能的研究范型及其问题意识,却是站在为纠纷解决寻求裁判规范的视角(尽管相关研究尚没有形成这种自觉意识)。

   如果说外部视角的民间法研究,所关注的是在宏观视野中一个国家如何建立有效的交往秩序,从而设立人们交往的行为规范的话,那么,微观视角的民间法研究,则缩小了关注的范围,强调民间规范与社会纠纷之间的解决问题,并由此进一步深入到民间规范作为裁判规范的可能性问题(尽管这一问题还没有得到论者们的应有关注)。如果继续分类,则我国在内部功能视角的民间法研究,也有如下两种不同的范型:

   第一种是“公力一私力救济”范型。这一范型要么在实效意义上强调和公力救济相对的纠纷解决方式—私力救济的现实有效性。徐听的《论私力救济》一书,就是从这一视角研究纠纷解决,并进一步研究民间法问题的集大成之作。特别是作者通过在华南一些农村地区所搜集到的纠纷解决的实际材料,详尽地分析了私力救济的一些学理问题。要么在实用意义上强调人们为何选择私力救济的动机问题,从而引入经济分析方法,来阐释私力救济的成本一效益关系。桑本谦的《论私人之间的监控与惩罚》一书,就通过经济分析方法的运用,对私人之间的惩罚与合作(私力救济)问题做出了饶有趣味的研究。尽管作者的着力点是以私人之间的监控与惩罚为例,来证成其经济分析方法问题的,但在这一研究中,也阴差阳错地为民间法的研究提供了可在成本一效益层面进人的分析思路。

   这种“私力救济”论,既原生于对国家解决纠纷有限性和不足处的认识—程序拖沓、成本昂贵、过于专业、参与不便等等,都限制了对人们纠纷的灵活解决;也起因于对现实生活中私力救济实存及其功能的关注。在国家(公力)纠纷解决机制之外,私力救济作为纠纷解决的一种实际存在,其功能与公力救济相比较,有其独特之处,并且更容易获得当事人的接受,有时其成本更小,收获更丰。而私力救济的规范基础一般不是国家法,而是民间法—虽然在私力救济中也可能会聘请一些懂得国家法的人士,从而参酌、甚至规避国家法的有关规定来解决问题。这样,“私力救济”论作为一种纠纷解决的事实研究,它所关注的更多地是纠纷解决的过程和效果问题,不太关注纠纷解决中的合法与否等问题,因此,更具有社会学的白描性质(尽管《论私力救济》和《私人之间的监控与惩罚》这两本书都不是白描的)。这是它和后面论及的“司法一替代”范型的重要区别。

   第二种是“司法一替代”范型。这一研究范型的代表性学者是范愉。多年来,她一直在关注替代性纠纷解决机制的研究,其《非诉讼纠纷解决机制研究》一书,是这一研究范型的代表之作。在该书中,作者对各种替代性纠纷解决方式进行了归纳和总结。不但如此,而且她进一步把替代性纠纷解决机制的研究,推广到教学领域,编著并出版了相关的教材{8}、{9}。这一研究范型,因其明显的实用性、合法性,被实务部门广泛关注,也在我国相关替代性纠纷解决机制的建设中起到了积极的作用。

   随着社会交往越来越密集,社会纠纷越来越纷杂,纠纷的正式解决成本(司法解决)越来越昂贵,诉讼程序越来越拖沓,在各主要西方发达国家,司法之外,兴起了一种替代性纠纷解决机制。这种解决机制,作为司法解决纠纷的补充,是一种正式化、体制化的纠纷解决方式。而在我国,长期以来,司法仅仅是解决纠纷的渠道之一,并且事实上还不是最权威的纠纷解决渠道(尽管法律上是如此),因此,作为司法替代性的体制产品多种多样,诸如行政调解、信访、人民调解等等纠纷解决方式,都在实际上分散和替代着部分司法的纠纷解决职能。这是在我国研究替代性纠纷解决机制的天然优势所在,同时,也是“司法一替代”范型的问题意识之所在。这一研究范型中,一般比较关注解决方案的合法性问题,因为它所关注的对象本身是体制内的纠纷解决行为。这种合法性关注并不意味着替代性纠纷解决的规范依据都是国家法,反之,至少在中国,替代性纠纷解决的主要规范依据来自民间法,只是这些民间法不能公然违背国家法的原则和精神而已。也是在这里,这一范型和民间法之间就有了事实上和逻辑上的关联。

但是,无论在私力救济,还是替代性纠纷解决中,民间规范能否作为一种裁判依据?或者说在这类救济方式中要不要裁判规范?尽管在笔者的意识中,在那些很专门化的私力救济和替代性纠纷解决方案中,还是需要一些裁判规范的,这也就意味着民间规范在这里可能生成为裁判规范。但事实上,一方面,由于在私力救济和替代性纠纷解决中,当事人、纠纷解决人在地位上都是平等的,都是参与人,当事人自身参与对规范的选择过程,所以,裁决规范的专门性就大打折扣;另一方面,笔者迄今也没有看到上述有代表性的研究者,就私力救济或替代性纠纷解决方案中,民间法作为裁判规范的问题做出过专门的论述,或者提供过专门的材料。因此,尽管在笔者看来,即使在上述纠纷解决方案中,仍然会存在着裁判规范的问题,但既有的理论并没有自觉地、有意识地把这一问题引出来,予以专门关注。这也就为笔者在下文尝试论述这一问题提供了条件和方便。

    

   四、一种新范型:“行为一裁判范型”

   虽然站在外部视角,借助“社会一国家”和“移植一本土”这样的范型对民间法的研究,能够在国家秩序和制度建设的宏观层面说明民间法的重要功能,但它不能进一步说明,当一个国家大规模的立法任务完成之后,或者一个国家对其整体秩序的设计方案完成之后,缘何还存在民间法的问题,也不能说明此后缘何还需要对民间法进行法理研究的问题。所以,这一研究,只能解决民间法研究与社会秩序构造的一个断面,不能解决民间法研究之于社会秩序构造的整体问题;只能提供民间法在人们交往中作为行为规范的方面,不能提供民间法在纠纷解决中作为裁判规范的方面。这是在外部视角研究民间法时的利弊所在。

   由此更进一步,站在内部视角,借助“公力一私力救济”和“司法一替代”等范型而对民间法的研究,直接深入到民间法和纠纷解决这一较小的、但是更重要的领域,从而一方面,使人们更容易见识法学对民间法研究的重要使命—实用的价值;另一方面,使人们了解民间法不仅在法律制定和秩序预设中具有作用,而且在法律体系化的背景下,在制度运行和纠纷解决中依然会发生作用;再一方面,有可能深化人们对借助民间法安排或构造裁判规范的理解。在这三点中,内部视角既有的研究在前两个方面成绩斐然,但在后一点上明显地忽视了。所以,笔者在此提出一种民间法研究的新范型“行为一裁判”范型,以期对之做出补救。为论述这一范型,首先需要再简单地展开笔者对行为规范和裁判规范的认识。

   行为规范是预设给在某种规范管辖范围内对所有主体都有效的规范。这种规范有时候是备而少用的,例如“破产法”尽管规定了破产制度,但该法在我国目前很少运用。即使运用甚少,但为相关行为提供了一种基本的行为规范。有时候是日用而不知的,例如人们在商场买货,或因买货而纳税,再比如根据合同乘坐火车等,虽然人们是根据法律做了,但很少有人把这些普通事情和法律联系起来,更没有想到自己是在行使一种法律行为。行为规范是适用于大众的,是所有大众在日常生活中都能感知并被运用的。当然,行为规范可以作为裁判规范,只要法官在个案中认为必要,就可以作为裁判规范而引用。

   而裁判规范却不同。裁判规范更多地是给纠纷解决的主体所制定的。在人们的法律生活中,纠纷和纠纷解决是最重要、最具有戏剧冲突效果和高潮效应的法律现象。人们日常的交往行为,尽管和法律相关,但正如前述,法律要么备而不用,要么日用而不知,所以,在日常行为中,我们感觉不到法律的作用。但在纠纷及其解决中,就完全不是这样。纠纷本身的冲突效应引致人们对纠纷解决的格外关注,作为裁判者使用的裁判规范,在这种情形下,也就更显重要。一言以蔽之,行为规范更多地是给大众制定的,可谓大众规范;而裁判规范主要是为裁判者制定的,可谓专家规范。裁判规范未必能成为行为规范,但行为规范一定能成为裁判规范,这就是两者的一般关系。

   裁判规范又可以分为两种情形,第一种情形是法官直接以法律作为裁判规范。可以说,当法官在司法裁判中直接引用法律条文作判决时,相关法律条文就是法官所运用的裁判规范。在奉行法条主义和严格规则模式的大陆法系国家,一般说来,裁判规范概由国家法律所产出,所以,尽量规定详尽的、用词准确、考究、专业的法律内容,就是立法者必须关注的问题,否则,就很难成为丁是丁、卯是卯,不容任何变通的裁判规范。事实也正是如此。尽管大陆法系国家都制定了比较严格的法律,但词不达意等语言自身的毛病、时过境迁等法律难免的缺漏、自由裁量、自由心证等法律的授权以及有些公法领域、特别是行政法领域的判例法机制等,都导致法官在法律之外,仍然可以构建裁判规范,从而民间法在这些国家的司法中,也可能被法官作为构造裁判规范的来源和根据。

   第二种情形是法官构造的裁判规范。即法官根据当下案由,在既有规则的识别、比较、辨析中,构造对当下案件直接适用的规范。[15]前已述及,在大陆法系国家,虽然更多地强调严格规则,但法官构造裁判规范不可避免。至于在英美法系国家,法官所构造裁判规范的情形,更属经常。众所周知,英美法系实行判例法体制,他们的成文法,也常由判例法整理、汇编和提升而来,所以,立法和法官智慧直接关联。在判例法中,尽管遵循先例是一个基本的前提,是法治的一个大框架,但先例常常汗牛充栋,不堪遵循。这时,先例识别这一重要的技术,就成为法官在构造裁判规范中重要的权力根据和技术手法。

   说它是权力根据,因为在相似判例的识别中,究竟采用何种先例作为当下案件裁判的根据,率由办案法官决定,这自然是一种权力;说它是技术手法,说明法官在相关裁判中,在面对如此多的先例时,如何选择一种和当下案情更加吻合的先例,让当事人、其他社会主体心悦诚服地接受法官的裁判,这必须靠严密的说理和论证才能完成。但论述至此,仍然引不出民间法在英美法系法官构建裁判规范时,究竟可能起到什么作用的问题,因为不论遵循先例也罢,还是先例识别也罢,都是法官围绕着先例—法律打圈圈,因此,法官并没有机会和民间法发生关联。然而,问题还在后面:英美法系法官的裁判,之所以都能成为后例的先例,端在于法官在每个判例中总是注入了创造心智。笔者称之为“现例创造”{10}。

   “现例创造”意味着法官不仅要遵循先例,不仅能进行先例识别,而且要针对当下案情,发现法律,创造足以作为后例之先例的判例。这时,法官就不仅要在先例中寻求裁判的根据和灵感,而且还可以在民间法、社会道德、社会常识、情理甚至在一定时空范围内可接受的观念中寻求构造裁判规范的因素或者法源,所以,正是在“现例创造”这个环节,英美法系的法官拥有了把民间法引入司法裁判的可能。然而,对英美法系的法官而言,“现例创造”是其裁判的日常行为,因之,民间法被引入,作为构造裁判规范的可能性也大为增加。

   这样,民间规范作为裁判规范的可能性也就一目了然。那么,民间法究竟在何种情形下才能作为法官构造裁判规范的法律渊源?对此,仍需要沿着上述思路,分别大陆法系和英美法系、制定法模式和判例法模式、或严格规则模式和正当程序模式来论述。

   大陆法系强调制定法,强调法治的严格规则模式,但是,前述法律自身的无法自洽、自足,导致了在大陆法系民间法研究的问题意识。那么,具体到裁判领域,特别是在法官构造裁判规范时,在何种情形下才适宜引入民间规范?笔者以为,这主要有如下几种情形。

   第一种情形是法律和社会冲突时。法律冲突分为内部冲突和外部冲突两方面。内部冲突即法律规范之间的冲突,对此,法律上的救济措施可以是效力识别(针对上、下位法律的冲突),也可以是利益一价值衡量(针对水平效力法律的冲突)。外部冲突即法律与社会的冲突,对此,虽可以寻求政治和立法框架下解决,但当政治和立法框架没有解决,司法却因个案裁判遇到这样的问题时,只能选择“事实替代”的方案解决。这一方案的实现,则需要法官进行裁判规范的构造才能完成。在这里,法官的裁判构造对民间法的引入就完全有了可能。

   第二种情形是在法律出现漏洞时。法律漏洞在法律方法上的救济措施可以是类推适用,但在法律中无法找到最相类似的条文时,则只能通过法律发现或法律续造等方法来救济,这时,民间法为法官发现法律、并用来救济法律之不足和漏洞,提供了最便捷的条件和规范依据。[16]所以,在法官从事法律发现和法律续造的场合,也是法官运用民间规范,构造裁判规范最恰当、也最经常的场合。除此之外,在严格规则模式下,法官不能借助民间法构造裁判规范。当然,这只适用于判决结案的案件,在调解结案的案件中,本身赋予了当事人选择规范的权利,所以,一旦当事人选择了通过民间规范调解案件,就意味着民间法在调解中被直接适用,因此,一般不存在法官构造裁判规范的问题。

   英美法系强调判例法,强调正当程序原则。在这种情形下,如果说大陆法系国家的法官引入民间法构造裁判规范,每每是为了解决法律的病理性问题的话{11},那么,在英美法系国家,法官经由遵循先例、先例识别再到“现例创造”,从而运用民间法构造裁判规范,乃是一种过程性或程序性的问题,而不是解决法律的病理性问题。因为“现例创造”对法官制作判例而言一般是必须的,否则,就无法成为新的先例。尽管在“现例创造”中,法官未必一定要引人民间法构造裁判规范,也可能用社会道德、意识形态、流行见解、法律学说等构造裁判规范,但至少,民间规范是其构造裁判规范的一个可能选项—一种必要的法源。

   如上问题的阐明,旨在进一步论述民间法研究中的“行为一裁判”范型。如果说民间法主要是一种行为规范(或者是在普罗大众的日常交往中自生自发地产生的,或者是为普罗大众的日常交往而有意制定的行为规范)的话,那么,在纠纷解决中,它也只是在当事人可以选择适用规范的场合才能被运用,反之,在当事人没有规范运用选择权的场合,它一般就不能被适用。但在实践中,这种结论会遗漏一种事实:即使在当事人不能选择适用规范的最严格的纠纷解决方式—司法裁判中,法官仍然会选择民间法作为司法裁判的法源,这样,把民间法仅仅理解和界定为行为规范就不太合适了,它也可能成为裁判规范。于是,“行为一裁判”范型的问题意识就产生了。不但如此,而且这种问题意识及研究范型,不论对于实践而言,还是对于法学自身而言,都会产生前述其他民间法研究的范型所无法替代的效果。

   从司法实践而言,这一范型强化了司法以民间法作为法源的意识。不论在严格规则模式下,还是在正当程序模式下,对借助民间法构造裁判规范的肯认,事实上强化了司法的效应:一方面,让作为行为规范、并且对人们的日常交往具有重大影响的民间法借助司法,取得某种合法性,以软化民间法和国家法可能存在的重大冲突,弥合民间交往秩序和国家法定秩序可能存在的缝隙。另一方面,在坚持程序优先、恪守法律精神、遵循法律方法的前提下,突出法官裁判的创造价值,使法官及其司法在国家秩序的构造中发挥更大的作用。显然,这对司法独立和法官在司法中可能的创造而言,是至关重要的。在这里不仅可以发现法官对个案的裁判、从而对法律秩序和正义的恢复性维护,而且还可以发现法官通过裁判规范的构造,通过司法裁判,创制一种新秩序的可能和事实。

   对法学理论而言,如果说前述“社会一国家”范型和“移植一本土”范型的民间法研究,既可以归入到政治学研究、社会学研究,当然,也可以归入到法学研究的话;又如果说前述“公力一私力救济”范型和“司法一替代”范型,既可以归入到社会学研究、人类学研究,也可以归入到法学研究的话,那么,本文提出的“行为一裁判”范型,更典型地是一种法学的研究,也是在这里,本来作为法律社会学研究对象的民间法,可能被纳入到纯粹法学的框架内,被所谓正宗的法学—规范分析法学所吸收。所以,以“行为一裁判”为范型的民间法研究,可以较好地实现法社会学和规范法学在某种意义上的整合,并进而突出民间法研究对司法的意义,突出民间法和规范法学之间的可能逻辑勾连。

   在具体的研究领域和研究内容上,“行为一裁判”范型之民间法研究的突破口是有关民间法与裁判规范的构造关系问题的研究,对此,笔者在前文中已经有简略交待,其中更详细的问题,将另文撰述。这一范型更广阔和深入的研究,一是民间法和法律方法的结合研究,这在我国已经有了一个较好的开端;[17]二是司法裁判中运用民间法的个案研究,这也在近些年随着我国相关个案的不断产生,引起了学界一定程度的重视{12} 、{13}。

总之,民间法研究可以有完全不同的范型,不同研究范型的运用,也完全可以根据学者们关注点的不同而各异,但至少有一点,站在司法视角,从“行为一裁判”这一范型出发,是民间法研究可欲、可期又可行的一条路子。并且这条路子提供了民间法研究更靠近法律问题(司法)和法学(规范法学)题旨的方案。

    

   谢晖,北京理工大学法学院教授。

    

   【注释】

   [1]这一研究对象,或被称为习惯法、非正式法等。但仔细分析,习惯法这个称谓尚不能涵盖民间法的范围,或者习惯法与民间法之间是一种种属关系。而从经济学之非正式制度中引申出来的非正式法,则更多地强调人们在经济交易领域里的交往规则,同时,非正式制度及规范之讲究自生自发的那一部分,而对自觉地生成的民间法并未包含其中,民间法和这一概念之间只是一种交叉关系。

   [2]这一研究领域,在20世纪九十年代初,只有零星的一些成果产出,还主要集中在宗教法,特别是伊斯兰教法和民族习惯法领域,有代表性的是吴云贵:《伊斯兰教法概略》、《真主的法度》(以上两书分别由中国社会科学出版社1993年、1994年出版);范宏贵:《中国少数民族习惯法》,吉林教育出版社1990年版等。但到20世纪九十年代中期以后,法学界积极进人该研究领域,特别是在少数民族习惯法、乡规民约、替代性纠纷解决机制、中国传统法律与习惯以及法文化等方面,研究成果层出不穷,各类论著超过百余。而新世纪以来,学界对民间法、习惯法、替代性纠纷解决方式、私力救济等相关问题的研究更是热情未减。其中《民间法》,山东人民出版社/济南出版社、“民间法文丛”,中国政法大学出版社、“民间法专栏”,载《山东大学学报》、“民间法/民族习惯法专栏”,载《甘肃政法学院学报》以及每年一度的“全国民间法/民族习惯法”学术研讨会,是以“民间法”命名的相关研究的集中展示舞台。

   [3]自从梁治平出版《清代习惯法:社会与国家》(中国政法大学出版社199年版)以来,很多学者依据梁先生关于“社会一国家”之研究路径,称相关研究为民间法研究范式。参见厉尽国:“法学研究中的‘民间法’范式”,载谢晖等主编:《民间法》(第4卷),山东人民出版社2005年版,“民间法范式:建构中国主体性法学的理论尝试”,载《求索》2007年第5期;王启梁:“习惯法/民间法范式的批判性理解—简论社会控制概念在法学研究中的运用可能”,载《现代法学》2006年第6期;魏志勋:“民间法研究范式辨正”,载《甘肃政法学院学报》2007年第2期;易军:“论民间法范式的哲学渊源”,载《法制与经济》2007年第10期;吕明:“‘民间法立场’生成路经辨异”,载《宁夏社会科学》2010年第3期等。我以为,这未尝不可,但由于“范式”这一概念,在库恩那里有所专指,因此,我在这里用范型这个词、而不用范式。

   [4]在这方面,陈柏峰所著的《乡村江湖—两湖平原“混混”研究》(中国政法大学出版社2010年版),给我们提供了一幅乡村精英成长的比较生动的画卷。

   [5]把意识形态也界定为非正式制度,存有不同的看法。因为意识形态既可以是因为正式制度而生成的,也可以是因为非正式制度而生成的。只有因非正式制度生成的意识形态,才能被纳入小传统的范畴。这是在中性意义上界定意识形态时的结论。如果把意识形态界定为我们熟悉的那种政治意识形态,那么,可以说所有的意识形态都属于正式制度的范畴,是正式制度的结构内容。当然,这里还涉及人们对制度的基本看法。如果人们把制度仅仅理解为规则是一码事,如果把制度理解为从规则、意识、主体、行为和反馈的一个有机结构体,则是另一码事。

   [6]庞德认为:自从16世纪以来,人类的控制方式,由道德、宗教和法律三者共同履行,主要让位于法律的控制,参见〔美〕庞德:《法律的社会控制、法律的任务》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第10页以下。其实,对这种看法还可以稍加修改:即之前的社会控制,是由道德、宗教和法律分别承担的,而近代以来的社会控制,主要体现为法律的控制形式,道德控制和宗教控制被法律控制所吸收。在这个意义上,社会控制技术在内容上,仍然具有某种三位一体的特征。

   [7]对于“人是规范的动物”之论述,参见谢晖:《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第92页以下。

   [8]参见[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版;[美]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社199年版;[英]拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社2005年版,等。

   [9]参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版;〔美〕德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社1998年版。法社会学家们和法经济学家们尽管没有专门针对规范法学家的主张发起挑战,但他们的研究对象、关注重点和分析框架,本身是更为彻底的对规范分析法学的挑战。参见〔美〕霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版;〔美)昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章等译,译林出版社2001年版;〔美〕波斯纳:《法律的经济分析》(上、下),将兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,等。

   [10]这在江苏省姜堰市人民法院的实践中,已经形成一种制度。参见汤建国等编:《习惯在民事司法中的运用—江苏省姜堰市人民法院的实践》,人民法院出版社2008年版。在山东东营、陕西洋县等地,也形成了参照民间法来处理纠纷的所谓“能动司法”。虽然,这些举措必须要设置前提性制约,否则,很值得质疑。但既有的探索,大多针对的是现有法律的欠缺,这就提供我们反思的空间。

   [11]“回应型法”的理念,是法学家塞尔茨尼克等提出的和“压制型法”、“自治型法”相对应的人类历史上第三种法的类型。参见[美]塞尔茨尼克、诺内特:《转变社会中的法律—迈向回应型法》,张志铭等译,中国政法大学出版社2004年版,第16页以下。笔者认为这一总结,绝非作者们大胆的想象,而是当世法律发展的一种事实。

   [12]相关的主要研究成果及观点,收集在梁治平:《法辨》(贵州人民出版社1992年版)和《寻求自然秩序中的和谐》(中国政法大学出版社1991年版)。

   [13]十余年后,邓正来基于法学的立场,提出了主体性中国的法治理想图景。虽然邓在文中也对苏提出了批评,但其在法治问题上的观点,并没有超出苏力的论旨。他们的观点,都可谓“主体性中国”的法治立场。不过苏更关注演化,邓更关注建构。参见邓正来:《中国法学向何处去:构建“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆199年版。

   [14]埃里希对“行为规范”和“裁判规范”的论述,参见〔奥〕埃里希:《法社会学原理》(第6章),舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版。

   [15]对这类裁判规范,我国法学界已经开始关注,如陈金钊:“论审判规范”,载《比较法研究》1999年第3、4期;历尽国:“论裁判规则及其公共性”,载《法律方法》第5卷第165页;赵耀彤:“论裁判规范”,载《法律方法》第6卷第356页;尹士强:“论裁判规范”,南京师范大学2009年法学硕士论文;张其山:“裁判规范的创立原则”,载《政治与法律》2009年第10期,等。

   [16]关于对法律冲突、法律漏洞及其救济方法(法律方法)的详细论述,参见谢晖:《法律哲学》,湖南人民出版社2009年版,第157页以下。

   [17]如谢晖:“初论民间规范对法律方法的可能贡献”,载《现代法学》 2006年第5期;贾焕银:《民间规范的司法运用—关于漏洞补充与民间规范的关联性分析》,中国政法大学出版社2010年版;张晓萍:《论民间法的司法运用》,中国政法大学出版社2010年版;张韬:《民间法与法律推理的相关性研究》,山东大学2007年硕士学位论文;巩方健:《民间法与法律解释的相关性研究》,山东大学2007年硕士学位论文;淡乐荣:“刍论民间法对法律方法的可能贡献”,载《山东大学法律评论》2007年卷,“论司法过程中民间法法源的位阶”载《湖南公安高等专科学校学报》2007年第1期,等。

    

   【参考文献】

   {1}[英]奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版。

   {2}郑萍:“村落视野中的大传统和小传统”,载《读书》2005年第7期。

   {3}[美]诺斯:《经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海三联书店1991年版。

   {4}魏志勋:“‘民间法消亡论’的内在逻辑及其批判”,载《山东大学学报》2011年第2期。

   {5}谢晖:“法治保守主义思潮评析”,载《法学研究》2007年第6期。

   {6}梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社199年版。

   {7}苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。

   {8}范愉主编:《ADR原理与实务》,厦门大学出版社2002年版。

   {9}范愉主编:《非诉讼程序(ADR)教程》(21世纪法学系列教材),中国人民大学出版社2002年版。

   {10}谢晖:“论判例规则”,载《法治论坛》2008年第2期。

   {11}谢晖:“法律的病理与医理”,载谢晖:《沟通理性与法治》,厦门大学出版社2011年版。

   {12}姜福东:“法官如何对待民间规范?—‘顶盆过继案’的法理解读”,载《甘肃政法学院学报》2007年第4期;

   {13}姜福东:“祭奠的权利与祭奠权纠纷”,载《河北法学》2008年第5期。

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