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刊界、学界与新型权利
来源:网络转摘 作者:谢晖 点击:2873次 时间:2015-01-03 19:42:04

   刚才最后一单元的评议结束后,我的搭档郭烁招呼我下台,可我坐在这里没有动。或许郭烁会觉得,这位谢老师,怎么这么爱往台上坐?哈哈!刚才主持人蔡军给我抬轿子,强调我一直坚持听会,我要说您是在装着明白说糊涂。因为这次会议的开幕式我就没有参加上,也没听成,所以非常抱歉。尽管这样,因我事先接受了敬奎的委托,还必须在此完成会议总结的任务。

   和在座各位的感受一样,我觉得这是一次非常好的会议。老陈刚出去了,我想拿他为例,老陈组织写会议简报或报道时,总是忘不了他的会议“成功举办”几个字,而我没这个自信,我组织会议后一般要叮嘱报道者,尽量不要写“成功举办”的字样。因为“成功”二字,还有待检验,主办者自我评价太高,有些自卖自夸、自吹自擂的嫌疑。但是,我今天作为一位此次会议的与会者,作为此次会议的一分子,或者作为此次会议的旁听者和参与者,我感觉这次会议完全可以用“成功”两字。其成功体现在如下四个方面,或者会议的四个特点上:

   第一个特点,在参与主体上,这是一次跨界的会议

   跨界的会议,我以为这是我的独特发明呢,没想到方才飞龙在发言中也运用了这样重要的一个词汇。他说这是一次跨界的会议,而且还是“双跨界”的会议,总结的非常好!我只发现了一个跨界,而飞龙却指出这不仅是一个跨界、而且是双跨界的会议。确实,从主体角度讲,这次会议是由刊界和学界、编者和作者共同参与的一次研讨会,也是法学内部各学科学者共同参与的研讨会。特别是前者,更令人感觉新鲜。

   谈到刊界与学界、编者与作者,就涉及一个问题:他们之间到底是何种关系?长期以来人们讲,编者和作者是嫁衣和嫁女的关系,编辑就是嫁衣裳。有嫁衣,当然就会有嫁女啦。什么是嫁女?在这里,只能由作者及其作品充当嫁女。嫁女,可能她的服饰、化妆还不到位,还不太漂亮,那需要谁来为她打扮呢?按照嫁衣和嫁女这一关系,只能由编辑们替她打扮了。自然,这种关系,也是人们非常期待的关系,无论作者还是编者,都很期待。特别是作者,文章写好了,就是自己的产儿,就会敝帚自珍。据说法学界有位先生,某次文章杀青后非常兴奋,情不自禁地拍着大腿连续说:“好!好!好!”可作者自许的再好,拿到编辑手里,就未必一定好。编辑会站在他的角度,向作者提出一系列问题:或者你脸上的脂粉抹得还不够,或者你有的地方抹得太厚了,有的地方抹得嫌薄,还需要继续揉一揉,搓一搓……在这种关系中,编辑起的就是这种作用,尽量使作者的文章修改的更好,更经得起时间的检验。这是大家公知、也非常期待的编者和作者之间的一种关系。

   但是,人们也深深地感到,近年来,我国编者和作者、刊界和学界之间越来越变成了另一种关系:猫和老鼠的关系。辛辛苦苦地奉献学术智慧的学者变成了老鼠,而本应做嫁衣裳的编辑变成了猫。一位老学者写好一篇有见地的文章,在比其年龄小许多的编辑面前,也要毕恭毕敬、毫不马虎地把文章递给他。人与人之间的相互尊重理所当然,但一位老作者和年轻编辑的关系总不应变成这个样子吧?但是很遗憾,现在学界与刊界的情形大体就是这样,至少大多数刊物就是如此对待作者的。在这个意义上,《法学论坛》、《学习与探索》、《求是学刊》、《河南大学学报(社会科学版)》、《北京行政学院学报》、《苏州大学学报(哲学社会科学版)》这六家不错的刊物,能够把编辑和论文作者、学者共同召集在一起,有针对性地召开这样的研讨会,我觉得他们用心良苦,我们获益良多。这是对目前刊界流行作风的一种自觉抵制,我非常欣赏这样的做法。尤其各家刊物注重对青年学者的栽培和扶持,更令我感动。

   谈到这个话题,我不妨略微展开一点。在刊界,我们都知道《文史哲》,五十年代就创刊的当时国内三大名刊。说到《文史哲》,就要谈到青年学者的成长问题。我深深地感受到,当今中国的青年学者无论其所面临的生存状态还是学术生态,困难实在是太大了,尤其是其学术生态!有些青年学者为了发表一篇文章,到处求爷爷告奶奶,结果还是走投无门。想到这层,有时候真想为他们掉眼泪。这不禁让我想起了《文史哲》。《文史哲》在五十年代的时候,就在刊界声名鹊起。现今它已有六十多年的办刊历史,但仍是一份非常不错的刊物。在中国人文社会科学的综合性刊物中,其发行量是最大的之一,在全球20多个国家发行。但是当年它起步时所发表的是什么样的作品呢?或者它以培养什么样的人物为职志呢?它关注的是还没有在学界登堂入室的“小人物”!大家知道,当代中国思想界最重要的领袖李泽厚先生,他的处女作就是在《文史哲》发的;当代中国红学研究的最重要的代表人物之一李希凡和蓝翎,他们的处女作也是在《文史哲》发的。这些文章在《文史哲》发后,引起很大的反响,甚至也引起高高在上的伟大领袖的关注。当然,他关注不关注并不一定说明问题,但是作为“小人物”的一篇论文,能够引起领袖的关注,足以说明《文史哲》本身发现新人、栽培新人的能力和职志。在前不久贵州《原生态民族文化学刊》举办刊庆六周年时他们邀请我去。我在发言中,就首当其冲地对导致刊界不良习气和学术不良生态的制度环境作了检讨。今天,绝大多数刊物动辄要求“大家”、名家的稿件,什么老陈的稿件、建宗的稿件、友根的稿件、玉鸿的稿件、学贤的稿件,还有滥竽充数的老谢的稿件……那么,在座的那么多年轻人的稿件、全国那么多博士生、硕士生的稿件,刊界为何不用慧眼去发现他们的优秀?

   我还想举第二个刊物——《学习与探索》的例子,尽管朱磊已返哈尔滨,但我必须要谈谈这家刊物曾经是如何样关注年轻人的成长得。在八十年代的中国,《学习与探索》被称为是“青年思想家的摇篮”。我们有大量的学者,包括经济学界鼎鼎大名的朱嘉明、黄江南,以及政治学界的远志明,还有法学界的梁治平、武树臣,包括老陈和我谢晖的处女作或者一些重要作品,大都在这个刊物上发表。回想起来,它当年做的实在太感人了。我在1984年上大学的时候,与同窗好友刘晓阳合写了一篇文章,叫《劳动力商品及其二重性》。毕业后经过再修改,寄给《学习与探索》,他们经济室编辑很快就给我回信说:“你们的文章,我刊准备刊用……”接信后那个兴奋劲就甭提了。我把用稿通知拿给这位同事看看,又拿给那位同事看,让他们分享我的喜悦——年轻人毕竟都有虚荣心嘛,我们的文章居然被这样重要的刊物采用了!可直到后来,这篇文章未被采用,为什么呢?因为当时虽然结束了反异化、批精神污染,但又赶上了“批资产阶级自由化”。但让人不无感动的是:该刊以“经济编辑室”的名义给我写了封较长的信,不但叙述了文章未能发出的背景和感慨,而且给我们作了真诚的道歉。长期以来,那封信我都保存着。无论如何,这都让我深为感动。那时我刚刚二十一二岁。在座的各位可能都比这个年龄要大。各位可以想想,那时候《学习与探索》就是这样注重发现和培养年轻学者的。回头看看,我们现在刊界这样注重年轻学者的又有几家?

   我还要谈到敬奎曾做副主编的《求是学刊》,我认为在培养新人方面也做的非常好。我40岁左右的时候去黑龙江出差。他们刊物的主编李晓娟博士知道后告诉敬奎:一定要把谢晖请过来,我要见见这位“老先生”。一个中午,晓娟安排我们一起进餐。在餐桌上,晓娟甚至带来了她的先生,大名鼎鼎的中国“日常生活哲学”研究的代言人衣俊卿先生对我的问候。我当时非常感动,甚至有些感激涕零。由此可见他们对年轻人成长的刻意关注!如上例证表明,刊界是学者和学术发展的关键,尤其青年学者和他们学术的成长,刊物起的作用是如此巨大,刊物的一次欣赏,可能是作者从事学术研究的终身动力和自信基础。但是,究竟如何发现人才,尤其发现学术新生力量和优质稿件?确实应是所有刊物需要认真考虑的。

   讲到这里,又让我想起有些刊物的做法。例如我非常欣赏的《人民论坛》——为什么欣赏它?因在去年的“反宪思潮”中,《人民论坛》率先组织了多篇稿子为宪政正名、辩护。今年它再次组织8位法学专家,谈法学界的关注重点。我申请写的是“法理与宪政”,写了篇《法治与宪政:法学家的终极关怀》的文章。编辑似乎满意,但结果中共十八届四中全会一开,该刊来信要求:请您按四中全会的精神把论文改一下。我对此要求断然拒绝。这不是说它的要求不对,因为根据它的立场和处境,也许是对的。但你设定前提让我修改,我宁可不发表。因为其要求已经干涉了我的意思自由。这就涉及一个问题:编辑要作者精益求精是指的什么?如果是逻辑上、修辞上、行文技术上、错别字上、材料真实性上的问题,作者自然要服从,但如果修改要求涉及作者的立意,我认为不能接受。现在一些编辑,特别是一些所谓大刊、名刊的编辑,动辄要求作者在内容上、立意上修改论文。作者在立意上按编辑要求修改论文,那还是作者在写文章吗?编辑替作者写不就得了?毫无疑问,文章不厌百回改,这是千真万确的真理。像小韩寒或老韩寒那样写文章从不修改的传说,我估计在现实世界中是不存在的。但是编辑对作者的修改要求,最好主要是技术层面的,不要动不动就让作者伤筋动骨、重新立意。这是我对刊界的一个建议,也是我借探讨刊界和学界的关系引申的第一个话题。总之,我们这场刊界和学界跨界的会议开得非常好,特别是各家刊物体现出的对年轻作者的关怀和栽培,令人印象尤为深刻!

   第二个特点,在研讨主题上,会议设定了“新型权利与法治”

   这是个特点十分鲜明的主题!毫无疑问,我们进入了一个“权利的时代”,大家都知道我们正身处一个“权利的时代”。多年前,我在一篇文章中强调:“权利在壮大着公民的精神,在完善着公民的人格,也在增进着公民的自由。”在小时候,我们作为乡下人走在大街上,发现乡下人和城里人的行止举措,确实完全是不一样的。我等乡下人走在城里大街上,就完全像“刘姥姥进入了大观园”。那种步幅、眼神、穿着、谈吐,让人一眼就看出来你是位乡下人。但是你现在到城里去,要识别乡下人和城里人越来越困难,尽管不是没有区别,但区别越来越小了。为什么?因为改革开放给人们带来了一个“权利的时代”,权利的享验、权利的行使让城乡所有人的人格得以大大地伸展,精神明显地得以弘扬。所以,权利壮大精神,权利增进自由,权利完善人格,这是毫无疑问的。

   但是在这个“权利的时代”,也涉及一个问题:权利到底是法定的还是也可以是推定的?法学界和法学家强调的权利,主要讲的是法定权利,而不太讲推定权利。但是,这两天我们提出并探讨的话题,恰恰是一个有关在法定权利前提下如何看待权利推定的问题,或者探讨权利推定的条件的问题。所谓新型权利,实质上就是法律上没有,但实践中存在或者新出现,且必循尊重的权利。对此,我一直很重视,特别是经由司法请求或裁判确立的新型权利。多年前,我在山东大学工作时,就多次给学生在讲课时要求他们能够分门别类地把近几年来在司法中当事人的新型权利主张,以及司法判决中形成的新型权利写成文章,以便汇编出书。但非常遗憾,我的这个愿望,至今没有实现。没想到这次与会的建宗教授却捷足先登,做了这个工作!实际上,在建宗教授之外,我国还有几位学者对此做过系统论述。很遗憾,在这次提交的论文当中,我没见到诸位行文者引用这些文献。一位是著名的老一辈学者郭道晖先生。他长期以来用一个词——“漏列的权利”来论述我们所谓的新型权利问题。当然“漏列的权利”和“新型权利”还是不太一样的概念,但我们可以把它们作为相近概念,纳入我们这个主题的研讨中。还有一位是最近连出多篇好文的厦门大学的郭春镇副教授。他和他爱人合写了一本书,这本书虽然未运用新型权利的概念,但他以“未列举的权利”来论述类似的问题。

不论上述“漏列的权利”、“未列举的权利”、还是“新型权利”,我把它都看成是成文法或制定法规定有缺陷背景下的产物。它们表明,法学家除了探究法定权利,还要探讨社会中可能存在的更多权利现象、权利要求,要关注公民在利益保障、利益需求越来越增进的情况下,他们的独特权利主张以及在司法上、法律上的回应。这正是我们讨论个问题的意义所在,也是这个选题的意义所在。最近中国行为法学研究会江必新教授创办了一个刊物、一份杂志,叫《人民法治》。这个刊物最近提出了一个很是响亮的口号,我们推进的法治应当是“人民法治”,特别是中南大学法学院院长陈云良对这个口号似乎情有独钟——尽管这样的讨论在十多年前有关法治主体的讨论中很多人已经提出。如果法治的主体真是人民,真要推进“人民法治”,那么这一口号的实现贵在何处?就贵在人民的参与!所以当我们论述、关注新型权利主张时,它恰恰是公民通过切身体会、并直接参与法治的具体活动。在这个意义上讲,对这样一个话题的讨论——新型权利和法治关系的讨论,就更有意义。所以,“新型权利和法治”确实是用心思设计的一个非常好的话题。

   话题设定的好,也是这次会议开的成功的重要基础。所以,这次会议开的非常成功,不仅在于主体上的双跨界,而且在于选题上的精心设计和切中时务。

   第三个特点,研讨中开放的问题和问题意识。

   在我看来,一次成功的学术会议,不仅立基于问题意识,而且能开发出新的问题和问题意识。我们这次会议正是如此。虽然各位在各自立场上对新型权利作了很多探讨,但与此同时,还开发出了一系列新的问题。我主要归纳为如下八点:

   一是新型权利与传统权利之间的关系。既然要探讨新型权利,就必然会涉及与之对应的传统权利的问题。比如会上一位学者提出“住房权”问题,但在我印象当中,哪怕在我们中国传统中,早就有“耕者有其田,居者有其屋,劳者有其息”这样的权利诉求。这个时候,我们就既要考虑住房权和传统权利、传统实在法之间的关系,也要考虑它究竟是不是一种新型权利?因为我们的选题是研究新型权利的。我们的选题理应厘清什么是新型权利,它针对的要么是实在法上的传统权利,要么是社会/民间法意义上的传统权利。否则的话,新型权利,新在何处?可能这一界限未明晰,所以本次会议中有大量的作品,在我看来探讨的并不是新型权利,而是传统权利。

   二是新型权利成立的法律根据或法律前提。我想新型权利肯定不是一个规范法学的命题,尽管我们在研究中要尽量地把新型权利契入到规范法学的视角中思考。但毫无疑问,新型权利讲的并不是规范权利,不是法律上的权利,而是一种“事实权利”。它尽管有规范性和“可法律性”,但毕竟尚不是法定权利。既然如此,我们是不是一定要根据法律的规范理论来剖析新型权利?能不能摆脱规范法学的命题来研究新型权利?如何去研究?这也是研究这一话题时理应考虑的问题。

   三是权利证成的义务基础。权利和义务是一对正相关关系。不论是法定权利,还是新型权利,一定会表明只要有一项权利产生,就必然有一项对应的义务产生。正因如此,张恒山先生的“义务本位论”是不正确的,但是“义务先定论”是可以理解的。也因如此,文显先生坚持的“权利本位论”也是不成立的。在权利和义务之间比较不出谁本位,谁末位的问题。它们两者是一种正相关的关系。有一分权利,必有一分义务。会上,有学者提到了交通权问题。如果行人有交通的优先权,那必然意味着行车有义务在两者冲突时为行人让路。可见,如果不把新型权利的证成落在义务基础之上,相关论述就有失偏颇。这或许是国际上有宗教组织近几年来针对《世界人权宣言》,提出并订立《人类义务宣言》的缘由。我们不仅要讲人类权利,而且必须强调人类义务。据说这个宣言在宗教世界非常受重视,但在世俗世界,还没有认真宣传。

   四是权利证成的公权力基础。严格说来,公权力和私权利却是一个反比例关系,这和权利与义务的关系完全不同。当然,现实生活中并非截然如此,例如有信息权利,就有信息监管权力;有环境权利,就有环境监管权力等,但这种情况,一般出现在全新的、或新生成的社会关系中。对于已然确定的社会关系而言,或者在一般的情况下,两者的反比例关系是成立的。因此当人们讨论新型权利时,就离不开对权利和权力这对范畴的思考,就必须关注新型权利往往在公权力的保障和制约下产生和运行。这一点芳远在她的发言中已经提出了,讲的非常好,我很是赞同。

   五是新型权利与权利冲突问题。实际上,在这次讨论中,大量文章和发言、评议人都涉及到权利冲突这一话题。权利冲突在我们国内有许多学者论述。其中论述比较早的一位学者,是刘作翔教授,很多年前,他就对这个问题作过精辟深入的论述。至今他仍然是国内对此问题研究的代表人物之一。在这次讨论中,比如关于海上船难救助中究竟生命权优先还是财产权优先等问题的讨论,就涉及到何种权利优先的问题。更重要的是,新型权利的权利冲突不仅是权利之间的冲突,更是社会冲突。因为新型权利不是基于目前法律规范的主张,而是基于当下社会需要的结果,因此它更多地反映着社会冲突问题。

   六是新型权利与权利主张。这一点昨天建宗教授在作点评时已经谈到,这非常重要。这也是昨天早上我和他在私下交谈时谈到的一个话题。这一问题表明,我们不能把权利主张本身当作权利或新型权利来看待。权利主张可能会生成新型权利,但它未必一定会生成新型权利,因此,对新型权利和权利主张、权利诉求之间应有所区分、有所切割。对此方才我所点评的三位学者、特别是小平在发言中已经作了很好的阐述,我不再继续。

   七是新型权利和权利滥用的问题。上一单元小平在他的发言当中,开场白就强调,当我们讨论新型权利问题时,一定要关注它的背景性语言——权利滥用的问题。无论是法定权利还是新型权利,过度主张和运用都会导致权利的滥用。这个问题和方才我讲的新型权利的义务证成之间有内相关性。在一定意义上,一方面我国对权利保障、人权落实、新型权利关注还很不够,但另一方面,恰恰因为这种不够,导致权利无所节制的滥用也相当突出。因此,今后在研究新型权利时,理应关注和其相关的权利滥用问题。

   八是和我们这个论题相关的方法问题。即对新型权利的研究,究竟要遵循规范研究的路数还是和社会/实证研究的路数?我个人理解,新型权利是埃利希意义上的“活法”概念,而不是边沁和哈特意义上的实在法概念。既然新型权利是一个“活法”范畴,可能我们在研究中运用的工具就不应是规范分析方法,尽管运用一些规范分析方法也并无不妥。但不能主要以规范分析方法作为论证这一问题的出发点,否则,就会把新型权利当作法定权利来对待。所以我主张,以后若还要继续组织这样的活动,就需更多地在社会/实证方法上考察新型权利。即经由新型权利研究开放和完善法律研究的社会学方法。

   由一次学术会议能继续开发出这么多需要思考的问题,难道它不是一次成功的学术会议吗?

   第四个特点,研讨的会风与学风:充分批评

   这次研讨的主办单位,由于对主体、主题、问题意识等都安排得十分周备妥当,因此,在研讨的方式问题上,也安排的别出心裁,并因此取得了很好的学术批评效果。研讨中,既有论文作者的发言,也有评议者非常深入的评议和批评。而在评议者当中,既安排了一位刊界的代表在技术上把关批评,也安排了一位学界的代表在内容上批评。这样一种安排不仅别出心裁,而且收获颇丰,不仅对在场的青年作者们有价值、有意义,而且对其他学者很有启发。在一定意义上,刊界同仁对论文作者提出的意见,或许比学界同仁提出的意见更有价值,因为我们作为作者,通常更多地考虑的是文章的学术思路,而对编辑可能关注的技术思路等关心不够。这次会议,显然给我们在座的所有作者,也给我本人提出一个要求:在写作并企图通过刊物发表一篇文章时,一定要考虑编辑的方便和要求,要考虑编辑规范和刊物的内部规则。这是一个方面,通过研讨不但让我们收获了思想,而且还收获了论文的技术规范或学术规范。

   另一方面,这次研讨会的学风非常开放。尤其各位评论人都秉持严肃的批判精神,从赵磊编辑“有关赞扬的话,我就不说了,我要以批判为主”开始,就秉持了西南政法大学的那种学术批评风格(赵磊是不是毕业于西南政法大学?台下有学者说“是”),秉持了赵明教授在西南政法大学主持学术讲座时的风格。我在西南政法大学前后做过6次讲座,对他们组织的学术批评有深切体会,真可谓是毫不留情、直面学术的。据说有次秦晖教授在那里讲演,结束后的批评让他及推荐邀请者难以忍受;还有一次,正来先生在那里讲演,因为受到激烈批评而和批评者林国荣教授对干起来。我认为,这才是真正的学术讨论和学术批评。这两天我们的讨论尽管没有拍案而起的情形,但在有互动的两个环节,大家可以看到讨论的热烈、尖锐气氛。在整个讨论中,建宗教授强调:“我来就是批评的,表扬的话就不说了”;爱民教授也强调“我们要更多地坚持学术批评的立场”;而飞龙则讲:“我的评议就是要以批评为主”;立新、金钊、友根、玉鸿等教授尽管没有这样声明,但都践行了明显的学术批判精神。我们一天半的会议,总共有36位主报告人,有14位评议人,还有若干位互动人。大家都共同在本着一种精神:只有学术争鸣,才有学术真知,这也就是古人所谓“知出乎争”的道理。总之,这次会议秉持学术批评的良好学风和会风,也是其成功的重要因素。

   通过以上四点:第一点,在主体方面,这是一次跨界的学术会议;第二点,在主题方面,这是一次攸关权利与法治、从而现实感特别突出的会议;第三点,在问题发掘方面,我们不但有问题意识,而且还延伸了问题意识;第四点,在学风和会风方面,我们不仅仅是学者发表,而且还秉持者非常尖刻、开诚布公的学术评议和批评。在老陈方才不在的时候,我批评老陈的所有会议在报道时总是说“成功举办”。现在他来了,我要当着他的面说,这次会议,才是真正成功的、令人印象深刻的会议。为了这次会议的成功召开,我想大家需要再次热烈鼓掌一下。好,谢谢大家!

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