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近年来中国宪政道路之争评说
来源:网络转摘 作者:童之伟 点击:23116次 时间:2015-10-22 21:32:24

   

   所谓宪政(constitutional government或constitutionalism),是指有一部限制公共权力、保障个人基本权利的宪法,且这部宪法正在得到认真实施。我们中国现在所说的宪政,无非是包括如下要素或其中大部分要素的政治法律制度:成文宪法,国民主权,代议民主,有限政府,权力依宪法划分,确认基本权利保障,司法(或审判)独立,宪法监督或违宪审查。

   谈任何社会现象都倾向于区分姓“社”姓“资”,是中国特有的主流话语体系的一个特点。这种话语体系有种种偏颇,但我仍然选择在其下讨论问题,这既是基于对主流话语体系的尊重,更是为了适应大多数读者的思想习惯。我相信,即使在承认姓“社”姓“资”区分的话语体系下展开论述,我们也能够说清欲说明的相关道理。

   一、中共执政前后正式表达的宪政观

   中共的宪政思想,较大程度受孙中山的宪政思想影响比较深,因为,中共一直认为自己是孙中山事业的继承人之一。孙中山宪政思想之要点是:国民主权;民主主义、民族主义、民生主义;制定成文宪法;公民享有四大权利,即选举权、罢免权、创制权、复决权;人人自由平等;通过行使四大权利,建立民有民治民享的政府;政府实行五权(立法、司法、行政、弹劾、考试)分立;中央与地方均权;地方自治。[2]

   在孙中山的宪政思想中,中共1949年前在不同场合表示认同的内容主要有:国民主权;民主和普选;自由,尤其是人身自由和言论出版集会结社的自由;人人平等和各民族平等;地方自治。须说明的是,中共在民国时期一直支持各阶层要求国民党主导的政府开放报禁和党禁,但这不是独立的宪政要素,它们只是言论自由,结社自由的必要组成部分。

   这里援引几段反映中共1949年前宪政立场的言论:

   时任中共最高领导人毛泽东:“今天延安各界人民的代表人物在这里开宪政促进会的成立大会,大家关心宪政,这是很有意义的。”“宪政是什么呢?就是民主的政治。……我们现在要的民主政治,是什么民主政治呢?是新民主主义的政治,是新民主主义的宪政。”“我们一定要把事情办好,一定要争取民主和自由,一定要实行新民主主义的宪政。”[3]

   时任主要领导人之一周恩来:“人民真有发言权的国家才是真民国(republic)”;“各地人民的宪政运动,都一致嚷出:要实施宪政,就要先给人民以民主自由;……最重要的先决条件有三个:一是保障人民的民主自由;二是开放党禁;三是实行地方自治。人民的自由和权利很多,但目前全国人民最迫切需要的自由,是人身居住的自由,是集会结社的自由,是言论出版的自由。”[4]

   中共出版的最重要报纸的社论:“我们共产党人现在所进行的工作,乃是华盛顿、杰佛逊、林肯等早已在美国进行过了的工作,它一定会得到而且已经得到民主的美国的同情。”[5]

   1949年中国取得执政地位后,其权威性文献很少谈宪政,但也从来也没有公开表达过反对实行宪政的意思。当然我并不否认,在“文革”期间及此前的几年中,宪法事实上被撂在了一边,没有根本法效力,谈不上有宪政。

   但是,从1982年宪法这部宪法的制定和公布施行以来的情况看,其中是包含着较丰富宪政要素的。2008年,经中国全国人大批准的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》对2004年通过的一系列宪法修正案给予高度评价,认为这些修正案是“我国宪政史上又一重要里程碑”。[6]

   很显然,上述反映中共立场的权威性文献,是把1949年后中国制定和实施宪法的历史作为宪政过程来看待的。

   当然,我也注意到,2003年夏天中共中央下属办事机构发布过一个不公开的文件,表现出否定笼统地否定宪政的倾向,并在中国引发了一场关于宪政正当性与否的争论,这场争论一直持续到现在(2015年秋),时至今日,坚持宪政正当性的学者还在努力发声。[7]这场争论显然还将继续下去并有所深入。

   二、反宪政思潮的兴起和宪政道路之争

   中国实行改革开放政策进入新世纪以来,要求实行宪政和反对实行宪政的争议,一直存在,只不过通常表达得比较委婉。

   早在2004年,反宪政的观点就有所表露,有关学者反对实行宪政的主要理由是:“宪政最初发源和形成于英美,是西方自由主义的政治主张和制度安排。”“西方敌对势力和海内外自由化分子无不力主宪政,为什么?就是因为他们把宪政看作是最有可能改变中国政治制度的突破口,作为图谋推翻四项基本原则(指中共的领导、马克思主义、人民民主专政和社会主义道路——引者)的政治策略和途径。”[8]这种观点得到了一部分官方人士较大程度的认可,但在中国社科界支持者甚少。

   到2008年,以当年全国人大常委会工作报告在肯定意义上使用宪政一词为契机,中国法学界大批主流学者发表了批驳反宪政言论,主张中国走宪政道路的文章,仅上海《法学》月刊,当年就在其两期中集中发表了25篇文章。这种声势是宪政否定论者营垒从来没有形成过的。当时主张实行宪政的有代表性文章尖锐批评了宪政否定论,认为宪政否定思潮的推动者们采取的策略是“并不单刀直入地否定我国宪法,而是采用釜底抽薪的办法,先悄然歼灭‘宪政’这个提法,以便架空我国宪法,否定宪法的运用和实施,使宪法边缘化。”[9]在那之后的数年中,宪政论者相对于宪政否定论在中国社科界居于绝对优势。

   但是,到了2013年4月,风云突变,中共中央下属的办公机构以“通知”的形式转发了一个全国宣传工作会议纪要,标题是《关于当前意识形态领域情况的通报》(简称“通报”)。

   从互联网上搜到的资料看,上述通报认定:一些人“宣扬西方宪政民主的要害,在于把党的领导与宪法和法律实施对立起来,以西方宪政民主否定党的领导、取消人民民主,实质是要否定我国宪法及其确立的制度和原则,最终实现改旗易帜,把西方政治制度模式搬到中国。”[10]细看,这里有两点值得注意:这个通报不是中共中央写的,只是其下属办公机构转发的一个宣传工作会议纪要,不能算中共的意思表示;通报否定的是“西方宪政民主”,并非通常意义的宪政。

   但是,上述话语在中国被官民双方很多人解说为否定宪政,认为是不让再研究和讨论宪政。笔者从互联网上看到,转发这个“通报”的“通知”中有让各地各部门“结合实际认真贯彻执行”的字眼。可问题在于,“通报”不是规范性文件,只是一个会议纪要,而纪要怎么能“贯彻执行”呢?

   基于学理和原则,我至今不认为执政党已经否定了其在未取得全国性政权前表达的宪政理想。因为,当年追求民主宪政的言论,是中共最高层反复重申过的政治主张,应该视为或至少在外界看来表达了全党共识。如果其后要放弃这种主张,应该有中共全国代表大会的决议或以中共中央集体的名义进行正式论述,慎重地说明必要性和理由。中共中央一个办事机构,应无权决定在这样重大的问题上改弦易辙。所以,有关文件的合党章性值得探讨。

   但是,权大于法律和权大于党章,是中国社会政治生活中的常见现象。所以,尽管上述文件的地位存在争议,但各种掌权较构还是将其精神理解为“不准讲宪政”。于是,官方一些第二层次的政治理论刊物开始发表文章否定宪政,在意识形态上形成了一个“反宪政派”。

   当时,中共中央主办的《求是》杂志附属的一本杂志发表了一篇配合“通报”的文章,该文称:“一段时间以来,社会上和学界有关‘宪政’的呼声抬头。”针对这种情况,文章作者绕了些圈后得出了如下结论:“作为西方现代政治基本的制度架构,宪政的关键性制度元素和理念只属于资本主义和资产阶级专政,而不属于社会主义人民民主制度。”[11]

   几乎与此同时,中共中央宣传部主办《党建》杂志也以“郑志学”(非实名)的名义发表了一篇反宪政文章,提出:“‘宪政’一词无论从理论概念来说,还是从制度实践来说,都是特指资产阶级宪法的实施。‘宪政’主张指向非常明确,就是要在中国取消共产党的领导,颠覆社会主义政权。”[12]

   其时,主张实行宪政的人们分成了两派,即社会主义宪政派和泛宪派,他们对“反宪政派”表达的观点看法截然不同。

   社宪派人士认为:“‘反宪政’文章字里行间透出的是对宪政、对公民权利、对政治改革、对资本主义乃至对社会主义的恐惧。‘中国若不实行宪政,只会比苏联更惨!’这才是真正需要‘恐惧’”的![13]社宪派人士表达的更有普遍意义的看法是:“‘宪政’像‘民主’、‘法治’、‘人权’一样,不能因为资本主义国家有,我们就不能建设‘宪政’了。……更不能因为西方先用了这个说法,就根本不让我们用这个说法了,人为把宪政划归资本主义的专利。我们不仅要谈宪政,而且还要建设宪政,要建设比资本主义宪政更优越的中国特色社会主义宪政。”[14]

   但是,泛宪派人士认为,反宪政派关于社会主义与宪政不相容的判断是正确的,他们说的是真话。泛宪派有代表性的意见是:“有这么几个人将问题挑明了,也许有一定的好处”;“这至少让人知道,有些东西是不能兼容的,它需要我们更清楚地知道,如果中国要实行社会主义、共产主义,那么我们能否将宪政同时作为并行不悖的的目标?”[15]

   不过,总体看来,宪政派(包括社宪派和泛宪派)与反宪政派之间,只发生了某些一般化的左右两翼的意识形态斗争,并没有真正激烈的理论学术较量。因为,如果从理论、学术和民意基础看,反宪政派完全没有与宪政派较量的实力,因此,宪政派人士往往对反宪政派的论点嗤之以鼻,大都没正眼看待这类说法。这种情形在2013年表现得很清楚:在这一年的反宪政浪潮中,没有一个主流的政法学者出面否定宪政,否定者中甚至一个正儿八经的教授都没有。例如,《宪政与人民民主制度之比较研究》的作者是打头阵的,但她在中国人民大学实际只是一个副教授,“院聘教授”是退休时法学院给的一个安慰性头衔,不算学校的教授。

   更多的时候,反宪政文章的作者都隐藏了真实姓名,以致2013年多数反宪政文章的真正作者是谁,至今仍然是个谜团。不仅上述《认清“宪政”的本质》一文的作者“郑志学”用的是非实名,《人民日报》海外版、《环球时报》中文版上发表的数篇否定宪政的文章的作者,也都是署的非真实姓名,如"仲呈"、"任凭"、"马钟成"、"郑里"、"高翔"等等。经笔者查证,上述5个名字中采用前3个名字的实际上是同一个人,而后两个名字也有是那同一个人的化名的嫌疑。这个结论笔者在微博上公布并挂了数月,并没人出面否认。

   更有意思的是,2013年末,《财经》杂志要找反宪政派、社宪派和泛宪派三方学者进一步表达自己的观点,但历来的反宪政派大将居然没一个愿意出面,《财经》最后只找一个名不见经传的年轻副教授为他们代劳。

   当然,上述情况仅表明反宪政派没有理论、学术实力和缺乏民意基础,不能证明他们没有政治实力。事实上,他们有强大政治实力,因为他们的主张植根于庞大的公权力组织和机构。

   但是,至少对中国知识界的主流人群来说,宪政是中国政法今后确定不移的选项,而与之相反的专制则并非他们能接受的选项。所以,反宪政与宪政之间,理论上学术上不可能有势均力敌的较量。多数宪政主义者(constitutionalists)将反宪政言论视为难以理喻的意识形态话语,很大程度上采取了姑且任他们鼓噪,但不予理睬的态度冷处理。

   2013年,中国社科界尤其政治法律学者的言论显示的选择倾向很明白:要宪政还是要专制,已经不是中国社科界关注的真问题,中国要宪政确定无疑;怎样开辟通向宪政的现实道路才是真问题。

   正是在上述学术背景和民意基础上,社宪派与泛宪派之争,才成为2013年中国政法思想博弈过程中的一道更引人注目的风景线。

   三、泛宪派的主要观点和各方对他们的态度

   泛宪派的历史源远流长。今日中国的泛宪派与1949年毛泽东在《别了,司徒雷登》一文中一再论及的“中国的自由主义者或民主个人主义者”[16]一脉相承。

   中国经过改革开放三十多年来的高速经济成长,国民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾已经大幅度缓和;与此同时,个人对权利和自由日益增长的需要,同现行政治体制能够提供的保障空间过于狭小、保障方式不够丰富有效之间的矛盾逐渐尖锐。在这种经济政治背景下,泛宪派提出的主张引人注目。

   我十分仔细查找过,感觉近年来泛宪派所坚持的主要观点,基本都反映在2008年12月发表的Charter 08中。不过我认为,那个宪章的基本理念,至少2/3与中国现行宪法的规定重合。至于其具体主张,至少也有一半以上能为中国现行宪法所容纳。Charter 08中确实有一些完全不能或极难与现行宪法调和的内容,或许正是这些内容,构成了泛宪派坚持的主要观点:

   1.在宪法上否定国家“领导”权为中共所固有,要求实行多党自由公平地竞争的体制。对于这方面的内容,Charter 08是这样表达的:“删除现行宪法中不符合主权在民原则的条文”; “开放党禁,以宪法和法律规范政党行为,取消一党垄断执政特权,确立政党活动自由和公平竞争的原则,实现政党政治正常化和法制化”。

   2.司法独立于政党,武装力量实行非政党化。“ 司法应超越党派、不受任何干预,实行司法独立,保障司法公正”; “实现军队国家化,军人应效忠于宪法,效忠于国家,政党组织应从军队中退出”。

   3.主张实行“权力分立”的政治制度,要“构建分权制衡的现代政府,保证立法、司法、行政三权分立。”

   4. 要求“落实言论自由、出版自由和学术自由,保障公民的知情权和监督权。制订《新闻法》和《出版法》,开放报禁”,“杜绝以言治罪”。

   5.要求 “推进土地私有化,切实保障公民尤其是农民的土地所有权。”[17]

   泛宪政派人士自己认为,“被社会主义宪政派称为‘泛宪政派’的一群人,更恰当地称呼应该是‘真正的宪政派’。……他们一直主张,改制和创制是一个国家的国民正当的主权权力,如果这一权力被少数人所篡夺,人们所能做的,要么是甘于奴役,要么是勇于抗争。[18]

   在中国,潜在的泛宪派比较多,公开表明泛宪派立场的人比较少。纵观泛宪派人士近几年关于宪政的言论,其内容都没有超出Charter08所提政治主张的范围。

   不过,泛宪派也可以区分为相对温和与相对激进两个群体。相对温和派承认宪法的正当性,主张实施其中的“民主性条款”,不实施其中“有利于专制统治”的规定。以下言论或许可以代表温和泛宪派的主张:

   “我国现行的宪法除了这些民主性条款以外,还有一些有利于专制统治的内容。如序言里的四项基本原则,条文里的人民民主专政、坚持公有制为主体、按劳分配为主体、国营经济是国民经济的主导力量等。多少年来,这些宪法内容一直是执政当局施政的基本方针,也就是说,宪法的这些内容一直是在实施着的。”这位学者进一步认为,“这当然不是人民群众呼唤的宪政民主。”[19]

   反宪政派人士对泛宪派,一方面指责“他们认定社会主义制度只能导致‘极权’、‘专制’,而唯有实行‘宪政’,才有民主和自由;为了实行自由、民主的宪政,只能颠覆中国的社会主义宪法和社会主义制度。”另一方面,反宪政派承认他们与泛宪派“在这一点上却取得了难得的共识:宪政只属于资本主义,和社会主义无法兼容。“[20]

   与反宪政派人士不同,社宪派人士承认,“泛宪派人士一直以来对执政党或公权力行为进行的批评和监督,总体来说对于我国政治生态的正常化和宪法、法律实施,是做出了重要贡献的。如果没有他们的批评和监督,我国今天的政治生态和宪法、法律实施情况会更槽糕。中国泛宪派批评者为他们的批评或反对行为付出了相当大代价或牺牲。”

   但社宪派人士针对法学界泛宪派有代表性人士批评道:他们想要做的事“其实是拿掉宪法对社会主义和中共领导地位的确认,也就是要中共放弃固定执政地位,容许多党竞争。”“就内容而言,这不是改革而是革命,就形式而言,已不是修宪而是重新制宪。这完全不现实,泛宪派也从来没有论述过达到这个目标的现实道路。”基于这种立场,“泛宪派人士在争取宪政的过程中必然只能进行意义比较有限的消极批评,不可能提出有宪法根据的建设性意见或建议。”[21]

   至于官方,这样一段能正式代表中共立场的文字,可以被认为完全是针对泛宪政派说的:他们不是要“履行宪法、实施宪法,分明是要否定、反对我国的现行宪法,是要压我们进行他们所期望的“政治改革”,根本目的是要取消共产党的领导、改变我国的社会主义制度。”[22]

   四、社宪派的主要论点及各方的反应

   中国并不存在一个统一的社宪派政治团体,本文所谓社宪派,只是笔者用以指称抱有这样一些基本看法或信念的人们的一个语言符号。

   社宪派主张走一条妥协的中间路线,即在两个对立的极端中走出第三条道路。一个极端是老路,即斯大林、毛泽东式全面专政的道路,这是当今反宪政派不愿明白承认、但实际上偏爱的道路。另一条极端是通向欧美政治模式的路,其要点是多党平等竞争和国家权力配置方面的三权分立、制约平衡模式。社宪派是在反宪政派与泛宪政派之间进行调和,寻求妥协的一种表现。

   社宪派全部主张中的核心内容可概括为两点:承认或不挑战中共长期执政的宪法正当性,以宪法逐项列举的方式明确党权范围,同时通过立法具体规范党权行使程序。

   那么,主张社会主义宪政的根据和理由是什么呢?本文认为,根据和理由主要有如下数点:

   1.中共的领导或执政地位写进宪法与否,是由政治力量对比决定的,这种力量对比短期内不会有变化。所以,中共领导或执政与否,是政治问题、客观事实,不是宪法问题。宪法学者不能改变客观事实,只能基于客观事实而不是主观愿望讨论相关事务的处理原则或规则。

   2.尽管中共的机构和其领导的国家机关体系中腐败现象很严重,但远非世界上最严重的。现有资料表明,中国官僚机构的腐败程度,在当今世界只是处于中等偏高程度,在亚洲处在中等程度。况且,中共现在正在大规模展开的肃贪风暴,廉政效果比较明显。

   3.抽象地说,一党垄断全部政治权力的体制确实很难说是非常优良的政制,但是这种体制在中国还有很强的活力。过去30多年中国经济的高速增长和公民基本权利保障状况的总体来说显著改善等事实,也可以支持这个论点。

   4. 在中国现行宪法架构下,政治和法律制度还有不小的改良空间,进一步限制公权力和改善基本人权保障状况的可能性都存在。

   5.事实上,中国真正的改革者都是社宪派或潜在的是社宪派,构成党政官员队伍的主流,尽管他们自己并不一定意识到这一点。这么看来,他们实际上掌握着改革所必须的几乎所有资源,只要他们有决心采取措施,实行社会主义宪政并不困难。例如,把中共党权入宪,形成党权清单,这是最难的一步,但又是完全可以想象和能够做到的事情。

   他们虽然可能对现行宪法有这样那样的批评意见,但愿意尊重和全面实施这部宪法,据以限制公权力、保障公民基本权利;同时,他们也承认在条件成熟时逐步修改完善现行宪法的必要性和可能性。

   社宪派中有一部分人基于自己的学科语言,把自己称之为宪政社会主义者,其实他们所持的基本观点与其他社宪派人士并无实质区别,基本在同一个阵营。

   我本人作为社宪派学者曾在《炎黄春秋》发表文章,把现行中国宪法包含的宪政基本元素从10个方面做了概括,现对其做出简要介绍和必要评论:

   1.宪法承认“一切权力属于人民”原则。在中国历史上,1912年3月公布实施的《中华民国临时约法》首次确认国家之“主权属于国民全体”,其实这也就是宣告天下是大家的。中华人民共和国前后四部宪法的文本,都继承了辛亥革命的这个成果。82宪法第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“一切权力属于人民”原则确立了中国的最高政法伦理:一切公权力或其中的任何部分,只有源于选民委托才具有正当性,否则就涉嫌篡夺;同理,只有宪定的机构及其官员,才能行使国家权力,并从公共财政获得生存保障,否则属于不正当或应被认定为无效。

   2.宪法实际上确认了有限政府原则。现行宪法确认了国家“一切权力属于人民”的基本原则。按此原则,国家或国家机关都没有固有权力,任何权力都属于国民,故国民与国家机关之间是权力委托与受委托关系。受委托者行使权力的范围,只能以国民委托的内容为限,必须服务于国民的根本利益。国家或国家机关所能运用的权力须以宪法规定了的或列举出来的为限。

   3.宪法规定执政党权力受宪法法律限制。宪政的最基本特征是限制公共权力,其中不仅要限制国家权力,更要限制因党政不分而形成的执政党党权。宪法不能容许绝对的、不受限制的权力。1949年后的大约前30年,中国蒙受的诸多宪法灾难,基本上都是党权绝对、党权过度膨胀失去有效制约造成的,其中毛泽东个人极权专制,也不过是党权绝对的表现形式之一而已。主导1982宪法创制的那一代中共领导人伟大的表现之一,就是认识到党权无限与此前宪法法律、民主法制和公民基本权利惨遭践踏的关联性,从而下决心明确党权范围。为此,1982宪法序言和总纲分别以规范的形式规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。” “一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

   在中国,宪法明确党权范围的历史意义,堪比在绝对君主制下制定宪法限制君权。只要落实这种限制,宪政就有了真实的内容。

   4.充实公民基本权利的保障,承诺尊重和保障人权。切实保障基本人权或公民基本权利,是立宪的根本目的,也是宪政的主要内容。1982年宪法对基本人权或公民基本权利做了较充分的确认,其内容的广泛程度已十分接近欧美发达国家的水平。

   5.确立了代议民主的根本形式和普选原则。确立代议民主制和实行普选,是宪政的重要构成要件。现行宪法满足了实行宪政在这两个方面的要求,尽管海内外不少人批评它们形式的意义大于实际价值。现行宪法将中国的代议民主制具体确定为人民代表大会制。

   6.将军队系统地纳入了国家体制。现在有些人还在谈论所谓军队国家化,其实这本身是个因为不太懂宪法导出的一个伪命题。因为,按宪法中国军队早已是国家的军队。现行宪法已将军队系统地纳入了国家体制。1982年11月,宪法修改委员会的有关说明讲得很清楚:“中国共产党缔造和领导的人民解放军,在中华人民共和国成立以后,就是国家的军队。宪法修改草案总结了建国以来的历史经验,根据我国现在的实际情况和需要,恰当地规定了军队在国家体制中的地位。”

   7.确立了国家机构的分权体制,权力制约原理在其中亦有所体现。分权指国家权力(在我国宪法中一般称为职权,少数情况下称为权限)的划分、分开、分立,在宪法学上指宪法将国家权力(我国宪法中是职权、权限)分配给不同的国家机关掌握和运用,国家机关相互之间遵守权力分际、不越俎代庖。在现行宪法中,国家机关之间的分权是一目了然、清楚明白的事实。另外,现行宪法还前所未有地规定了国家机关之间权力相互制约的内容。

   8.增强了对司法独立保障。现行宪法为保障司法独立所做的事情有:取消此前的宪法中关于法院、检察院向本级人大报告工作的规定;取消了此前宪法关于各级人大代表有权向本级法院、检察院提出质询的规定。不过,遗憾的是,由于宪法公布施行后忽视严格实施宪法,宪法加强司法独立之保障的后两方面条款没有真正落实到此后的立法过程中。

   9.确立了以违宪审查为核心的宪法监督制度框架。宪法规定:全国人大监督宪法的实施;有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定;全国人大常委会解释宪法,监督宪法的实施,有权撤销国务院制定的同宪法相抵触的行政法规、决定和命令;有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法相抵触的地方性法规和决议。应该说,从立宪角度看,八二宪法已经形成了以违宪审查为核心内容的宪法监督体制的基础性框架。

   10.1982年以来中国宪法中新增加的重要宪政因素。这些因素反映在1988年到2004年的四次宪法修正案中,其经济体制方面的主要内容是:“国家实行社会主义市场经济”;“ “国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”;法治和人权保障方面宪法修正案新增加的重要宪政因素如下:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家”;“国家尊重和保障人权”;“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”[23]

   社宪派在中国可以说是一个庞大的人群,因此,按观点的具体差异,可进一步区分为传统社宪派与新兴社宪派。他们之间的差别,在于对现行宪法及其实施方式需要改革的程度评估不同。传统社宪派对现行宪法及其实施情况需要改革,但需要改革的地方不多。新兴社宪派认为现行宪法及其实施情况、尤其是实施情况很不能令人满意,尤其对下列弊端常常提出批评:宪法未明确列举和规范党权;言论、出版、结社和宗教信仰等基本权利无立法保障或虽有立法保障但违反比例原则;宪法规定了宪法监督(实际上就是违宪审查或合宪性审查)但没有可以辅助实施的程序法,长期形同虚设。

   反宪政派对社会主义宪政学说提出了激烈的批评,认为其目的是要迂回否定社会主义,达到搞“资本主义宪政”之目的。反宪政派有代表性的文章写道:“绝大多数主张‘社会主义宪政’的学者,其实认同的还是自由主义思潮,只不过要通过和平演变的方式最终达到‘资本主义宪政’的目的”。他们认为:所有社会主义宪政论述,构成了一个完整的“理论陷阱”;“早在冷战初期,美国情报机构就逐渐认识到,‘民主的社会主义是抵御极权主义的最有效的堡垒’,这类人比那些共产党叛徒们更有用。……按照此类战略,‘社会主义宪政’不正是颠覆人民民主专政最有效的武器吗?”[24]

   泛宪派人士批评社宪派想挂羊头卖狗肉,根本行不通。在这方面,贺卫方教授比较有代表性,他认为:“知识人更需要做的是正本清源,描述和论证宪政得以实现的真正路径,从而逐渐形成一种足以制约专横力量的舆论和观念环境。挂羊头卖狗肉,只会带来更大的混乱”;“如果大家都一味在策略意义上做事的话,其实反而使得通向宪政的道路变得走不通。”[25]

   中国官方对社宪派的观点,最初是不做评价,后来承认社宪派主张在中国实行宪政的目的“不同”于主张搞“西方那一套制度模式”的人们,但并未正面表示认可或赞同。[26]

   五、反宪政派、泛宪政派同社宪派基本观点的对比

   反宪政派、社宪派、泛宪派对待重大宪法问题的态度有多种不同,其中两方面的差别最具根本性。

   一方面是三派对中共执政之宪法地位和中共党权的态度不同:反宪政派认为中共应该始终享有绝对的和无限的权力,因而反对明确党权范围,反对制约党权和规范党权行使程序;泛宪派不承认中共不经竞争性选举长期执政的宪法资格,主张在宪法中拿掉中共继续领导国家的宣示,允许多党自由、公平地竞争执政地位。

   社宪派主张,现阶段即使没有经过竞争性选举的确认,也应承认或至少不否认中共长期执政的宪法正当性,但要求中共同意按宪法的规定和精神明确党权范围,推动修宪、立法对中共党权进行逐项列举,以明确其范围并规范其行使程序;

   另一方面是三派对现行宪法之公民基本权利保障条款的态度不同。现行宪法的基本权利保障条款之实施现状是:有的条款事实上长期处于冻结状态,全国人大没有制定实施它们的保障性法律,其它各级公权力机构对其几可任意限制乃至事实上禁止,被侵权者没有寻求司法救济的渠道,如言论自由、出版自由、结社自由和宗教信仰自由;还有的条款,全国人大虽制定了实施它们所必需的法律,但这些法律本身或其具体实施过程往往违反比例原则而又无违宪审查制度予以纠正,以致事实上等同于公民被禁止行使,如集会游行示威的自由。

   三派对待宪法的基本保障条款的态度差异巨大:反宪政派基本上主张维持现状,即维持一些宪法基本权利保障条款近乎被置于紧急状态下冻结起来、不发生实际效力的现状;泛宪派强烈要求保障基本人权,但他们普遍不承认由宪法规定中共执政的正当性,因而也不否认中国现行宪法有效保障公民基本权利的可能性,他们要求基于人权保障的“普世标准”或欧美标准对公民基本权利提供保障。社宪派则以现行宪法为根本依托,要求尽快全面有效实施宪法的公民基本权利保障条款,包括及时依据宪法制定并实施新闻法、出版法、结社法、宗教信仰自由保障法和通讯秘密保障法等基本法律并切实实施。

   基于以上基本情况认识,笔者形成了这样几点看法:

   1.中国的反宪政派没有前途,但他们的言行具有双重政治影响力。在中国社会,反宪政派所代表的,主要是现有经济政治体制的既得利益群体,还有一些因种种原因对改革开放前的旧体制充满怀念之情的人们。各种反宪政派人士尽管极力掩饰或否认,但人们还是不难看出,他们想走的路基本上是斯大林、毛泽东走过的老路:经济上最好都是公有制;执政党权力无限,且无须用宪法规范其运用程序;政治上实行新型专制,仅用宪法的公民基本权利保障条款作为其外在装饰;执政党的机构与国家机构同吃财政,以党代法。

   反宪政派在执政党和国家机构中基础深厚,但这决不意味着中共和中国政府是由反宪政派控制的。反宪政派的政治影响力表现:一方面竭力阻扰有实质意义的政治乃至经济体制改革措施,力求维持政治法律秩序之现状,因而不时牵制社宪派;另一方面又有力地遏制泛宪派。这双重政治功能决定了他们与执政党复杂关系的不同现实表现。

   在当今中国,反宪政派在理论上和道义上坚持的还是早已垮掉的那些老套路,近乎丧尽民意。媒体访谈难以找到教授反宪政,发表反宪政文章者多数不敢署实名,学者型官员中也甚少有人出面帮腔。这些都是反宪政派理论上道义上失败和丧失民意的鲜活例证。

   2.中国的泛宪派客观上缺乏实现自己追求所必需的足够社会基础,主观上拿不出通向理想境界的方法和策略。泛宪派主要由崇尚多党平等竞争和实行三权分立体制的各阶层人士构成,政见具有浓厚革命自由主义和革命民主主义色彩。但是,中国最有经济政治实力的人群和最广大的民众所要求的是渐进改革而不是激进的革命,所以,泛宪派获得的支持仅来自社会上比例较小、且掌握资源并不丰富的人群。

   在某种意义上可以说,泛宪派在中国政法的公共舆论场上抢占了一个政治道义制高点,但一直提不出实现其政治主张的可行路径和可据以操作的技术。换句话说,就是他们不可能制定和公开拿出实现其政治理想的方法和策略,更不用说付诸实施了。这是泛宪派面对的最大挑战。泛宪派的主张不少,但最根本的只一条,是结束中共对政治权力的一党垄断,改为多党自由公平地竞争。但是,怎样实现这一主张呢?在中国发表一些主张多党自由竞争的意见在法律上应该没有问题,但如果付诸行动组织新政党,马上就会被追究刑事责任。我注意到,面对这种状况,反宪政派人士从来没有拿出应对这种局面和争取建立多党自由竞争体制的方法和策略。又如三权分立制约平衡,泛宪派同样只能停留在政治主张层面,无合宪合法路径来推动废除民主集中的人大制度和建立三权分立体制。

   所以,泛宪派存在的现实价值,主要还在于对执政党进行批评监督。中国一党长期执政,执政党集中掌握着国家全部政治权力而又没有反对党制约,这种状况成为中国历史上很多经济政治灾难得以发生的重要根源。在这种情况下,泛宪派人士对基于一般公理和民意对宪法法律实施中出现的弊端和执政党的一些方针政策提出批评,包括尖锐的批评,是完全符合人民和国家整体利益的,尽管这些批评并不一定都有道理。但是,泛宪派受其基本立场的制约,他们对社会的贡献往往很大程度上局限于进行批评,而且是消极批评,难以发挥建设性作用。

   3. 中国的社宪派就是从宪法学角度定义的改革派,他们的主张反映了中国当代社会的主流民意。从构成上看,社宪派包括一切赞同和践行全面有效实施现行宪法的理念的公民,所以,社宪派事实上是中国社会的主流群体,社宪派学者仅仅是自觉地从整体上反映他们愿望的代言人。

   社宪派坚决反对走反宪政派欲走的老路,也无意不顾中国当今实际情况全盘照搬欧美任何一国的宪政模式。他们希望走一条真正改良主义的道路,其核心内容实质上是在承认中共长期执政之宪法正当性的前提下,明确中共党权范围、规范党权行使程序,并通过确保司法独立、落实违宪审查来切实保障个人的基本权利或基本人权。走这条路虽然很艰难,但有很充分的宪法根据,且能为中共通过的最权威文献所容纳。[27]中国社宪派的主张显然受到了近代改良主义先驱康有为、梁启超的主张的启发,并吸收了英国、日本等国用立宪方式限制和规范君权的成功经验。

   泛宪派人士由于对社宪派的根本主张缺乏足够认识,因而按自己的逻辑将后者的最重要主张看做“策略性的考量”,这是误解。其实,社宪派所坚持的是政治现实主义。

   至于反宪政派,他们心里比谁都清楚:泛宪派的革命性主张对他们既得利益的威胁是理论上的、遥远的,但落实社宪派的政治法律体制改革主张会给他们的既得利益的保存和增殖带来立即和现实的限制。所以,他们虽既反社宪派又反泛宪派,但却不以泛宪派为主要对手,而是以社宪派为主要打击对象。请看反宪政派如何比较社宪派和泛宪派,如何抹黑其主要打击对手:“与自由主义宪政不同,‘社会主义宪政’理论有更大的迷惑性”,“其实质就是要按照美国宪法来修改中国宪法,颠覆‘人民民主专政’的国家政权,打着‘民主’的旗号恢复资产阶级专政。”[28]

   4.如果说反宪政派与宪政派的对立反映了守旧、倒退与发展、进步之争,那么社宪派与泛宪派之争,就是中国政法的改良与革命之争。在这些话语对立后面是现实的经济政治利益冲突。反宪政派要维护既得利益,泛宪派要求获得他们自认为应该得到但实际上被剥夺的利益,而社宪派要求通过改革公平分配全部利益并借此享有自己应得的那部分利益。

   三派所认同的政治价值有重大区别,但相互间的距离确有远近之不同。如果说反宪政派所认同的是新型专政,那么社宪派和泛宪派就都认同自由主义。后两者的差别在于,社宪派遵循的是现实自由主义,而泛宪派崇尚理想自由主义。马克思主义创始人在谈到他们追求的理想社会时说过:“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人自由发展的条件。”[29]所以,自由主义与马克思主义是根本一致或在终极意义上相通的,而新型专政则完全与之背道而驰。遗憾的是,反宪政派和泛宪派对此都缺乏足够认识。从这个意义上说,社宪派与泛宪派有共同渊源。

   就执政党而言,它可以较多吸收反宪政派的政见,也可以较多采纳社宪派主张,但不大会正视泛宪派的要求。从这个角度看,较之泛宪派,社宪派与反宪政派之间的距离更近。

   对于守旧、倒退与发展进步,中国当代社会的选择是清楚的,已经没有应该如何不应该如何等理论、学术之争。所以,现在前后两者之间,已经无须争论,只有表现在行动层面的斗争。所以,反宪政派与宪政派之间,一般都不会再进行争辩,除非是为了争取中立者的支持或认同。

   但是,中国要实行宪政,是应走改良道路还是走革命道路,将是社宪派与泛宪派之间长期论辩的议题。这场争论的胜负,较小程度取决于双方掌握的真理和论辩水平,较大程度取决于中共政法改良的力度和实际成效。换句话说,中共主导的政法改良如果有力度、见成效,社宪派论点就会站上风,成主流民意,否则情况就会逆转,泛宪派观点将占据上风、赢得人心。

   5.中国政法还有很大改良空间,在推进改良的过程中,社宪派的主张有可能最大限度凝聚全社会的共识。中生代泛宪派在政法领域的主要代言人之一贺卫方教授在谈到改革空间时说,“旧框架中能突破的地方可能都突破完了。”[30]我感到此说不够慎重,也不符合中国政法领域的实际。颇具讽刺意味的是,贺教授此言发表在2013年7月15日,而在那之后仅5个多月(2013年12月28日),中国全国人大常委会就通过了关于废止劳教制度的决定。劳教制度允许不经法院审判,由行政机关剥夺公民人身自由长达4年之久,是传统社会主义法制中最坏的一种制度。废止这个制度,难道不是政治体制改革的一个新突破?其实,现在就完全可以争取和预测的新突破还有不少,例如,法院机构和审判活动的非政党化就是其中之一。

   可以说,在现行宪法允许的框架下,中国还远远没有穷尽实施宪法、落实宪政的可能性。如果假定泛宪派有一天会主导中国政法进程,那么按社会政治逻辑,在那一天到来之前,社宪派至少应该有一次在中国社会展试身手的机会。

   一直推动社会主义与宪政相结合的韩大元教授预言:“建设社会主义宪政,将成为中国为人类政治 文明发展做出的一大贡献。”[31]我非常赞成这个看法。相信今日之中国,所有愿意在现行宪法框架下改良政法体制的人们,都可以聚集在社会主义宪政的大旗下,为有效限制、制约各种公权力和充分保障基本人权而共同奋斗。

   六、几点总结

   基于以上认识和中国面临的实际情况,我觉得至此可以得出下面几点结论:

   1. 社会主义宪政是集中反映我国宪法精髓的学术概念。2013年第20期《求是》杂志在头条发表了一篇直接反映中共中央立场的文章,其中写道:“与一些认同‘社会主义宪政’的提法,认为这个提法有利于强化宪法权威、推进依法治国的学者不同,有些人主张的‘宪政民主’有着确切的政治内涵和指向,就是西方那一套制度模式。”[32]显然,此说间接肯定了社会主义宪政的提法。

   中国学者今天在现行宪法框架内坚持宪政主张,当然不是要照搬西方宪政民主模式,而是希望实行社会主义宪政。社会主义宪政的核心内容,是希望国人承认或至少不否认中国共产党执政的宪法正当性,同时要求宪法明确中共党权范围、规范党权行使程序。

   上面这段表述宪政核心内容的话语中,“承认或至少不否认中国共产党执政的宪法正当性”实际上是用宪法学语言,肯定了我国现行宪法序言里“中国各族人民将继续在中国共产党领导下”的表述和宪法第一条里“中华人民共和国是工人阶级领导的”的社会主义国家的规定;而“要求宪法明确中共党权范围、规范党权行使程序”,则是基于我国宪法和中国共产党章程的相关规定作出的宪法学表达。现行宪法序言最后自然段和正文第5条分别明确规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。/任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。” 同理,现行《中国共产党章程》也明确规定:“党必须在宪法和法律的范围内活动。”

   2. 社会主义宪政这个提法的思想基础,是直面党权与民主法治之间存在的紧张关系,但承认两者可妥协和共存。党权与民主法治之间的紧张关系,始终全面具体生动地反映在中国经济政治社会文化生活的一切方面。对这个基本事实,否认是没有意义的,不仅无助于问题的解决,反而会因掩盖而积累更多问题。在这个方面,中国当下实际上是两种说法并存:第一种说法,是中共执政(党的领导)与人民当家作主、依法治国(可简称民主法治)是完全一致的,意即中共执政与民主法治是一回事,只要中共执政就等于实现了民主法治。这是缺乏事实和逻辑常识支持的说法,因为,这些不同的政治法律现象之间并无同生共死的关系。另一种说法,则是认为中共执政与民主法治之间是你死我活的关系,完全不能共存。上面两种说法都犯了绝对化错误,不合逻辑,违背基本事实,必须做新的估计,即党权与民主法治之间存在紧张关系,两者可妥协和共存。

   3.社宪派所主张的在承认或不否认中共执政之宪法正当性的前提下明确党权范围、规范党权行使程序,是中国现阶段推进宪政最现实的道路。中国现在面临两种截然对立的理论主张和行为倾向,一种是抽象承认党要遵守宪法法律,具体否认党权受任何限制;另一种则是罔顾宪法关于中共领导地位的宣示,否认其长期执政的宪法正当性。持这两种对立主张的人们之间很难有共识。

   社宪派的主张反映了越来越多的人们希望党权与民主法治调和、折衷、妥协的愿望。所以,社会主义宪政对两个相对方都提出了照顾对方核心需求、做一定让步以换取相对方支持的内容。与此相联系的改革应该是比较容易为各利益相关方接受的,如果言行都受理性支配的话。有关各方面超出这个范围的提法,不论看起来多么合理多么有根据,但由于难以获得相对方的支持,在当下和可以预见的将来一定只能是镜花水月。

   4.从立宪层面看,中国推进社会主义宪政需要修宪。社会主义宪政不只是一个名词,宪法学界也不能仅仅为争一个名词的正当性而花费许多时间和精力。明确党权范围、规范党权行使程序,需要通过修宪明确中共党权的地位,对党权做逐项列举,并为党权的行使程序规定基本原则。这在技术上不是难事,二三百字就足够了。但显然宪法为此需要增加若干修正案,全国人大或其常委会还需制定法律来实施这些修正案,无论如何,某种类似于政党法的法律是必不可少的。中国现在强调执政党依宪执政和依法执政,实际上却并没有执政可依之足够宪法条款和法律,这是一个可以在推进宪政过程中同时加以解决的大问题。

   5.从宪法实施层面看,中国推进社会主义宪政目前需从四方面改革着手。一是改革选举制度,让公民有机会通过有一定竞争性的选举制度参与公共事务,同时让人大制度真正具有一些代议功能。二是基本权利的立法保障方面填补一些空白或加以完善,争取在言论出版结社宗教信仰和通讯秘密保护等领域做到有法律可依;还应修改一些违宪的现行法律,如并非暴力犯罪也无逃亡之虑的审前长期羁押、未审先罚等等刑诉法条款,就明显有反宪法上的比例原则。三是在承认中立必要性的前提下推进司法独立,司法不中立,审判不可能独立;法院、法官立场不中立不独立,永远谈不上司法的公平公正,这是不证自明的道理。四是需要建立行之有效的宪法监督或违宪审查制度。中外行宪史早已证明,没有行之有效的违宪审查制度,实施宪法在基本上只能是空话。

   [1] 此文发表于《法学评论》2015年第5期(即9月-10月号)。

   [2] 孙中山:《建国方略之三:民权初步》,《五权宪法》,《国民政府建国大纲》,均见《孙中山选集》1981年版,第383-385页,485-498页,601-604页。

   。

   [3] 毛泽东:《新民主主义的宪政》,《毛泽东选集》第2卷,人民出版社1991年版,第731-732,739页。

   [4]笑蜀编:《历史的先声》,汕头大学出版社1999年版第33-34页。

   [5]《美国国庆日——自由民主的伟大斗争节日》,《新华日报》1944年7月4日社论。

   [6]中国《全国人民代表大会常务委员会工作报告》(2008年),http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2008-03/18/content_1463243.htm。

   [7] 韩大元:《当代世界宪法体系中的社会主义宪政》;周叶中:《论中国特色社会主义宪政建设的必要性与必然性》,均载于《法学》2015年第8期。拙作《厘清宪政与社会主义关系的基本线索》(法学评论》2015年第5期)也是这个声音的一个组成部分。

   [8]王一程、陈红太:《关于不可采用“宪政”提法的意见和理由》,《理论研究动态》,2004年第11期。

   [9]许崇德:《宪政是法治国家应有之义》,载《法学》2008年第2期。

   [10]《关于当前意识形态领域情况的通报》,http://chenyonglin3333.blogchina.com/1601368.html。

   [11]杨晓青:《宪政与人民民主制度之比较研究》,《红旗文稿》2013第10期。

   [12]郑志学:《认清“宪政”的本质》,《党建》2013年第6期。

   [13]郭道晖:《评宪政恐惧症》,侨报网,http://topic.uschinapress.com/xianzheng/zhengfang/20130823/77573.html。

   [14]王振民:《宪法政治:开万世太平之路》,《人民论坛》2013年8月号(上)。

   [15]周兆呈:对谈贺卫方——中国宪政争议http://www.21ccom.net/articles/zgyj/xzmj/article_2013060484851.html。

   [16]《毛泽东选集》,人民出版社1991年版第1491-1497页。

   [17]以上直接引语,均引自Charter 08,http://www.cecc.gov/resources/legal-provisions/charter-08-chinese-and-english-text).

   [18]张雪忠:《“我要画出一个方的圆!”——社会主义宪政派观点评析》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_3fe785710101mkiy.html。

   [19]杜光:《宪政是摆脱危机的最佳选择》,爱思想网,http://www.aisixiang.com/data/64557.html。

   [20]马钟成:《“宪政”本质上是一种舆论战武器》,《人民日报》海外版,2013年8月5日。

   [21]以上两自然段的直接引语,均来源于童之伟:《泛宪派须消除对宪法和宪理的误解——答贺卫方教授》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_6d8baa340101h7pc.html。

   [22]秋石:《巩固党和人民团结奋斗的共同思想基础》,见中共中央主办之机关刊物《求是》,2013年10月16日。

   [23] Amendments to the Constitution of the People's Republic of China(1988,1993,1999,2004).

   [24]马钟成:《“宪政”本质上是一种舆论战武器》,《人民日报》海外版,2013年8月5日。

   [25]贺卫方:《对社宪派的一点商榷:答童之伟教授》,凯迪网络,http://club.kdnet.net/dispbbs.asp?boardid=1&id=9253331;徐潜川:《六问“宪政三方”》, 2013年7月15日发行之《财经》杂志。

   [26]秋石:《巩固党和人民团结奋斗的共同思想基础》,见中共中央主办之机关刊物《求是》,2013年10月16日。

   [27] 指中共十七大、十八大批准的中央委员会报告和现行中共党章,如前者要求“依法执政”,后者规定“党必须在宪法和法律的范围内活动。”

   [28]马钟成:《在中国搞所谓宪政只能是缘木求鱼》,见2013年8月7日《人民日报》海外版。

   [29]《马克思恩格斯选集》,人民出版社1995年版第.294页。

   [30]贺卫方语,见徐潜川:《六问“宪政三方”》,见《财经》2013年第20期。

   [31]韩大元:《建设社会主义宪政》,见《新产经》2012年第4期。

   [32] 秋石:《巩固党和人民团结奋斗的共同思想基础》,载《求是》,2013年第20期。

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