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刑事责任根据新论
来源:网络转摘 作者:温建辉 点击:458次 时间:2016-02-23 23:08:56

  【摘  要】刑事责任根据亘古而事关重大,相继产生的道义责任根据论、社会责任根据论、心理责任根据论、规范责任根据论和人格责任根据论,其实质都是关于理智责任根据的理论。破旧立新,主体意识说认为,刑事责任产生的原因可以划分为根据和条件,刑事责任的根据是行为人的犯罪心理,它包括罪过心理部分和非罪过心理部分,而犯罪的主体要件、客体要件、客观要件等只是刑事责任产生的条件。刑事责任根据可分为着眼于预防的根据和着眼于惩罚的根据;亦可分为理性犯罪的刑事责任根据和非理性犯罪的刑事责任根据。

   

   【关键词】刑事责任;责任根据;主体意识;理性犯罪;非理性犯罪

   

   刑事责任根据的问题,亘古而恒新。发源析流,发现沿革至今的各种刑事责任根据理论的实质全都是关于理智责任根据的学说,而心理活动中理智和情感主导地位的变动不居,戳穿了刑事责任追究中的理性人假设。理智责任根据学说的片面性,造成刑法理论上的不能自圆其说和司法实践上的捉襟见肘。以当代心理学为基础的主体意识说在克服传统刑事责任根据论片面性的基础上,展现出新理论的全面性和优越性。

   

   一、刑事责任根据的概述

   

   (一)历史观点的嬗变

   

   知古鉴今,通过探究刑事责任根据的历史沿革,然后才能了然刑事责任根据的发展趋势和当代依归。从刑事责任根据的历史阶段到刑事责任根据论的历史阶段,是刑事责任根据演进的历史逻辑。对各个历史阶段刑事责任根据论的剖析,可以洞察这些责任根据理论的实质。

   

   1.责任根据理论的历史阶段

   

   刑事责任的根据是指法律上对危害社会的行为规定刑事责任以及具体的行为人据以对自己行为承担刑事责任的理由。刑事责任的根据所要解决的是刑事责任的可行性问题,而不是解决刑事责任的所有依据(全部条件)的问题。刑事责任根据的历史不同于刑事责任根据的学术史,质言之,就是刑事责任根据产生的时间不同于刑事责任根据理论产生的时间,刑事责任根据与刑事责任产生的历史同步,而刑事责任学术史的开端则在刑事责任产生,并且直到系统的刑事责任理论产生之后才开始的。

   

   按照承担刑事责任是否需要行为人具有意识为标准,历史上的刑事责任根据大体可划分为结果责任根据和理智责任根据两个阶段。在人类社会早期,由于人类认识水平的局限,人们惩罚的是对社会的客观危害,按照危害结果追究责任是人类追究责任最先产生的一种责任追究方式,结果责任片面看重行为所造成的危害结果,而忽略了行为人对危害结果发生的心理态度。这一时期的刑事责任根据是结果责任根据。

   

   继结果责任之后,相续产生了多种刑事责任理论学说,它们分别是道义责任论、社会责任论、心理责任论规范责任论和人格责任论。[1]内蕴其中的刑事责任根据论同步而生,分别对应于道义责任根据论、社会责任根据论、心理责任根据论、规范责任根据论和人格责任根据论。结果责任之后的责任根据尽管需要行为人具有意识,但是这些责任根据是要求行为人具有理智这样的意识,而对于意识中情感的作用避而不谈。

   

   2.各阶段责任根据理论的实质

   

   道义责任根据论以“理性人”为前提,强调人根据理性选择行为的自由,刑事责任的根据被视为对这种自由选择中 为“恶”的意志的非难。这样的“理性人”假设是一种理想化状态,将这种假设强加于人,未免过于片面和无端。社会责任根据论把认识主义作为认定犯罪故意的标准,只要行为人认识到自己的行为是犯罪并实施这种行为,就是故意犯罪;用客观标准来衡量犯罪过失,凡是正常人能够预见的,行为人就应当预见,凡是疏忽大意没有预见,发生了危害社会的结果,就是过失犯罪。[2]这样的为了防卫社会、不辨是非的做法,显然不尽人道。心理责任根据论主张,在行为人与危害结果之间不仅存在客观的因果联系,还要存在主观的心理联系时,才应追究行为人的刑事责任。它抛弃了道义责任根据论 “理性人”的幻想和社会责任根据论强加于人的不人道,体现了刑事责任根据论的重大进步。但它也存在历史发展中的重大缺陷,第一,它将犯罪的心理事实局限于认识因素和意志因素,而忽略了情感因素;第二,它不能说明无认识过失的心理事实是什么;第三,它承认否定危害结果发生的心理态度为罪过,[3]而这违背了罪过的本质定义。规范责任根据论在评价人类理智选择的问题上考虑了客观的处境,认为责任是行为人在实施不法行为时主观心理受谴责的可能性,显得颇为人性化,它的明显不足在于它仍然没有考虑心理中的情感因素。人格责任根据论注重实施犯罪行为人的人格根源,试图从行为人的人格中确定那些能够决定犯罪行为产生的稳定的人格因素。人格责任根据论一方面有天生犯罪人的思想倾向,另一方面对于偶犯、激情犯等犯罪现象难以解释。

   

   总之,无论是道义责任根据论、社会责任根据论,还是心理责任根据论、规范责任根据论,抑或人格责任根据论,其实质都不外是因行为人的理智而应承担刑事责任,甚至于社会责任根据论只从行为人的认识因素一个维度来定罪处罚,所以说,这些责任根据理论的实质是理智责任根据论。

   

   (二)当下观点的述评

   

   我国当前流行的刑事责任根据学说,既有取材于前苏联的观点,也受西风东渐的影响。现择其影响较大的几种学说予以评析,以明辨其优缺,为展望刑事责任根据论的前景做出铺垫。

   

   1.犯罪构成根据说

   

   犯罪构成根据说认为犯罪构成是刑事责任的唯一根据。这种认识与前苏联刑法理论对我国的影响直接相关。前苏联刑法学家契柯瓦在《苏维埃刑法中犯罪构成的概念和意义》一文中讲到:“整个苏维埃刑事立法都是根据这样一个原则建立起来的,即认为在人的行为中具有刑事法律规定的犯罪构成是负刑事责任的唯一根据。”[4]犯罪构成根据说契合了罪刑法定的法治原则,一方面对于打击犯罪提供了依据,另一方面也为保障人权确立了屏障。犯罪构成根据说的弊端之一是对犯罪客观行为重视不够,将本属于观念形态的犯罪构成作为现实世界中刑事责任产生的根据似乎与唯物主义不符;弊端之二是对犯罪的社会危害性有忽略之嫌,而符合犯罪构成的行为则并一定具有社会危害性。

   

   2.犯罪行为说

   

   犯罪行为说认为,犯罪行为决定了犯罪构成,从而决定了刑事责任。这种观点与前苏联的学术观点也有缘源。前苏联刑法学家杜尔曼诺夫认为:“刑事责任的根据不是犯罪构成,而是犯罪行为本身。”[5]这种观点在我国有一定影响,例如我国有学者认为,犯罪行为是行为人承担刑事责任的唯一根据。社会危害性和犯罪构成的符合性,是内容与形式的关系,即犯罪的政治内容与法律形式的统一,两者在构成犯罪中同样缺一不可。[6]这种观点坚持了唯物主义,立足于问题的现实基础,使刑事追究有据可查。犯罪行为说的缺陷是在刑事责任的追究上对根据的要素认识不全面,因为不考虑行为的主体、行为的客体,仅仅从单一的行为上,难以认定行为的性质;同时,把刑事责任根据归结为犯罪行为,没有将构成犯罪行为的一系列主客观要件区分为刑事责任的根据和条件,表明了研究工作还需深入。

   

   3.罪过说

   

   罪过说认为刑事责任的根据在于行为人实施危害行为时的主观罪过。该说认为,“如果把在刑法上具有违法性的危害行为视为刑事责任的基础,那么在这个基础上把人为什么要对自己的危害行为承担刑事责任以及要求人对自己危害行为承担刑事责任的正当化理由亦即刑事责任的根据说成是罪过,就有充分的理由。”[7]罪过说抓住了刑事责任根据的关键,将问题简单化,易于理解。对罪过说,我们主要有两点商榷意见:第一,在一个完整犯罪行为的心理态度中,包括罪过心理部分和非罪过心理部分。罪过心理部分对于犯罪的性质具有决定的意义,但只有全部的犯罪心理才是犯罪产生刑事责任的根据,不考虑犯罪心理中非罪过部分是不全面的,会导致不能说明追究刑事责任可行性问题,例如,对于过失危险犯和共同过失犯罪如果不考虑它们的非罪过心理部分,它们的成立犯罪就没有根据可言。[8]第二,就罪过作为人的心理事实而言,该说所言罪过的心理要素也是不全面的,它仅仅包含认识要素和意志要素,而没有包含情感要素,因而存在结构性缺陷。

   

   4.行为符合犯罪构成说

   

   行为符合犯罪构成说认为,行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据,而犯罪构成是确定这种根据的判断标准。行为符合犯罪构成说即舍弃了犯罪行为说和犯罪构成说的片面,又坚持了以事实为根据、以法律为准绳的原则,显得较为全面。行为符合犯罪构成说受人诟病之处是行为符合犯罪构成这一法律事实,只是说明了某行为被定罪的法律规定的基本要求,并不能说明刑事责任的轻重程度。[9]它的另一个不足是有将刑事责任根据复杂化之嫌,因为寻找根据就是去繁求简,舍末逐本,该说却将问题弄得更复杂了。

   

   (三)主体意识说的提倡

   

   立足既往,继往开来。马克思辩证唯物主义认为,原因有根据和条件之分,产生刑事责任的一系列主客观条件亦应区分为刑事责任产生的根据和刑事责任产生的条件。刑事责任产生的根据是犯罪人的犯罪心理,而犯罪的主体要件、客体要件、客观要件等只是刑事责任产生的条件。

   

   1.刑事责任产生的根据

   

   (1)刑事责任产生的根据是犯罪心理。人有意识的活动,在于活动的结果归于个人。结果也就是人有意识活动的意义。因此,人对自己行为负责的根据在于人的主体意识。犯罪心理是犯罪人的主体意识,也是犯罪人对自己行为承担责任的根据,这是主体意识理论运用于刑事责任根据论的必然结果。没有对犯罪结果的主观认可,也就不会有刑事责任。这一结论在刑事立法和刑事司法中有广泛体现。例如,我们随时随处都可发现,像意外事件、不可抗力等事件,客观上有损害结果的发生,但主观上没有罪过,不构成犯罪;而像教唆犯、预备犯、未遂犯、中止犯等,客观上即便没有危害结果的发生,甚至没有犯罪的实行行为,但主观上有罪过,也能够成立犯罪。这种“求同求异法”表明了犯罪心理决定刑事责任的有无,也表明犯罪心理是刑事责任的唯一根据。再比如,同样是致人死亡的危害结果,在行为出于故意杀人、故意伤害、过失等不同的主观心理,就会分别以故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪等罪名定罪处罚,这种“共变法”不仅表明犯罪心理是刑事责任的唯一根据,也表明了犯罪心理还决定着刑事责任的性质。[10]

   

刑事责任产生的根据是犯罪过程中犯罪人的主体意识,这种主体意识在刑事法学中被称为犯罪心理,它由知、情、意三因素构成,包括罪过心理部分和非罪过心理部分。比如交通肇事罪,行为人对于违反道路交通法规是故意的,这里的违法故意是交通肇事罪的非罪过心理部分;而行为人对于造成人员伤亡和财产损失是过失,这里的犯罪过失是交通肇事罪的罪过心理部分。

   

   (2)刑事责任根据与犯罪本质的关系。与刑事责任根据的观点相一致,我们认为,“犯罪的本质是一种不见容于社会的心理态度,这种心理态度属于心理活动中的‘自我’层次,是犯罪活动中认可危害结果发生的心理态度,是包括知、情、意三种因素在内的心理活动的综合体现。”[11]犯罪本质是刑事责任根据的实质内容,刑事责任根据是犯罪本质的具体体现。刑事责任根据能够决定一个行为成为犯罪,它是说明一个行为成立犯罪的根本标准。而犯罪本质是认定一个行为成立犯罪的内在条件,它可以直接区分罪与非罪、此罪与彼罪。既然刑事责任的根据是行为人的主体意识,即犯罪人的犯罪心理,包括罪过心理部分和非罪过心理部分;而犯罪本质属于犯罪心理中的罪过心理部分,刑事责任根据与犯罪本质的这种关系就表现为:第一,不符合犯罪本质的行为就不具有刑事责任根据;第二,具有刑事责任根据的行为一定是符合犯罪本质的行为。

   

   2.刑事责任产生的条件

   

   刑事责任产生的根据是犯罪人的主体意识,但是世界是普遍联系的,一个事物的产生还会受到相关事物的影响,因此,确定一个人的刑事责任的产生还要受到其他一些条件的影响。根据和条件同属于原因,犯罪的主体意识是刑事责任产生的根据,而犯罪的主体要件、客体要件、客观要件等则是刑事责任产生的条件。这些条件与刑事责任根据共同决定了刑事责任的产生和存在。

   

   刑事责任既有决定其是否存在的原因,还有影响其大小的因素。犯罪人犯罪前的一些情况、犯罪过程中的其他情况、犯罪后的一些情况都会影响刑事责任的大小,这些影响刑事责任大小的情节,包括罪前情节、罪中情节和罪后情节。罪前情节如犯罪人的一贯表现、前科、犯罪动机等,这些情节反映了犯罪人比较稳定的主观恶性,它们具有与犯罪人主观罪过一脉相承的特点,从而有利于说明其主观罪过;罪中情节如犯罪结果、犯罪手段、犯罪停止形态等,它们侧重从客观方面验证犯罪人的主观罪过;罪后情节如悔罪、自首、立功、积极退赃等,这些情况表现了犯罪人主观恶性的变化情况。

   

   二、刑事责任根据的类型

   

   根据适用刑罚的目的不同,刑事责任的根据可分为着眼于惩罚的根据和着眼于预防的根据。而犯罪可以划分为理性犯罪和非理性犯罪,那么,刑事责任根据又可区分为理性犯罪的刑事责任根据和非理性犯罪的刑事责任根据。

   

   (一)着眼于预防的刑事责任根据和着眼于惩罚的刑事责任根据

   

   主体意识作为责任产生的根据,源于它能够说明责任产生的可行性。犯罪心理作为刑事责任的根据,包括罪过心理部分和非罪过心理部分,也在于它能够解释对一个行为适用刑罚的可行性,这种可行性也就是行为犯罪化的可行性。

   

   1.着眼于预防的刑事责任根据

   

   预防犯罪的实质是预防犯罪结果的发生,而且,预防犯罪结果的发生也仅限于预防已经开始的犯罪的危害结果的发生,这是刑罚预防目的最实在的含义。对于预防论者将刑罚的目的分为一般预防和特殊预防的观点,我们持商榷意见,因为通过惩罚一个人来预防别人犯罪是对受刑者的不人道,以惩罚受刑者来预防其日后从事其他犯罪活动,也是假定其日后会犯罪的先入为主的偏见。将着眼于预防的刑事责任根据进行上述限定,那么,这样的刑事责任只能存在于已经开始而犯罪结果尚未实现的犯罪,像犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、过失危险犯等犯罪形态就是着眼于预防的被追究刑事责任的犯罪。例如,某甲意图报复杀害某乙,在某甲犯罪预备阶段、实行阶段,只要发现了他的犯罪行为,就应当以刑罚来制止这种犯罪行为的继续进行,这就是标准的预防犯罪。而以刑罚某甲为手段,杀鸡儆猴、以儆效尤,则是不人道的理由。所以,着眼于预防的刑罚只能适用于具有直接故意心理的犯罪,包括具有直接故意罪过心理的犯罪(即直接故意犯罪)和具有直接故意违法心理构成的犯罪(像事故型犯罪等),特别是对于一些习非成是、屡教不改者构成的犯罪,对其适用刑罚就具有典型的预防效果。

   

   2.着眼于惩罚的刑事责任根据

   

   对于已经发生了危害结果的犯罪行为,我们没有选择的余地,对它们追究刑事责任只能着眼于惩罚。而一个人要对其行为承担责任,唯有他具有主体意识才具有可行性,否则的话,他便不能理解惩罚的性质,也就谈不上认罪伏法。因此,着眼于惩罚的刑事责任根据也需要行为人对自己行为引起的危害社会结果具有犯罪心理,包括罪过心理部分和非罪过心理部分。对单独犯罪实施刑罚的可行性要求行为人具有罪过心理即可,而对共同犯罪实施刑罚的可行性,特别是共同过失犯罪,其犯罪心理中非罪过部分才可能存在的故意,对于共同过失犯罪的成立,也即在为共同过失犯罪提供刑事责任根据的方面,具有至关重要的意义。[12]

   

   对于刑罚废除论者,包括死刑废除论者,以及轻刑论者,我们亦有商榷意见。因为着眼于惩罚的刑事责任的追究是没有更好选择的情况下而为之,特别是在造成了无以挽救、不可弥补损害的情况下,我们才对犯罪者实施刑事惩罚,不这么做,就失去了人间的公道和正义,比如,“杀人偿命”是一条亘古的正义观念,即便按照杀人犯的逻辑,一个无辜的人都该死,那么,伤天害理的杀人犯当然更该死。即便是轻刑的观念,也不应当突破罪刑相适应的原则,否则的话,就会纵容犯罪、鼓励犯罪。

   

   (二)理性犯罪刑事责任的根据和非理性犯罪刑事责任的根据

   

   1.理性犯罪的刑事责任根据

   

   人的行为通常都是理智的,因此绝大多数的犯罪属于理性犯罪,刑罚适用的对象也就主要是理性犯罪。理性犯罪的本质是理智罪过,理智罪过是在支配行为人实施犯罪行为的罪过心理中理智居于主导地位的罪过心理。理智罪过包括知、情、意三个方面的因素。理性犯罪刑事责任的根据就在于以理智罪过为主导的犯罪心理。对理性犯罪刑事责任的追究,我们并不陌生,也就是我们一直以来对故意犯罪以及对过于自信过失犯罪刑事责任的追究。

   

   在故意犯罪中,其罪过属于理智与情感相一致的理智罪过,而且理智占据主导地位,因而直接以犯罪人的理智罪过给犯罪行为定性并以理智罪过追究其刑事责任就行。而在过于自信过失的犯罪中,其罪过属于理智与情感相冲突的理智罪过,只是理智占据上风,居于主导地位,所以过于自信过失犯罪刑事责任的根据在理智罪过上,而其情感因素在一定程度上降低或减轻了其刑事责任。比如,醉酒驾驶的情况,驾驶员自恃老司机,经验丰富,技术过关,其情感态度的确是不愿发生交通事故,但不可否认其对发生交通事故存在侥幸心理,也就是包含了放任交通事故的发生。这种心态就是典型的过于自信过失的心理状态,理智与情感相冲突的理智罪过,而且理智占据主导地位,实施了醉酒驾驶的行为。

   

   2.非理性犯罪的刑事责任根据

   

   非理性犯罪的本质是情感罪过,情感罪过是在伴随行为人实施犯罪行为的罪过心理中罪过情感居于主导地位的罪过心理。非理性犯罪的刑事责任就在于以情感罪过为主导的犯罪心理。对于罪过心理中理智与情感并存的犯罪,不考虑情感因素还能牵强附会,但如果罪过心理中只有罪过情感发挥作用的话,如果不考虑情感因素,就不能正确认定犯罪心理及犯罪的性质。这一点,法学家们早有认识。例如,意大利犯罪学家菲利认为意志自由说不能解释为什么过失,尤其是疏忽大意的过失应当负刑事责任。[13]在英美法系,一些法学家也认为,纯属疏忽大意的人的心理状态似乎根本谈不上邪恶,并且可以说未表现出任何报应理论可据以责难之处。[14]

   

   对于罪过情感居于罪过心理主导方面的非理性犯罪的责难在现行主流的责任根据理论体系中是非常牵强附会的。而像“法轮功”这样的非理性犯罪的罪过心理简直无从说明。例如,有的“法轮功”痴迷者伤害他人时,他们甚至自认为是为了把他们“度”到天国去,免得在世间受罪。像“法轮功”这种非理性犯罪,他们不仅认识不到他们的行为有社会危害性,相反,他们甚至还认为自己在做有益于他人的事情。那么,对这种出于“好心”却客观上办了坏事,该如何说明这样的罪过呢?或者按照认识错误来处理,但认识错误却会造成故意不能成立,又能构成什么罪呢?可见,理智责任根据理论对于像“法轮功”这样的非理性犯罪,已经显得无能为力了。反过来,对非理性犯罪只能适用主体意识说予以追责,非理性犯罪刑事责任的根据只能是以情感罪过为主导的犯罪心理。

   

   三、刑事责任的具体根据

   

   具体的犯罪形态各异,它们的刑事责任根据需要具体分析。对犯罪各种形态的刑事责任的分析,可以看到犯罪心理是刑事责任产生的根据和影响刑事责任程度大小的主要因素。

   

   (一)犯罪未完成形态的刑事责任根据

   

   1.预备犯刑事责任的根据

   

   犯罪预备指为了犯罪、准备工具制造条件的行为。犯罪预备行为表露了犯罪意图,却没有犯罪的实行行为。犯罪预备行为本身在多数情况下不具有危害社会的属性,而社会危害性是犯罪的本质属性,所以,片面地看待犯罪预备行为,犯罪预备不是犯罪。那么,不具有社会危害性的预备犯承担刑事责任的根据是什么呢?

   

   对于这个问题,刑法学者提出应当严格限制预备犯的处罚范围,也就是只有严重犯罪的预备行为才应当犯罪化。但是,还是有预备犯的成立,对于这一部分预备行为的处罚的根据仍然需要说明。还有学者提出犯罪预备是在犯罪预备阶段中由于犯罪者意志以外的原因而未遂,如果没有这些原因,犯罪“预备行为”会继续发展至犯罪实行行为,所以应当处罚。[15]但是,犯罪预备作为一种类型化的行为,它们自身多数不具有社会危害性的本质属性,即它不是危害行为,按照客观主义的立场,又怎么可以类型化为犯罪呢?因为犯罪的本质属性是社会危害性。

   

我们认为,第一,犯罪预备只是整个犯罪行为的一个片段,它的性质仍然属于犯罪行为,不能孤立、静止、片面地看待犯罪预备。在老百姓的眼中,只有“犯罪行为”,而没有“犯罪预备行为”,犯罪预备只是犯罪过程中的一个片段,不是作为一种行为而独立存在的;第二,对预备犯追究刑事责任的根据是预备犯罪的主体意识,在这点上,它与犯罪行为完全一样。对预备犯的责任追究,与其说是对犯罪的惩罚,不如说是对犯罪的预防。犯罪预备是一种有预谋的犯罪,是一种理智的犯罪,即这种行为的犯罪心理是一种理智罪过,那么,对犯罪预备追究刑事责任着眼于刑罚的预防效果,而其相对于既遂犯可以从轻、减轻、免除处罚的理由是预备犯罪的实际危害较小,甚至还没有产生实际的危害,因而得以从宽处罚。对犯罪预备适用刑罚不违反主客观相统一的定罪原则,因为犯罪预备是反映犯罪意图的犯罪行为的一部分。

   

   2.未遂犯刑事责任的根据

   

   关于未遂犯承担刑事责任的根据问题,大致有三种理论主张。一是旧派的客观说,二是新派的主观说,三是折中说。客观说认为刑法的目的是为了保护法益,未遂犯虽然没有造成法定的作为构成要件的危害结果,但是它的行为具有发生危害结果的危险性,所以有必要追究其刑事责任,而凡是行为本身不具有危险性的,则不构成犯罪。客观说的缺陷是缩小了刑罚适用的范围,因为它将不能犯排除在犯罪之外。主观说认为未遂犯的行为表征了行为人的危险性格和犯罪意图,因为未遂犯的犯罪意图和既遂犯的犯罪意图是相同的,所以对未遂犯和既遂犯应当处以相同的刑罚。而这样处理的结果不仅扩大了处罚的范围,比如会使迷信犯这样的行为也可入罪;也加重了处罚的程度,比如对预备犯的处罚将等同于既遂犯。折中说认为未遂犯的处罚根据是发生危害结果的危险性和行为人的主观内容。在对未遂犯进行定罪量刑时,认为可以比照既遂犯减轻处罚。然而,在应受惩罚的是犯罪人还是犯罪行为、刑罚着眼于报应还是预防等不可妥协的问题上,折中说自身具有的不可协调的立场显示出折中说的两难处境。

   

   我们认为,犯罪未遂是一种犯罪意图没有得逞的犯罪形态,它的主体意识是包含知、情、意三种因素在内的犯罪心理。对未遂犯罪处罚的根据在于它支配犯罪行为的犯罪心理,对于直接故意犯罪的未遂而言,其犯罪心理就是它的罪过心理。对其追究刑事责任是着眼于刑罚的预防效果,而对其可以从轻减轻处罚的理由是它的罪过心理没有完全实现。因为罪过是行为过程中的心理表现,主观心理也只有通过危害行为的同步表现才能称之为罪过,所以,把主观罪过作为刑罚的根据并不违反主客观相统一原则。

   

   3.中止犯刑事责任的根据

   

   我国刑法第二十四条规定:在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。中止犯存在于直接故意犯罪之中,是直接故意犯罪的一种停止形态。犯罪中止是一种犯罪意图没有完全实现的犯罪形态,它的主体意识也是包含知、情、意三种因素在内的犯罪心理。作为危害结果没有完全实现的犯罪形态,对中止犯追究刑事责任的根据是着眼于刑罚的惩罚效果,也就是惩罚其对社会造成了一定的危害结果。如果没有造成损害的,就应当免除处罚,这是因为中止犯打消了犯意也就没有了预防的必要,而且没有造成损害也就没有惩罚的必要。

   

   (二)犯意提供者的刑事责任根据

   

   1.组织犯、教唆犯刑事责任的根据

   

   我国刑法第二十六条规定:组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。第二十九条规定:教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。这是我国关于组织犯、教唆犯的规定。而组织犯、教唆犯承担刑事责任的根据在理论上还有一些具体问题需要探讨。

   

   (1)组织犯、教唆犯刑事责任主客观相统一的问题。关于组织犯、教唆犯的客观要件问题。因为组织犯、教唆犯没有参与实行行为,那么,他们为什么应当承担实行犯的刑事责任呢?对此,有观点认为,共犯人的行为,包括组织行为、实行行为和其他共犯行为,它们作为一个整体造成了危害结果或者危险状态,其中的每一个共犯行为都是造成危害结果或者危险状态必不可少的原因要素。因此,他们都应当承担刑事责任。[16]我们认为,共同犯罪组织者、教唆者的犯罪意图是由共同犯罪的实行者来实现的,即实行者的实行行为体现了组织犯者、教唆者的犯罪意图,是组织者、教唆者犯罪意图主观见之于客观的东西。犯罪组织者、教唆者的罪过心理是一种理智状态。对组织犯、教唆犯处罚的根据就在于组织者、教唆者实施教唆、组织行为的主体意识。对组织者、教唆者按其所组织、教唆的所有犯罪行为追究其刑事责任的理由,是他们的主体意识(或曰犯罪心理)的范围覆盖了或者支配了所有这些犯罪行为。由此看来,组织犯、教唆犯的主客观是统一的。还要注意,在刑法视野中,不存在独立的组织行为和教唆行为,他们都只是共同犯罪行为的必要组成部分,而没有独立的意义。

   

   (2)实行行为超越组织、教唆范围的情况。实行者超越组织者、教唆者的犯罪意图实施的犯罪行为包括三种情况。第一种是实施了新的犯罪种类。这种实行犯实施的犯罪行为不属于组织者、教唆者的主体意识范围,就与组织者、教唆者无关,不构成共同犯罪。第二种是形成了转化犯。例如,犯盗窃、抢夺、诈骗罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕、或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依据刑法第二百六十九条,构成抢劫罪。这种组织或教唆的犯罪行为转化为毗邻犯罪本属犯罪常情应当预见或者意料之中而放任,应当认为组织者、教唆者对此漠不关心,而漠不关心也是一种主体意识,或者是对此种转化持放任的心理,所以组织者、教唆者应当为此承担责任。第三种是发生了加重结果的情况。教唆犯应为其教唆的罪行、组织犯依法应对集团所有的犯罪的加重结果承担刑事责任,这是因为加重结果的发生虽为组织者、教唆者所未料想,亦为正犯犯罪的经常情况,这里未曾料想的原因即是因为组织者、教唆者对加重结果发生的漠不关心的态度,而且这种漠不关心的罪过情感导致组织者、教唆者没有预见加重结果的发生,所以组织者、教唆者应当为此承担责任。

   

   2.间接正犯刑事责任的根据

   

   间接正犯又称间接实行犯,是指犯罪人把他人利用为犯罪工具而实施自己犯罪意图的情况。利用者与被利用者不成立共同犯罪。它包括以下情况:(1)利用无责任能力人犯罪。例如,甲教唆15岁的乙盗窃,因为乙未到刑事责任年龄,与甲不构成共犯。甲属于实行犯,即正犯(间接正犯)。(2)利用他人过失或不知情的行为犯罪。如,甲医生欲杀害病人丙,将毒针交给不知情的护士乙。乙给丙注射后,致丙死亡。甲医生为间接实行犯,乙视为不知情的工具。间接正犯的特点是间接正犯行为人本身没有实施实行行为,他只提供了犯罪意思。它的这个特点直接表明了间接正犯承担刑事责任的根据在于其主体意识,即间接正犯主观上的犯罪意图,而客观的危害行为等只能作为承担刑事责任的条件。可见,间接正犯承担刑事责任是“犯罪心理是刑事责任根据”的典型形式。

   

   (三)从犯、胁从犯刑事责任的根据

   

   1.从犯刑事责任的根据

   

   我国刑法第二十七条规定,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。从犯是按照共同犯罪人在共同犯罪中作用大小划分出来的共同犯罪的一个类型。对从犯处罚的根据在于支配从犯的主体意识,也就是从犯的犯罪心理。对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚的理由是因为从犯的犯罪心理从属于主犯的犯罪心理,其主观罪过较主犯的主观罪过为轻,所以,无论是着眼于预防还是惩罚,对其用刑都应当较主犯为轻。

   

   2.胁从犯刑事责任的根据

   

   我国刑法第二十八条规定,对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。这是我国刑法对胁从犯的规定。胁从犯是共同犯罪的又一种形式。按照大陆法系三阶层犯罪构成理论,胁从犯承担刑事责任从构成要件该当性、违法性和有责性三个层次的依次考虑,其中有责性包括刑事责任能力、主观上的罪过以及期待可能性三个方面。对胁从犯应当减轻或者免除处罚的理由是期待可能性较小。我们认为,对胁从犯处罚的根据是包括知、情、意三方面因素在内的犯罪心理。对胁从犯应当减轻或免除处罚的理由是其罪过心理中情感因素与理智的抵触,即其理智支配了犯罪行为,但在情感上对危害结果的发生持有抵触情绪。

   

   【作者简介】温建辉,河北邯郸人,天津科技大学法政学院副教授、硕士研究生导师,法学博士后。

   

   [1]张文等:《刑事责任要义》,北京:北京大学出版社,1997年,第23-50页。

   [2]谢勇、温建辉:《罪过理论历史沿革初探》,《河南公安高等专科学校学报》2007年第1期,第27页。

   [3]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社,2003年,第358页。

   [4]《苏维埃刑法论文选译》第3辑,北京:人民出版社,1957年,第10页。

   [5]曹子丹等译:《苏联刑法科学史》,北京:法律出版社,1984年,第48页。

   [6]何秉松:《建立具有中国特色的犯罪构成理论的新体系》,《法学研究》1986年第1期。

   [7]张智慧:《刑事责任通论》,北京:警官教育出版社,1995年,147页。

   [8]温建辉:《共同过失犯罪新解》,《理论探索》2015年第4期,第120页。

   [9]徐立:《刑事责任根据论》,北京:中国法制出版社,2006年,第157页。

   [10]温建辉:《过失危险犯的罪过心理分析》,《法治研究》2013年第2期,第47页。

   [11]温建辉:《犯罪本质新论》,《理论探索》2012年第1期,第135-136页。

   [12]温建辉:《共同过失犯罪新解》,《理论探索》2015年第4期,第120页。

   [13][意]恩里科?菲利:《实证派犯罪学》,郭建安译,北京:中国人民公安大学出版社,1987年,第12页。

   [14][英]H·L·A·哈特:《惩罚与责任》,张志铭、王勇、方蕾译,北京:华夏出版社,1989年,第126页。

   [15]马克昌:《论预备犯》,《河南法学》1984年第1期。

   [16]赵辉:《组织犯刑事责任之探讨》,《中国刑事法杂志》2009年第6期,第23页。

   

   原载《聊城大学学报(社会科学版)》2016年第1期。

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