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论我国检察权的“三层级”结构
来源:网络转摘 作者:封安波 点击:319次 时间:2016-05-31 20:41:52

   关 键 词:宪法  刑事诉讼法  检察权

   

   随着1996年和2012年刑事诉讼法修正案的颁行,我国逐步确立惩罚犯罪与保障人权并重的刑事诉讼理念,可以说,今天的刑事诉讼理念与制度跟1979年刑事诉讼法文本相比,已经发生了深刻的变化。而贯穿于刑事诉讼各个阶段的检察权,其基本制度设计来源于1979年检察院组织法和1982年宪法,具有相当的稳定性与“保守性”,这必然带来变化了的刑事诉讼中的检察权诠释问题。对于检察机关性质和检察权内涵,学界进行了深入的探讨,其理论立足点和分析工具大致可以分为两类:①一是以现行宪法、刑事诉讼法等文本自身的逻辑体系和价值理念为基础,吸收大陆法系检察权理论进行诠释,此乃“合法性”(为主)与“法理性”(为辅)结合的诠释方法;②二是以西方国家(尤其英美法系)检察理论与制度为理论工具,对中国检察理论进行批评与重构,可谓“应然性”与“法理性”的诠释方法。③本文对我国刑事诉讼中检察权问题的分析,拟以《宪法》与《刑事诉讼法》为“合法性”解释的基础,同时尽可能以现代刑事诉讼法治原则为解释路径和解释结果,可谓“合法性”(为基础)与“法理性”(为主)的诠释方法,介乎于以上两种研究方法之间;拟从1982年《宪法》检察权在国家权力体系中的位阶,《刑事诉讼法》中检察权的内容,《宪法》与《刑事诉讼法》交汇之检察权“层级结构”,中国检察权“层级结构”的比较法观察等四个方面展开论述,剖析我国刑事诉讼中检察权的“层级结构”问题。

   

一、1982年《宪法》检察权在国家权力体系中的位阶

   1982年宪法明确了国家机构的两级权力结构,一级为全国人大及其常委会,二级权力则为国务院、中央军事委员会、人民法院、人民检察院。一级权力机关对于二级权力机关有无可置疑的监督权,这是宪法所规定的,也是“议行合一”政治体制的基本原则。同在二级权力结构作为“国家的法律监督机关”的人民检察院与行政机关、审判机关等国家机构的关系,则是一个值得探讨的问题。

   在新中国成立初的《共同纲领》时期,1949年9月中国人民政治协商会议公布的《中华人民共和国中央人民政府组织法》第28条规定:“最高人民检察署对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律,负最高的检察责任。”概括性地规定了检察机关的职权,确立了一般监督之职能,此点与列宁主张的检察机关职能较为接近。随后,依据中华人民共和国中央人民政府组织法制定的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》(第3条)、《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》(第3条)、《各级地方人民检察署组织通则》(第2条)等三部法律文件,大致规定检察机关的职权包括:一般监督权、刑事案件侦查权(检察权)、公诉权、抗诉权(抗议权)、具体监督权(对检察监所之违法措施等的监督)。

   1954年宪法第81条规定:“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权。”再次确立检察机关的一般监督权。1954年《人民检察院组织法》第4条规定:人民检察院的职权,主要有一般监督权、刑事案件的侦查权、公诉权、具体监督权(对侦查活动、审判活动、刑事案件判决的执行等的监督)。但是,1975年宪法第25条规定:“检察机关的职权由各级公安机关行使。”从宪法层面取消了检察机关建制。

   1978宪法恢复了人民检察院建制,第43条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律,行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院,依照法律规定的范围行使检察权。”由此规定了人民检察院的一般检察权,几乎与1954宪法第81条完全相同。

   中国检察体制的模本是苏联1936年宪法。该宪法第113条规定:苏联总检察长对于所有的部和这些部所属的机关,以及每一个公职人员和苏联公民是否严格遵守法律,行使最高检察权。宪法明文规定了苏联总检察长的一般监督权(职权范围)、最高监督权(职权位阶)。因此,苏联的检察权被赋予了最高监督的地位,凌驾于行政机关、审判机关等国家机关之上,只是位于国家最高权力机关之下。④

   综合《中华人民共和国中央人民政府组织法》、1954年宪法、1978年宪法的逻辑结构,比对苏联1936年宪法中检察权的位阶,可以初步看出中国检察权在国家权力体系中的位阶。基于苏联宪法文本同样的逻辑,《共同纲领》时期的《中央人民政府组织法》及三个检察机关组织法确立了检察机关的最高监督权、一般监督权,此时检察机关之权力位阶是略高于行政机关、审判机关等机关,而低于国家权力机关。1954年宪法、1978年宪法没有检察机关“最高的检察责任”之字眼,但是一般检察权行使范围与《共同纲领》时期的法律文件大致相同,检察权略高于被检察对象之逻辑依然存在。

   概括地说,在《共同纲领》、1954年宪法(以及1954年检察院组织法)、1978年宪法文本逻辑之中,检察权基于一般检察权和最高检察权的规定,取得了略高于于行政机关、审判机关等机构的权力位阶。⑤

   上述格局的改变,始自1979年检察院组织法以及承继其基本精神的1982年宪法。1979年检察院组织法作出了两点开创性的规定,一是首次规定人民检察院为“国家的法律监督机关”;二是对人民检察院之职权作了重新界定,取消了包括1978年宪法在内的此前宪法文件,以及检察机关组织法规定的一般监督权。⑥1982年宪法延续1979年检察院组织法基本精神,从宪法层面确认人民检察院之“国家的法律监督机关”性质,取消了检察机关的一般监督权条款。由于1982年宪法的效力加持,1979年检察院组织法对于人民检察院性质与职权规定,不再有合宪性的疑问。

   要准确解释1982年宪法文本关于人民检察院性质、职权的条款,1979年检察院组织法无疑是一个重要的参考标本。1979年检察院组织法及1982年宪法取消了检察机关的一般监督权,这意味着检察机关不再具有略高于同级行政机关的权力位阶。但是,1979年检察院组织法(第5条)关于检察机关职权的条款,依然规定了三种“监督”,分别为:“对于公安机关的侦查活动是否合法,实行监督”“对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督”“对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法,实行监督”。在三种“监督”之中,对“人民法院的审判活动”和“公安机关的侦查活动”“刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动”一视同仁,监督力度和权限几乎是一样的,明显地体现出检察机关略高于同级人民法院的权力位阶。⑦其实此三种监督的规定来自1954年《人民检察院组织法》第4条,1979年人民检察院组织法只是承续了原有的规定而已。

   概而言之,1982宪法(结合1979年检察院组织法基本理念)承继了之前法律文件确立的检察机关略高于审判机关之格局,而放弃了由一般监督权支撑的检察机关略高于行政机关之权力位阶。正如有的学者分析的,“我国宪法和法律进一步确认了检察机关对公安和法院的法律监督地位与权能,这种监督是贯彻于整个诉讼过程的,是单向而不是双向性的。检察机关作为有职责和权力监督法院司法活动的机关(至少在法律上有这种权力),就诉讼监督问题在形式上对于法院形成一种上下位关系。”⑧

   综上可见,1982年宪法文本,结合1979年检察院组织法规定的国家权力体系,在刑事诉讼领域呈现出“三位阶”结构:全国人大及常委会无疑是第一位阶,行使国家立法权(法律制定权)和部分重大事项权(法律执行权);人民检察院的法律监督权可视为第二位阶,仅次于国家权力机关职权;刑事诉讼领域的“法律执行权”则由公安机关、检察机关、审判机关、监狱等实施,一概处于人民检察院的法律监督权之范围,这可谓第三位阶。⑨(如图2所示)

   

二、《刑事诉讼法》的检察权内容

   《刑事诉讼法》清晰地规定了刑事诉讼方面的检察院职权。现行刑事诉讼法第3条规定:“检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。”此条规定自1996年刑事诉讼法修正,沿用至今。

   同时,1979年人民检察院组织法和检察官法对于检察机关或者检察官职权的规定,可以作为解释刑事诉讼中检察机关职权的参考。1979年检察院组织法第5条规定(迄今该条一直适用):“各级人民检察院行使下列职权:(一)对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权。(二)对于直接受理的刑事案件,进行侦查。(三)对于公安机关侦查的案件,进行审查,决定是否逮捕、起诉或者免予起诉;对于公安机关的侦查活动是否合法,实行监督。(四)对于刑事案件提起公诉,支持公诉;对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督。(五)对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法,实行监督。”

   刑事诉讼法规定的检察机关职权中“批准逮捕”“检察机关直接受理的案件的侦查”“提起公诉”三项皆可找到对应的规定,而刑事诉讼法中检察机关职权的“检察”之内容,基于字面意思和逻辑关系之考量,只能是检察院组织法中的“监督”事项,即“对于公安机关的侦查活动是否合法”“对于人民法院的审判活动是否合法”“对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法”,检察机关“实行监督”。因此,“检察”即是“法律监督”。⑩

   结合人民检察院组织法的规定,刑事诉讼法规定的检察机关职权亦可以归纳为法律监督(“检察”)、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉等四大类。此种划分方式,明确了“检察”之内涵,“法律监督”被视为一种具体的权项。此种逻辑也得到《检察官法》的呼应,《检察官法》第6条规定:“检察官的职责:(一)依法进行法律监督工作;(二)代表国家进行公诉;(三)对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查;(四)法律规定的其他职责。”检察官法也是采用“法律监督”的狭义,和提起公诉、侦查等权项并列。

   综上所述,在刑事诉讼中,检察权(检察机关职权)主要内容包括法律监督(“检察”)、(11)批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉等四项。

   在中国法律文本中,检察机关的“法律监督”区分为广义和狭义。多数情形是狭义的,如检察院组织法第5条检察机关职权的“监督”、检察官法第6条检察官职责的“法律监督”;少数情形,如宪法规定检察机关为“国家的法律监督机关”之“法律监督”,只能是广义的,此点意味着检察机关的所有职权都带有“法律监督”性质。正如有学者指出,中国检察机关的“法律监督概括了各项检察职能,实现了检察职能的一元化”(12)。刑事诉讼法规定的检察权四类权项皆有“法律监督性质”。“检察”(“法律监督”)直接执行法律监督职能,其他三大类权项则是间接体现法律监督职能。而刑事诉讼法第8条的“法律监督”既可以作宪法文本式解释,也可以理解为狭义的,即是具体的“监督”,要比其他职权位阶更高一点。

   

三、《宪法》与《刑事诉讼法》交汇之检察权“层级结构”

   如前所述,1982年宪法(结合检察院组织法)在刑事诉讼领域构建了“三位阶”的国家权力体系,检察机关职权一分为二:即第二位阶之(狭义)法律监督权和第三位阶之以公诉权为中心的“法律执行权”。就检察权内容分析,检察机关的(狭义)法律监督权处于较高的位阶,法院审判权以及其他机关(包括公安机关、监狱等)在刑事诉讼中的职权一概处于人民检察院法律监督之下,故“法律监督”权(即刑事诉讼法第3条规定检察机关职权之“检察”)可视为检察权第Ⅰ层级。根据刑事诉讼阶段及各机关的法定职权,检察机关“法律监督”可分解为四方面:立案监督、侦查监督、审判监督、执行监督。法律监督权最根本特点是检察机关单向地向有关机关提出建议、纠正意见、纠正等,施加相当的影响力,其权力位阶略微高于对方职权。如果以人民法院审判权为参照点,检察院法律监督权处于略微高于法院审判权的位阶。

   刑事诉讼法第3条规定的检察机关其他三项职权中,“批准逮捕”“检察机关直接受理的案件的侦查”等两类权项是与法院审判权平行的权项,可视为检察权第Ⅱ层级。对于检察机关“批准逮捕”权项,不少教科书认为这是对公安机关的侦查监督,(13)将此权项视为较广义的法律监督(此处是侦查监督)应该说是有道理的。本文将“批准逮捕”从“法律监督”(“检察”)职权排除,是基于两方面的理由:一是刑事诉讼法第3条规定的检察机关职权之逻辑关系,“检察”(前面已论证等同于“法律监督”)与“批准逮捕”权项是并列关系,非包含关系;二是本文所用的“狭义法律监督”范围更窄,限于检察机关基于相对超然的角色,对其他机关已决定事项的审核,一定程度上可以说(其他机关)“第一次决定”的(检察机关)“再决定”“再审核”,审查批捕是检察机关“第一次决定”,自然难以归属狭义的法律监督权。

   相对于其他检察权权项,“提起公诉”之内容则较为复杂,“提起公诉”的权力项,可以分解为审查起诉决定是否公诉、人民检察院派员出庭行使公诉权等项。审查起诉决定是否公诉是与法院审判权并行的权力项,可以划分为检察权的第Ⅱ层级;人民检察院派员出庭行使公诉权,出于尊重法官诉讼指挥权的需要,以及控辩平等的刑事辩护原则要求出庭检察官地位类似于“当事人”(被告相当),此类出庭行使公诉权应该是低于法院审判权,可界定为检察权的第Ⅲ层级。

   如此分析,以人民法院审判权为参照,人民检察院职权可界定为“三层级”结构,即第Ⅰ层级:法律监督权或称为“检察”之权(诉讼监督权);第Ⅱ层级:批准逮捕权、直接受理案件的侦查权、审查起诉决定是否公诉等;第Ⅲ层级:派员出庭行使公诉权等。上述分别是略高于、等于、略低于人民法院审判权的权力位阶。(如图2所示)结合宪法和刑事诉讼法文本,刑事诉讼中检察权亦可以分为两类:第一类为“法律监督”,单向地“监督”公安机关、法院、监狱等部门的职权;第二类则是与其他公安司法机关“分工负责、互相配合、互相制约”的办理刑事案件的职权。(14)第一类是检察权的第Ⅰ层级,第二类则包括检察权的第Ⅱ层级和第Ⅲ层级。联系宪法关于刑事诉讼领域的国家权力位阶,第一类是检察机关的“法律监督权”,第二类是检察机关在刑事诉讼中的“法律执行权”。此种逻辑可由刑事诉讼法第7条和第8条佐证。刑事诉讼法第7条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”第8条规定:“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”第7条和第8条同为刑事诉讼法“基本原则”,上下行文的顺序关系、两类权项的内在分野,可以支持此种检察权“两分法”的法律解释。

   刑事诉讼中检察权“三层级”结构是中国宪法和刑事诉讼法文本的内在逻辑,由于三种“层级”权力同时赋予检察机关,法律文本出现了一定的紊乱,主要体现在“法律监督”(“检察”)本身的内涵及边界不甚清晰,“法律监督”观念带动了检察权其他层级职权的不合理“肥大”。

   检察机关抗诉权之法律设计是职权膨胀的一个典型。刑事诉讼法规定了两种“抗诉”,即“第二审程序”的抗诉和“审判监督程序”的抗诉,此两种“抗诉”在不同的诉讼阶段,其性质与功能应有所区分。“第二审程序”的抗诉,是针对检察机关“认为”本级人民法院“确有错误”的未生效的第一审裁判,从法理方面看是类似“一造当事人”权利,是公诉权的延续,可与被告人一方的上诉权相对应,不该属于狭义的“法律监督”。“审判监督程序”的抗诉则是典型的法律监督权,同行政案件、民事案件的检察机关“抗诉”具有相同的法理,此时检察机关已不是类似“一方当事人”之身份,而是“法律守护者”之角色。如此看来,“审判监督程序”的抗诉属于“法律监督”(“检察”)类,属于检察权第Ⅰ层级;“第二审程序”的抗诉应该归属到“提起公诉”权项类,属于检察权第Ⅲ层级。“第二审程序”的检察机关抗诉权是一审、二审通常程序之内容,控辩平等乃是现代型审判程序根本原则,为了维护实质意义的控辩平等,西方许多国家对检察机关上诉权(抗诉权)进行了一定的限制,相对地被告人一方的上诉权就会扩大一些;而中国刑事诉讼法对检察机关抗诉权进行了“逆向性倾斜”规定,主要体现在二审法院审理检察机关抗诉案件必须开庭,审理上诉案件只有在被告人判处死刑等特定情形才开庭(刑事诉讼法第223条)。刑事诉讼法对“第二审程序”检察机关抗诉之倾斜性规定,完全是检察机关“法律监督权”影响之结果,“法律监督”观念使得本应同于被告人一方上诉权的检察机关抗诉权膨胀而“异化”,从而带有了相当的“法律监督”色彩。

   

四、中国检察权“层级结构”的比较观察

   中国宪法与刑事诉讼法文本蕴含着检察权的“层级结构”,这是一种具有鲜明中国特色的法律制度安排,置于各国尤其欧洲大陆国家和地区检察制度比较的视野,更能展示出中国检察权的特质,也能凸显出今后中国检察权改革可能的方向。

   (一)检察权第Ⅰ层级法律监督权的分析

   法律监督权的行使对象无疑是刑事诉讼领域“法律执行权”,即侦查机关(包括检察机关自侦部门)、审判机关、执行机关等三大类职权。其实世界多数国家和地区检察机关对于侦查机关、执行机关有监督权,这是刑事诉讼法的通例;差异点在于检察机关对于法院审判权的监督。检察机关对错误的法院裁判提起抗诉(上诉),从而引起二审或再审,这是许多国家检察机关对法院审判结果提起异议的途径;(15)刑事诉讼法除了规定了两种检察机关“抗诉”外,还规定检察机关对法院审判程序(活动)的直接监督,这在世界上主要国家的刑事诉讼法文本中是少见的。1979年《刑事诉讼法》第112条规定:“出庭的检察人员发现审判活动有违法情况,有权向法庭提出纠正意见。”此时“法律监督”之权是相对法院审判权略高一级的权力配置。与1979年检察院组织法规定的检察权位阶略高于审判权的有关条款高度吻合。1996年《刑事诉讼法》该条修改为:“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序,有权向人民法院提出纠正意见。”(1996年刑诉法第169条,2012年刑诉法第203条,未改动)1996年刑事诉讼法修正之后,检察机关对法院审判的直接监督由“审判活动有违法情况”改为“人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序”,监督范围排除了法院审判的实体性问题,仅保留诉讼程序问题;同时行使监督权主体由“出庭的检察人员”改为“人民检察院”,此即意味着1979年刑事诉讼法设计的(出庭的检察人员)当庭监督改为(人民检察院名义)事后监督。显而易见,对“人民法院的审判活动是否合法”(人民检察院组织法第5条关于检察院职权的用语)的直接监督,从1979年刑诉法到1996年刑诉法修正案,人民检察院“法律监督权”出现弱化之势。

   与其他国家和地区比较,当前中国大陆检察权的特色还在于检察机关的“国家的法律监督机关”之性质,“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”(刑事诉讼法第8条)是中国刑事诉讼法“基本原则”,这是世界上绝大多数国家所没有的。(16)同时要注意的是,这些刑诉法原则的侧重点在今天的中国已经发生重大变化:一方面,人民检察院弱化了对法院审判活动的直接监督,陈兴良教授所说的检察官(检察机关)成为“法官之上的法官”(17)现象正在减少;另一方面,检察机关强化了对侦查机关、执行机关的法律监督,如2012年刑诉法修正案增加了检察院对强制措施及侦查措施违法情形的监督、对暂予监外执行的监督等。

   (二)检察权第Ⅱ层级职权分析

   对于检察权第Ⅰ层级权项,中国检察机关行使的对直接受理案件的侦查权以及审查起诉决定是否公诉等职权,与世界多数国家检察机关基本相同。而差异较大的,在于中国检察机关的“批准逮捕”职权以及围绕逮捕问题的相关职权。

   中国检察机关在未决羁押问题上的权限主要体现在逮捕的批准权以及“羁押必要性”的审查建议权。从法理上讲,“批捕权已经成为国家司法权的重要组成部分,应该具有高度的公正性和权威性”;故“批捕权应该赋予法院而不能由其它任何机关行使”。(18)批捕权是其他国家典型的司法审查权,而中国的批捕权则是由检察机关行使,自然归属检察权。中国的未决羁押(即逮捕)是公安机关、检察机关、审判机关分权负责,检察机关、法院、公安机关分别有逮捕的批准权、决定权和执行权,而检察机关由于其法律监督机关身份处于中心地位。刑事诉讼法第93条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”此可谓“羁押必要性”的审查建议权,是逮捕自然衍生的权项。特别值得注意的是,此处的“有关机关”包括公安机关、检察机关以及法院,也就是说法院的“逮捕决定权”,亦在检察机关的“审查建议权”之下。此项“羁押的必要性”之“审查”和“建议”一定程度上可以视为“法律监督权”,依据本文的论述逻辑,无法归类于检察权第Ⅱ层级,而当属于检察权第I层级。多数国家的未决羁押是以法院司法审查权为主轴的,而中国的未决羁押是以检察机关为中心的,此时检察官(检察机关)的“法官之前的法官”(19)角色是最具“中国特色”的,因为它不仅行使了西方国家预审法官(侦查法官)的司法裁判权,而且真正法官(逮捕决定权)亦在其职权(羁押必要性的审查权)位阶之下。

   (三)检察权第Ⅲ层级职权分析

   在检察权第Ⅲ层级职权中,派员出庭行使公诉权之权项,经过1996年刑事诉讼法对庭审方式的改革,已经与大陆法系国家相差不大。刑事诉讼法对于检察人员行使的公诉权与被告人一方的辩护权基本一视同仁,控辩平等原则得以很好地展现,公诉人和辩护人在讯问(发问)被告人(第186条)、对证人证言和鉴定意见的异议(第187条)、对证人或鉴定人发问(第189条)、法庭质证(第190条)、法庭辩论(第193条)等方面,拥有大致相同的权利(力)。派员出庭行使的公诉权和被告人一方的辩护权一样,完全处于法庭指挥权之下,符合了审判权之权威性的基础要求。

   中国宪法和刑事诉讼法文本存在着检察权的“三层级”结构,这种层级结构是与中国人大制度之下“层级化权力”逻辑相一致的,成为中国检察权形式方面的显著特征。中国检察权的“层级”及其内容是以1982年宪法精神为指引的,随着宪法修正案以及刑事诉讼法修正案的颁行,刑事诉讼之中的检察权在保持“三层级结构”之宏观形式下,有关法条已经发生了可喜的变化,新的法制理念开始嵌入中国检察权之中。如审查批准逮捕问题,2012年刑事诉讼法修正案新增加的第86条规定:“人民检察院审查批准逮捕,可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的,应当讯问犯罪嫌疑人:……(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;……辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。”犯罪嫌疑人的意见陈述权和律师专业性的辩护权有了切实的法律保障,有利于批准逮捕程序中“诉讼构造”的形成,使此际的检察权行使具备“司法权”的形式特征,更好地保障了嫌疑人的诉讼权利。

   在新一轮司法体制改革的背景下,展望中国检察权的发展方向,必然是沿着刑事诉讼法治原则前行:第I层级的对法院审判之法律监督权不断弱化、虚化;第Ⅱ层级的批捕权逐步具备“司法权”特征,其行使由“行政构造”走向“诉讼构造”;第Ⅲ层级的公诉权种类逐步同被告人一方诉讼权利平等,同属于“刑事诉权”。由于中国检察权“三层级”结构是以1982年宪法为根据的,在目前法制环境不具备根本修改的条件,因此较为现实的做法为:一是以刑事诉讼法修正案的“修法”方式,强化侦查起诉阶段的律师辩护权,如前述2012年刑诉法修正案规定审查批准逮捕应当听取辩护律师意见,以期“诉讼构造”贯穿刑事诉讼的各个阶段;二是以刑事诉讼法理的“释法”方式,参照大陆法系国家检察权理念解释、践行我国刑事司法的检察权职能。(20)

   

   ①还有一种情形即用前苏联检察权理论来诠释中国检察权的研究方法,随着1996年、2012年刑事诉讼法修正案的颁行,已经式微。

   ②此种研究方法以检察机关系统的学者型官员或研究者为主,朱孝清是此种研究方法的代表人物。他先后发表了《中国检察制度的几个问题》(《中国法学》2007年第2期)、《充满生机和活力的中国特色社会主义检察制度》(《中国法学》2008年第5期)、《检察的内涵及其启示》(《法学研究》2010年第2期)等,论证了中国检察制度的“科学性”“优越性”,这其实是一种“合法性”解释;同时在回应学者对中国检察权的质疑时,大量引用大陆法系检察权理论来解释中国检察权,可谓“法理性”解释。

   ③此类研究方法为数众多,陈瑞华、陈卫东是对中国检察权提出批评和重构意见的代表性人物。陈瑞华教授认为,让承担着刑事追诉甚至刑事侦查职能的检察机关,去监督和保证国家法律的统一实施,并在其他国家机构违反法律时作出纠正,这带有一定的“乌托邦”的意味,构成了一种制度上的“神话”;另一方面,检察机关的法律监督地位,还对司法裁判的独立性和控辩双方的对等性造成消极的影响。所以,他主张“法律监督应当逐渐淡化并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围”。参见陈瑞华:《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》,《法学研究》2000年第5期。陈卫东教授主张取消检察机关的“法律监督者”身份,依照检察权本质上表现为公诉权,检察机关是公诉机关的思路,重构我国的刑事司法制度。参见陈卫东:《我国检察权的反思与重构——以公诉权为核心的分析》,《法学研究》2002年第2期。

   ④参见谢佑平等:《中国检察监督的政治性与司法性研究》,中国检察出版社2010年版,第296页。

   ⑤从《共同纲领》和五四宪法时期检察机关组织法可明确推导出检察权略高于审判权,而1978年宪法文本未明言此点。

   ⑥这两点本应是宪法规定之内容,却首先出现于检察院组织法,考虑1978年宪法是过渡性宪法,时值改革开放初期,1979年检察院组织法之“僭越”还是可以理解的。

   ⑦严格地说,检察机关只有在行使狭义的法律监督权(检察院组织法规定的“对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督”)时,才体现出略高于法院的权力位阶;也就是说,只有检察机关的狭义“监督”权才略高于法院审判权,检察机关的其他权项并非如此。

   ⑧龙宗智:《检察官该不该起立——对庭审仪式的一种思考》,《法学》1997年第3期,第44页。陈瑞华亦有相似论述,他认为:“中国宪法和检察院组织法所确立的检察机关的法律监督地位,则决定了检察机关有权对法院的审判活动实施法律监督,它所行使的司法权不仅十分重要,甚至还略微高于法院所行使的审判权。”陈瑞华:《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》,《法学研究》2000年第5期,第53页。

   ⑨国家权力划分为法律制定权和法律执行权,17世纪英国思想家洛克有早期的论述。他将国家权力分为立法权、执行权和对外权三种,其中对外权面对的是“自然状态”的国际环境,“远不能为早先规定的、经常有效的明文法所指导”;执行权则是“一个经常存在的权力”,“在社会内部对其一切成员执行社会的国内法”。参见[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第90-91页。在洛克的权力体系中,立法权是法律制定权,而对外权和执行权则是法律执行权;就国内法视角,立法权依然是法律制定权,执行权作为法律执行权,包括现代意义的行政权和司法权。在“议行合一”的社会主义政治体制,“议”大致对应法律制定权,“行”可视为法律执行权,在1936年苏联宪法等社会主义法律文件,检察机关的“法律监督权”横切人最高国家权力机关的“议”(法律制定权)和其他国家机关的“行”(法律执行权)之间,形成一种不同于西方国家横向“三权分立”的纵向“三权层级”结构,即最高国家权力机关的“议”(法律制定权)、检察机关的“法律监督权”,其他国家机关的“行”(法律执行权),此可谓列宁检察监督思想的具体化、法律化。

   ⑩1979年《刑事诉讼法》第3条规定:“批准逮捕和检察(包括侦查)、提起公诉,由人民检察院负责。”简要地概括,1979年刑事诉讼法检察院职权的“检察”内涵,包括法律监督和侦查两大项;而1996年刑事诉讼法检察院职权的“检察”内涵,只有“法律监督”一项,侦查已成为独立的权项。1996年刑事诉讼法检察院职权条款适用至今。

   (11)此处将“检察”之内涵等价于“法律监督(狭义)”,是基于《刑事诉讼法》文本的逻辑,可谓法教义学的解释。脱离具体法律文本语境可能有不同解释,如傅宽芝认为“检察”和“法律监督”两者不能等同。检察是指人民检察院依法对认为可能发生的违法犯罪行为进行的详细查验,以发现犯罪并进而使犯罪受到追诉的刑事诉讼活动。检察权是实施这种职能的所有权力的总称。而法律监督是指人民检察院依法对于特定国家机关执行法律行为是否违法进行察看,并进而督促违法者纠正违法行为所进行的活动。法律监督权,则是履行这类职能的所有权力的总称。检察与法律监督应该同为人民检察院的职能。参见傅宽芝:《人民检察院的检察与法律监督》,《人民检察》2008年第17期。

   (12)王桂五:《略论检察官的法律属性》,《人民检察》1989年第9期,孙谦、刘宪权主编:《检察论丛》(第1卷),法律出版社2000年版,第128页。

   (13)如陈光中教授认为“检察机关对于公安机关侦查活动的监督主要表现在审查批捕、监督逮捕执行、审查起诉等方面”(陈光中主编:《刑事诉讼法》第4版,北京大学出版社2012年版,第99页);孙长永认为人民检察院审查公安机关移送的批捕或起诉的案件,是“侦查结果监督”(参见孙长永主编:《刑事诉讼法学》,法律出版社2012年版,第88页)。

   (14)韩大元教授认为,《宪法》第135条确立的人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件“分工负责、互相配合、互相制约”的十二字原则(《刑事诉讼法》第7条也如此规定)不能仅局限于刑事诉讼,应当作更广泛意义上的理解。《民事诉讼法》第14条规定“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”,《行政诉讼法》第10条规定“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”,这些都是对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位的落实。人民检察院与人民法院的关系在民事诉讼和行政诉讼中与刑事诉讼中大致相同,十二字的原则适用于民事诉讼和行政诉讼有其合理性,具有合宪性基础。参见韩大元:《检察机关性质的宪法文本分析》,《国家检察官学院学报》2005年第3期,第10-11页。

   (15)此时中国检察机关的“抗诉”,部分学者解释为“法律监督”;在其他法治国家,检察权“监督”司法权,这在逻辑上是说不通的,因为“法官除了法律就没有别的上司”,而“法律是至上的”。

   (16)当今世界各国中,只有中国以及俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯等独联体国家的检察机关被规定为法律监督机关,这些国家的检察机关除有一般意义的检察权外,还有广泛的法律监督权。参见石少侠:《检察权研究——侧重于刑事司法的思考》,孙谦主编:《检察论丛》(第11卷),法律出版社2006年版,第8页。新的俄罗斯立法保留了检察机关之法律监督机关的定位,同时取消了苏联时期检察机关对法院审判的法律监督权。现行《俄罗斯联邦检察院组织法》第21条规定,检察机关“执法监督的对象”为:俄罗斯联邦领域内联邦各部、国家委员会、公务部门与其他联邦执行权力机关、俄罗斯联邦各主体国家权力执行机关与代议(立法)机关、地方自治机关、军事管理机关、检查机关及其职务人员,以及商业性与非商业性组织管理机构与其负责人员遵守俄罗斯联邦宪法与执行现行法律的状况;前款中上述机关与公职人员发布的法令是否具有合法性。审判机关被明确地排除“检察监督”之范围,此点是中俄检察机关法律监督权差别之所在。参见赵路译:《俄罗斯联邦检察院组织法》,《中国刑事法杂志》2010年第5期,第116页。

   (17)“由于刑事诉讼法的专门授权性规定,检察官对于庭审活动享有引人注目的法律监督权,并且这种法律监督权是独立于公诉职能的。由此,在一定意义上说,检察官就成为‘法官之上的法官’”。陈兴良:《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”——刑事法治视野中的检察权》,陈兴良:《当代中国刑法新境域》(第2版),中国人民大学出版社2007年版,第141页。

   (18)郝银钟:《论批捕权与司法公正》,《中国人民大学学报》1998年第6期,第65页。

   (19)陈兴良教授认为,检察官不仅要有对侦查活动的行政控制权,更为重要的是,检察官还应当具有对侦查活动的司法控制权,只有在此意义上,检察官才能成为“法官之前的法官”。参见陈兴良:《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”——刑事法治视野中的检察权》,陈兴良:《当代中国刑法新境域》(第2版),中国人民大学出版社2007年版,第148页。

   (20)德沃金指出:“法律是一种阐释性的概念”([美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第364页);同时他还主张对法律的“整体性”诠释方法。随着1996年、2012年刑事诉讼法修正案的颁行,刑诉法文本的检察权日益成为传统社会主义检察理念与现代诉讼规则的组合,有关法律设计(理念与体系)之“整体性”已发生重大改变,故对中国检察权的“阐释”应尽可能以现代刑事诉讼法理为基本方法。

   

   参考文献:

   [1][英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版。

   [2][美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1995年版。

   [3]储槐植:《刑事一体化与关系刑法学》,北京大学出版社1997年版。

   [4][德]罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版。

   [5][德]魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版。

   [6]陈兴良:《当代中国刑法新境域》(第2版),中国人民大学出版社2007年版。

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