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裁判文书“说理难”的现实语境与制度理性
来源:网络转摘 作者:庄绪龙 点击:26356次 时间:2016-05-31 20:51:06

   关 键 词:裁判文书说理  司法样态  认识误区  现实语境  制度理性

   

   党的十八届三中全会报告提出了“增强法律文书说理性,推动公开法院生效裁判文书”要求,最高人民法院颁布的“四五改革纲要”也专门在“健全审判权力运行机制”部分对于裁判文书说理做了进一步细化安排,提出了一系列改革举措。在目的论和功能论角度,强化裁判文书说理,是深化司法公开的必由之路,在国家司法权运行更趋理性的同时,也必将强化对诉讼当事人合法权益的保障,最大限度地实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的司法目标。①长期以来,在我国司法实践中,不管是民事案件还是刑事案件抑或行政案件的裁判文书,裁判说理一直存在欠缺,饱受学界诟病。然而,对于这个常说常新、老生常谈的问题,大量的研究成果并未有效转化为刚性约束,关于裁判文书说理的学术研究逐渐陷入一种自说自话的境地,不得不引起注意。针对我国司法实践中裁判文书“说理难”的基本事实,在系统分析当前学术界相关研究的基础上,本文拟对此问题进行全面反思。

   

一、裁判文书说理不足的司法样态归纳

   裁判文书说理能够最大限度地保证当事人对司法决策过程的实质性参与,在本质上是法治社会发展的内在需求促使其由合理性向制度合法性转换的需求,对判决书进行说理既是权力公开化策略的一种昭示,也是司法职能转化的内在要求。②一直以来,我国的司法裁判文书说理不全、说理不透甚至干脆不说理的现象大量存在。③有学者早在十几年前就系统地总结了刑事判决书说理的问题:一是缺乏对证据的分析论证;二是缺乏对控辩双方在事实问题上不同看法的分析辩驳;三是缺乏法官心证形成推理过程;四是在总结性说理裁决部分,重视认定,忽视说理,因而造成分析不透、说理不足,削弱了判决的公信力与说服力。④事实上,上述批评即便在当前,也是基本符合司法实践现状的。经过系统归纳,笔者认为当前我国司法实践中的裁判文书说理主要存在以下4类“症状性”类型的困境。

   (一)抽象概括型

   在本质上,这种类型的裁判文书,基本上是不说理的。其文书结构的主要特征为“证据罗列→抽象概括→定性定量”,而且证据罗列部分占比较大。有学者认为,目前的刑事判决书,对说理——“本院认为”部分的阐述过于简单:大量判决书90%以上的内容是罗列证据,不到10%的部分在分析定案理由。⑤当然,证据罗列是所有刑事裁判文书的必要组成部分,但其本身并不等同于文书说理。遗憾的是,实践中有相当部分文书在证据罗列之后,没有将证据反映出来的事实以及法律关系分析等客观内容纳入规范的论证分析,仅仅经由诸如“综合本案全部证据和事实”“根据罪责刑相适应的原则”等抽象概括式表述,就径自对案件事实作出定性和定量。比较典型且需要格外注意的是,“综合本案全部证据和事实”“根据罪责刑相适应的原则”等抽象概括式表述的裁判文书说理应用,在死刑和死缓的量刑选择中尤为明显。应该说,生与死之间的距离与价值对于作为个体的人来讲,其意义不容置疑。但是,即便在这样重要的司法判决中,生死之间的选择与裁量,在很大程度上取决于法官的自我感觉而非规范解释,充斥着模糊、抽象的不良印象。对此,有学者表达出担忧的观点,“令人不堪之处,倒不仅仅是那些死刑圈里被告的个人命运,更在于这种决定生命去留的方式是一种缺乏明确性操作规则的方式,一种制度化程度较低的方式”。⑥

   (二)照本宣科型

   该种类型的文书,在“经审理查明”之后,往往按照刑法规定的罪状表述,在未经事实评述与性质分析前,就径自套用《刑法》的条文乃至直接定性。比如,《刑法》第277条关于妨害公务罪的罪状表述为“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”,而司法实践中文书的表述往往就是“某某以暴力方法阻碍国家机关工作人员执行职务,其行为已构成妨害公务罪”。对比妨害公务罪的罪状界定,裁判文书说理的表述显然存在照本宣科的嫌疑。事实上,刑法条文的罪状表述是经验类型与事实评价的最大约同,在具体的个案认定中,是否能够达到个案事实与罪状描述高度契合与匹配,当然需要法院在文书中进行解释与说理。以妨害公务罪为例,该罪罪状中的“暴力、威胁”,在性质与程度如何认定,与抢劫、强奸以及敲诈勒索等罪名中暴力、威胁的标准差异与评价选择,需要法官在具体的个案事实中进行充分解释与说明。换言之,在文书说理中简单按照条文罪状描述而“比附”,缺乏个案事实基础上的逻辑分析与理论论证,显然不够。

   (三)逻辑混乱型

   在理论通说的范围内准确认定行为的性质,是裁判文书说理的职责所在。被告人的犯罪行为往往并非单一构成,刑法理论上的竞合现象大量存在,同一事实评价出现两种以上的观点,裁判文书理当作出回应。比如,在某法院审理的一起行为人使用其持有的枪支杀人的案件中,“本院认为”部分只有一句话:被告人向某违反国家枪支管理规定持有枪支,又用该枪支故意非法剥夺他人生命,致一人死亡,其行为分别构成故意杀人罪和非法持有枪支罪(事实上,其行为分别构成非法持有枪支罪和故意杀人罪),应当数罪并罚。在此案件中,行为人使用枪支杀人的行为,在刑法理论上是否应当与非法持有枪支罪数罪并罚,需要结合牵连犯的理论进行分析认定。即便行为人不构成牵连犯,也需要在文书中予以简单论述提及,尽量避免因为说理不到位引起理论上的质疑。再比如,在一起关于被告人自杀是否成立自首的问题,控辩双方存在争议。该案裁判文书中的“本院认为”部分这样解释:被告人王某主观上没有接受司法机关处置的意思,客观上选择了自杀的方式逃避制裁。故其行为不符合自首的构成要件,该辩护意见不能成立。客观分析,对于辩方提出的“自杀应当认定为自首”的观点,该裁判文书没有从自首的构成要件进行逻辑铺垫,再在此基础上与自杀行为进行比照,进而得出“自杀不是自首”的结论,而是以非规范的语言表述方式,毫无逻辑的认为“没有接受司法机关处置的意思,客观上选择了自杀的方式逃避制裁”不属于自首的范畴,显然缺乏逻辑意识。

   (四)简单粗暴型

   对于控辩双方事实分析和观点的评价与取舍是刑事裁判文书说理的重点内容。然而,司法实践中,对于控方的指控,裁判文书大多先用一两句话说明被告人的行为符合某罪的构成要件,如上述关于妨害公务罪中照本宣科式的简单“比附”,然后就说公诉机关的指控成立;而对被告人与辩护人关于事实、证据、定性的辩解以及从轻量刑的请求,裁判文书往往以被告人及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律支持而不予采纳。⑦但是,不得不承认的是,在某些案件中,辩护人洋洋洒洒的辩护意见,不乏对案件事实、证据效力、罪质规定性与罪量评价的客观、中肯意见,然而在裁判文书往往被简单否定,说理不透甚至不说理虽然存在诸多缘由的羁绊,但至少在裁判文书这一最终的形式上凸显了司法权力傲慢的色彩。

   

二、当前关于裁判文书说理文献研究中的认识误区

   学界和司法实务界对于裁判文书说理进行了卓有成效的研究。但是,经由系统的归纳、回顾现有研究成果,可能存在以下认识误区。

   (一)问题意识复杂,中心问题不明确

   现有的文献研究对于裁判文书说理的各个角度、各个层面均进行了研究。在文书说理的内容上,提出了事理、法理、情理、文理交互并用的观点;在文书说理的机制的问题上,提出了激励机制、评估机制和责任机制建构的意见;在文书说理制度建设视域,提出了司法体制改革、诉讼模式优化的主张;在文书说理的司法环境层面,表达了对法治传统缺失、诉讼文化薄弱、公民社会养成缓慢的担忧;在文书说理条件的问题上,指出了司法资源匮乏、受众接受能力复杂的困境。⑧不可否认,裁判文书说理并非法官个人就能完全主导,其中牵涉制度、机制、文化等诸多缘由要素。因而,研究裁判文书说理自然就要阐述与裁判文书说理密切相关的司法制度、审判权运行机制、司法文化、社会环境等问题,这是可以理解的。但是,在当前我国裁判文书说理不足的问题上,“司法制度、司法文化、社会环境”的问题是真正需要迫切解决的问题吗?事实上,制度、环境或者条件的问题,要么已成既定,要么变革成本较高、阻力较大,要么在短期内难有实质性改变。⑨因而,视野宽阔、叙事宏大的“司法制度、司法文化、社会环境”变革路径,虽说是裁判文书说理之根本,但在当前强化裁判文书说理的改革中却是鞭长莫及。

   (二)惯性思维束缚,言必称“两化”

   在裁判文书说理问题的分析中,有一种观点比较典型:裁判文书说理不足与司法地方化、司法行政化存在重要关联,司法地方化、司法行政化的土壤不根除,裁判文书就难以真正说理。⑩上述观点道理肯定是有,但是否必然、绝对?笔者认为,并不必然和绝对,换言之,裁判文书说理不足与司法地方化、行政化之间没有必然的因果关系。当然,不能否认司法地方化与行政化的确与司法本身的运行规律相悖,必将成为当前司法改革的重点领域。但是,单就裁判文书说理而言,司法地方化与行政化的影响到底几何,则是需要正本清源的问题:不管案件最终的裁判结果是否受到法律规范之外因素的影响,裁判文书的撰写总是由法官完成,如如何将最终的裁判结论在裁判文书中充分解释、提供依据,与裁判结论是否公正、裁判过程是否背离司法规律并非同一问题,两者分属于不同的位阶,不能当然等同。

   (三)脱离司法实践,呈现自说自话态势

   裁判文书说理不足的根源到底在哪里?目前我国有相当部分学者的基本看法是,我国法官的法律素养普遍比较低,缺乏理论思维的能力。(11)有学者指出,“(法官——引者注)法律引用随意,错引、漏引或不引法条时有发生;法律解释的贫乏性,很难看到精辟的法理分析,很难看到法律联系案件的实际,法律推理的跳跃性,往往从证据直接到事实,从事实直接到结论”。(12)不可否认,我国法官群体的职业构成与法律知识水准等主体性因素对于裁判文书说理不足的事实确实应当承担责任,与发达国家尤其是法治秩序良好国家的法官素养确实存在差距。但是,法官主体性因素在裁判文书说理不足的责任承担上是否像学界的基本印象那般,应当承担主要责任?作为司法从业者,笔者深切地感觉到:即便裁判文书说理存在各种各样的问题,或照本宣科、或逻辑混乱,或简单粗暴,但是也不能轻易得出主要因素在于法官群体法律素养低下的结论。一个显而易见的事实是,在法官结案前,一般都会做详细的结案报告供合议庭抑或审判委员会评议。在该结案报告中,有详细的事实认定、证据“三性”的分析以及法律适用中相关争议的评析,甚至还包括与案件办理相关的其他非法律规范的分析,专业素养并非“不堪一击”;在字数方面,结案报告字数一般是裁判文书说理字数的数倍以上甚至几十倍之多。这是否也就意味着:裁判文书说理不足主要原因在于法官素养缺失的观点值得怀疑?总结而言,裁判文书说理不足尽管存在司法制度与司法体制不科学、司法地方化和行政化羁绊、司法环境有待优化、法官素养有待提升等诸多可归咎缘由,但经由上述分析我们也可以得出不同的结论:至少在当前的司法环境中,上述学界所归纳的所谓“可归咎的缘由”并非裁判说理不足的关键问题,需要依据客观的司法实践现状正本清源。

   

三、裁判文书“说理难”的现实语境:两个关键问题

   裁判文书说理,说不说、如何说,在社会大众看来只是法官笔下“愿不愿”的事情,但事实并非如此。现阶段,学界比较一致的观点是,政治制度传统、公民社会养成、法治思维信仰、责任承担方式等诸要素均可折射到裁判文书说理的视域。对此,我们是接受并赞成的。但是,需要注意的是,上述结论可能只是放之四海而皆准的通用结论,不管是英美法系国家还是大陆法系国家,但凡有现代司法制度的地方,关于裁判文书说理制约因素的分析,无外乎上述结论。(13)在逻辑上,被广泛承认的结论当然可以应用于具体的实践,否则理论也就失去了指导实践的意义,我国裁判文书说理制度构建也应当以上述结论作为长远考虑的有益参考。但是,在经验上,我们不应忽视一般与特殊的差异关系,任何一般、通用的标准抑或理论必须在尊重既有事实的基本前提下才能有效融入实践。在裁判文书说理的视域,也存在这个问题。笔者分析,当前真正阻碍、困扰法官文书说理的关键问题有二:一是累;二是怕。(14)“累”和“怕”的问题解决了,裁判文书说理必然会有质的提升;反之,如果解决不了或者解决不好,即便其他条件都具备,裁判文书说理也未必能够顺理成章、水到渠成。

   (一)法官因“累”而无暇说理(15)

   1.身累。众所周知的事实是,“案多人少”矛盾在全国各级法院都不同程度的存在,在中基层法院尤其突出。法院院长在向政协通报、人大报告、上级汇报时无不将“案多人少”压力作为法院发展的首要瓶颈反复提及。以笔者所在东部地区的中级法院为例,过去3年一线法官人均结案超过80件,民事条线法官结案接近100件,最高达215件;在基层法院,人均结案超过150件,最高甚至超过400件。在高强度的工作压力下,“白天机器人,晚上植物人”“白加黑”“五加二”的工作强度比较普遍,法官体力消耗甚巨,长期处于亚健康状态。

   2.心累。体力消耗相比,大多数法官更困扰、更无奈的压力是当事人的反复缠诉、“信访不信法”的压力。湖南高院离职法官严彩艳向记者坦陈,当事人骂人、拒收文书,甚至收到审判文书后,转身就申诉上访。当事人对法官不信任,却对律师信任度相当高,即使有些律师可能并不专业,由此产生深深的“无力感”。(16)也有法官这样认为,“案多人少”对于法官压力而言当然负有责任,但不是主要的。这是因为,司法实践中大多数案件是简单案件,案件处理相对容易,并不会将法官压的“喘不来气”。真正将法官压的“喘不来气”的是一些“案件钉子户”,“他天天在法院门口骂你、去市政府那里告你的状,哪怕你对案件审理有绝对把握,在这样的案件钉子户面前也很难保持洒脱”。

   (二)法官因“怕”承担责任而不敢说理

   除了众所周知的“案多人少”压力等客观因素之外,法官不愿、不敢说理主要是基于责任承担和职业压力的担忧。(17)归纳而言,司法实践中法官因裁判文书说理承担责任或者说受到隐性牵连(如调离审判岗位等)的类型主要源于以下几种情形。

   1.检察机关强势的法律监督。理论上,《宪法》设定专门的法律监督机关行使国家法律监督权,是保障法律正确实施的有效举措。但在司法实践中,实事求是地讲,检察机关行使法律监督权的范围和功能有超越甚至凌驾于审判权之上的态势,法律监督的权源性质逐渐由“国家监督”向检察机关检察权与审判机关司法权之间权力博弈的趋势演进。比如,在刑事庭审中,出庭支持公诉的检察人员一般会在发表检察意见时附加这样的表述:“检察员出庭支持公诉,并对本次庭审依法进行法律监督”。在法院判决后,检察机关往往也会在相关考核指标的驱动下不遗余力的提起抗诉。在这种诉讼结构中,法官在庭审以及庭后裁判文书说理的具体表述中,往往会不自觉地倾向于检察机关。这是因为,法官下意识地就会担心:裁判文书说理说多了,难免会出现纰漏,因此而导致抗诉可就麻烦了。故而,法官大都秉持“多一事不如少一事”的裁判心态,裁判文书说理“不说”“少说”“不痛不痒说”“避重就轻说”“无关紧要说”“捣糨糊说”甚至“奉承说”“抄袭说”等各种“说理”乱象丛生,法官的司法判断权和司法论述权在检察权压力的夹缝中全面退让。

   2.当事人不满裁判的诉求转化。裁判文书说理,主要针对当事人的行为事实、行为性质及其法律评价进行专业判断。在此过程中,就不可避免地暴露当事人的一些个人信息。比如,在因婚外情原因导致的凶杀案件,由于被害人过错是法官量刑考量的重要因素,因而对于被害人过错的事实描述与性质认定就不可避免的出现在裁判文书中。在这种无法避免披露被害人隐私的情形下,被害人或者其近亲属往往对于被害人的过错事实与细节问题比较敏感,大都希望法院不要将其隐私暴露于外。(18)在应然角度,对于当事人的上述诉求,我们当然可以认为这是纯粹当事人立场的诉求,司法裁判作为社会治理的公器,没有理由因为利益相关者的不当诉求而有所保留和退让。

   但是,经过统计分析,我们发现了这样一个现象:当事人对于法院裁判往往抱有利己性预判和对客观真实的绝对信仰。在裁判结果与其预期心理承受能力相悖时,当事人一般会通过上诉、申诉甚至信访、缠诉等途径“捍卫真理”。相对理性一些的当事人在无法接受法院裁判结果时(此时代理人、辩护人的作用往往比较明显),往往会针对法院裁判文书中的裁判理由开展“挑刺型”“恶意曲解型”对抗,从而取得“曲线救国”的诉讼目标。在这种情形下,不难想象,法官说理的自由和动力无疑会受到影响,明哲保身成为多数法官的选择。

   3.缺乏专业素养的舆论监督与司法不自信的自我退让。舆论监督发迹于不特定多数社会民众的意见,在社会契约的国家权力渊源中,虽然排在立法、行政、司法之后被称为“第四种权力”,但却一直被视为权力体系的“无冕之王”。司法关乎民生权利与利益,与社会大众生活息息相关,舆论监督与司法自然存在密切关联,“舆论监督试图通过各种手段影响审判,并日益形成某种行为惯性”。(19)有观点指出,舆论监督本身的非专业性、非规范性介入,折射着行政意志的痕迹,媒体自由与其说是公民权利的延伸不说说是行政权力的扩张。(20)因而,媒体的全面干预色彩正以其独到影响的方式站出来“主持公道”,(21)专业性的司法判断在非专业的舆论监督过程中往往往是“秀才遇到兵,有理说不清”。2009年湖州市南浔区人民法院关于湖州两名协警趁高中女生陈某酒醉之际强行发生性关系的判决中有这样的说理表述:两辩护人关于被告人犯罪属临时性的即意犯罪……的辩护意见,与庭审查明事实相符,本院予以采纳。在判决公布后,网络上就出现了这样的质疑:南浔法院给两个强奸犯定的“临时性的即意犯罪”令人迷糊,难道强奸还有非正式和时间长短之分?随后,经过持续的网络发酵,“临时性的即意犯罪”也被以讹传讹的曲解为“临时性强奸”。(22)刑法理论上,犯罪当然存在预谋犯罪和非预谋犯罪之分,两者体现了行为人人身危险性的巨大差异,在刑法评价尤其是量刑中当然会成为法官考量的因素。然而,就是这样一种专业、规范的司法判断在缺乏专业素养和规范意识的舆论声中硬生生地成为了司法不公的注脚,法官关于“临时性的即意犯罪”的专业性判决说理也无奈的成为网络社会攻击的对象。在这种非专业、非规范的舆论监督情况下,法院一般不能坚守底限,在强势的公众舆论面前往往自觉退让,在法院启动的应急机制中,法官受到处分或处理(如调离审判岗位等)的实例屡见不鲜。

   

四、制度理性:破解裁判文书“说理难”的根本路径

   裁判文书说理是法官专业判断基础上的“作品”,裁判文书“说理难”,法官至少在直接的因果关联上推脱不了相关责任,这一点毋庸置疑。但是,通过上述分析,作为司法产品的裁判文书及其说理展示,似乎法官并没有绝对的主导权和决定权。事实上,裁判文书说理,说不说、说多少、如何说,这些看似法官能够倚借自由裁量权发挥就能够简单做到的事情,却往往因为司法体制、司法环境等客观因素层层受限。在分析判断的基础上,笔者认为,裁判文书说理问题虽然是技术要求的“小”问题,但却牵涉诸如案件繁简分流、说理责任承担、工作压力分解等涉及司法改革的内容,需要综合论证分析。

   (一)针对法官“累”无暇说理的基本对策:多措并举为法官减负

   1.“二八定律”的启示:裁判文书说理案件类型的区分

   意大利经济学者帕雷托在研究英国人的财富和收益模式的调查中,偶然发现这样一个现象:社会上80%的财富往往集中于20%的人群。他甚至发现,不论是早先的英国还是其他国家,这种数学上的稳定关系一再出现,由此提出了“二八定律”的著名公式。“二八定律”的结论及其实践应用指导,与马克思主义哲学矛盾论的方法论原则呈现出高度的思想契合,都是主要讨论顶端的20%问题,而非底部的80%问题。在司法实践中,不论是普通的民事纠纷案件,还是商事、刑事、行政案件,在案件难易程度、繁简性质上均呈现出“二八定律”的一般逻辑态势:80%的案件相对简单,甚至可以界定为“非常简单”,处理这80%简单案件所用的时间和精力只占20%;而只有20%的案件是相对较难,处理该20%疑难复杂案件所用的时间和精力却占到了80%。司法实务中,已经有人提出了这样的观点:在基层法院应根据案件难易程度设置主审法官型和简易法官型两类法官,分别处理疑难复杂案件和大量简单案件,在此基础上分别适用普通程序和简易程序、小额诉讼程序,并在人员配备、文书签发、薪资待遇等方面均要有所区分。(23)经由实践考察,在简单案件的裁判文书说理问题上,三大诉讼领域均存在“无价值”的特性。比如,在短期自由刑的刑事二审案件中,有相当部分被告人上诉的理由并非对事实认定和法律适用持有异议,而是简单的“不服一审判决”,或者“刑期过重,请求二审法院从轻处罚”等口号式上诉理由,此类并无实际上诉理由抑或上诉质量缺失的案件,二审法院一般不会作出改判。在该类案件中,被告人上诉的动因主要是利用诉讼程序拖延时间,从而达到“留所服刑”的目的,此类案件的文书说理显然没有意义。(24)而机动车交通肇事责任纠纷案件,司法裁判主要依据行政机关作出的责任认定书、赔偿项目清单及其计算方法进行数学计算即可,说理与否并不重要;在工伤保险认定问题上,既没有新的事实证据,也没有新的法律适用观点,只是重复、强调一审中提出的理由,实践中有经验的法官就会明白这是上诉人当事人故意利用诉讼程序拖延时间以合法方式获取利益。对此情形,裁判文书有何理可说?事实上,现阶段有些法院针对占绝大多数的80%简单案件的裁判文书格式进行了探索,先后提出了表格式、令状式、要素式的文书模式,将事实清晰、证据充分、诉求固定的简单案件在事实上已经排除在强调文书说理案件类型的范围之外,实事求是地释放了法官压力,提高了司法效率。“二八定律”的指导意义在于,要将主要精力集中于顶端的20%部分。司法实践也同样证明,简单案件文书说理,既无必要,也没有实际意义。因而,在裁判文书说理的制度建设问题上,首先要解决的是:应该对何种案件进行说理?笔者认为,以下3种类型案件应当进入“二八定律”所界定之20%的顶端视域。

   第一,新类型案件。新类型案件是司法实践中偶尔遇到的案件类型,它的“从无到有”的事实递进,在案件处理的过程中,并无先例参考,因而不管是事实固定还是法律适用都是全新的挑战。当然,并不是所有的新类型案件都是难办案件,但是其类型之特殊和新颖,决定了处理过程、处理结论的原创性,也无疑会对未来类案处理具有参考、启发意义。因而,在此类案件的处理过程中,需要法官谨慎归纳、描述证据和事实,充分解释并适用法律,在新类型案件处理完毕之后提供类案处理的有益经验。在这个过程中自然需要充分的裁判文书说理。比如,无锡法院审理的“中国首例人体冷冻胚胎案”(25)上海浦东法院审理的“贞操权案”等,均是社会生活中新出现的案件,对此类需要通过实务经验提供司法智识的案件,裁判文书说理责无旁贷。

   第二,当事人争议客观、真实型案件。当事人之间、控辩双方之间对于事实认定、证据效力和法律适用问题存有争议,当然需要居中裁判的法官作出让争议者信服的裁判,而让争议者信服的裁判结论当然需要通过裁判文书说理来实现。需要注意的是,并不是所有存在争议的案件都需要法官论证说理,当事人争议的性质应当限定在客观、真实的范围,排除缺乏争议实质内容、争议重复等当事人纯粹情绪性对立,甚至单纯利用诉讼程序推进拖延时间的“观点争议”。裁判文书说理应当着重适用于当事人之间客观真实性争议的司法判断,夹杂其他诸如非理性诉求、情绪化对抗甚至利用合法程序实现非正当目的的“伪争议”“伪问题”,应当剔除在20%顶端案件之外。事实上,当事人之间的非理性诉求、情绪化对抗甚至利用合法程序实现非正当目的的“伪争议”“伪问题”,在性质上与其说是对司法诉求的渴望不如界定为对自身利益获取的不当预判,由此而导致的争议、矛盾在本质上已然不属于规范的司法裁判职能范畴,而需要法院内部立案、信访部门以及法院外部的综合性社会治理模式进行协调处理。

   第三,证据不足、存疑型案件。俗话说,打官司就是打证据,证据是事实认定和法律适用的根基。然而,司法裁判的事后性属性,在证据判断与自由心证的关键节点上,并不绝对。现代司法制度以科学规范的诉讼程序为网,以合法手段正当路径获取的证据为连接点,串联起来的证据证明深度即为我们理解且遵循的法律真实。法律真实与客观真实并不绝对地时时、处处吻合,存在司法判断属性意义上的“合理误差”。尤其是在有些案件中,由于证据获取方式不规范、证据链条不完整甚至证明力不足,呈现“存疑”情形,此时对于案件结果的取舍将是考验司法智慧的关键时刻。在整体上,对于“存疑”案件,原则上应当按照法定的证明标准,在事实确认、罪与非罪、此罪与彼罪的判断中严格遵循举证不能承担不利责任、有利于被告人等原则进行司法判断。但是,在有些“存疑”案件中,即便由于主客观的因素导致某些证据甚至关键证据不足,证明力尚未达到法定标准,但是法官内心确认可以根据合理推定、优势证据等原则进行价值判断,在司法实践中也是允许的。比如,在故意杀人、绑架等案件中,被害人尸体是关键物证,在找不到被害人尸体的前提下,是否可以认定为证据不足,从而在事实认定上作出有利于被告人的判断?结论当然不是绝对的,实践中已经有类似处理的案例。(26)因而,在证据不足或存疑情形下,如果要作出相关的裁判结论,尤其是对刑事被告人不利的判决,法官的心证和推理判断乃至结论最终形成,就必须仰仗规范细致的文书说理才能充分展示。

   关于案件繁简分标准确定的问题,实务中往往以是否经审委会讨论、案件标的或者犯罪数额、当事人数量多寡、当事人压力甚至卷宗数量为判断标准,认为凡是出现经审委会讨论定案、案件标的或者犯罪数额巨大、当事人数量众多、当事人施加压力大等情形的案件就属于重大或者疑难复杂案件,应当着重强化裁判文书说理。实际上,上述理念并不科学。当然,经审委会讨论定案、案件标的或者犯罪数额巨大、当事人数量众多、当事人施加压力大等情形的案件成为重大或疑难复杂案件的概率比较大,但是这并不能准确界定疑难复杂案件的范围。以审委会定案为例,司法实践中,审委会讨论定案的范围除了合议庭或者审判庭意见不统一之外,还存在其他诸如当事人涉诉信访、无期徒刑以上量刑等与疑难复杂基本无关的情形,因而经审委会定案案件的文书说理并非一定要纳入“二八定律”中的顶端部分。再比如,案件标的或者犯罪数额巨大的案件,当然可以视为重大案件,但是是否成为疑难复杂案件,则并不绝对。案件标的或者犯罪数额巨大,只意味着案件办理的工作量较大,并非就一定意味着案件一定存在着争议。从另外一个角度,在刑事犯罪数额较小的案件中,犯罪情节认定与法律适用的判断并不一定简单,相反有时也相当棘手,此类犯罪数额较小甚至没有犯罪数额的犯罪的文书说理也不容忽视。

   2.科学的责任分工:法官助理文书草拟与主审法官审核相结合

   按照“二八定律”将上述3类案件纳入裁判文书说理的范畴,是否就自然意味着其他不需要强调文书说理的案件就变得无足轻重或者办理过程十分顺畅简单?进而法官的工作量会大大减少,从而保证主审法官有足够精力承担文书说理的责任?显然,这种观点过于乐观。事实上,裁判文书说理并不是法官最难应对、最耗费时间精力的工作内容,相比当事人缠诉、信访等非理性行为及其后果,文书说理工作至少还算是理性、规范的工作范畴。换言之,在强化3类案件裁判文书说理的角度,解决的问题仅仅是针对何种案件展开文书说理,对于其他不需要着重强调文书说理的案件,并非意味着法官工作内容、工作强度和工作压力的减小。那么,随之而来的结果可能就是:强化3类案件文书说理客观上会增加法官的工作强度。在面对“案多人少”矛盾的客观事实面前,强调法官责任意识与奉献精神显然不是当然、长久之计。即便有的法官责任意识强烈,针对3类案件展开裁判文书说理,效果如何保证也是不可确知。有学者经考察指出,判决书完全出自法官之手的后果往往是,长年累月处理单调、重复的案件在边际效益递减原则的规律中,很容易使得撰写者失去兴趣,除了法定的职责之外,他们也没有什么动力去学习、了解新的知识,甚至原先掌握的知识也会在这种司法生涯中消磨殆尽。(27)

   众所周知,英美法系国家的司法文书往往写的“冗长而漂亮”,有的司法判决甚至达到上百页,几乎就可以成为一篇高质量的学位论文。缘何如此?其中一个关键因素就是得益于美国的法律助手制度。(28)美国司法制度中的法律助手往往是各法学院的优秀毕业生,毕业后给法官当一年或两年的助手。他们年轻好胜、精力旺盛、阅读广泛,同时对工作有很强的新鲜感,这都使得他们有可能也有意愿写出出色的司法判决书。据许多报道,在美国法院中,除了少数法官外,绝大多数司法意见都出自这些年轻的法律助手之笔,法官实际上往往成立司法意见的编辑。(29)当前,在司法改革的大潮中,法官员额制、审判权运行机制改革、法官助理设置等一系列改革措施正在试点探索。笔者认为,在裁判文书说理的范畴,以法官员额制为基础,以法官职能分解为主导,构建以法官助理制度为推动力的法律文书制作机制大有可为。具体而言,法官助理在全程跟案、充分了解案情的基础上,根据法官的指导和倾向意见,负责草拟裁判文书,法官则对法官助理草拟的文书进行审阅、批注和修改,从而实现“双赢”:法官职能得到合理分解,法官工作强度得到合理稀释,法官助理能力也得到充分锻炼,师承制的人才培养模式得以建立。2015年6月5日,中央全面深化改革领导小组第十三次会议通过了《关于招录人民法院法官助理、人民检察院检察官助理的意见》,宣布建立从政法专业毕业生中招录法官助理、检察官助理的规范机制,推进人民法院、人民检察院队伍正规化、专业化、职业化建设,提高司法队伍整体职业素质和专业水平。这在客观上为法官助理分担法官诸如裁判文书草拟等工作在内的职能提供了制度基础和专业保障,对于重新定位法官、法官助理、书记员工作职责及其范围释放了鲜明的信号,对于构建法官助理草拟文书与主审法官审核相结合的裁判文书说理生成制度无疑具有重要意义。(30)

   3.院、庭长办案职能明确:为法官“拔钉子”“挡沙子”

   院、庭长办案是当前司法改革的一项重点内容,其意义自不待言,此处不作赘述。关于院、庭长办案的制度设计,牵涉问题比较复杂。结合裁判文书说理法官“累”的压力和阻力,我们比较关心的问题是:院、庭长应该办哪些案件?实践中,有的院、庭长“挑案”办理,有的选择简单案件,纯粹为了数据华丽或者应付检查;有的选择事实清晰但法律适用存疑的案件,凸显其专业判断的水准。但是,我们发现很少有院、庭长主动选择当事人滥诉、缠诉的案件,即便院、庭长选择当时滥诉、缠诉的难办案件,一般也是法官“摆平不了”甚或引起不良社会影响、危及法院声誉的被迫之举。然而,即便是院、庭长被动接手“钉子户案件”,处理效果往往也比一般法官要好。这是因为,一方面当事人对于院、庭长亲自审理的“优待”心怀希望甚至感激,抵触司法的顽固态度往往有所缓和,案件处理难度有所降低;另一方面,“钉子户案件”往往涉及拆迁、企业改制破产等社会问题,单纯的司法裁判并不能实际解决问题。院、庭长承办该类案件,可以充分发挥领导的协调、沟通职能,向地方党委、政府积极寻求理解、帮助,在推进矛盾综合化解上具备得天独厚的优势。(31)因此,有理由认为,院、庭长办案职能取向和目的,并不是为了刷刷审判管理的华丽数据,而应该明确为:有效拔除妨碍法官审判工作中“路上的钉子”和“鞋子里的沙子”,保障一线法官心无旁骛、心情愉悦的办理案件。如此,裁判文书说理焉能成为久攻不下的“老大难”问题?

   (二)针对法官因“怕”不敢说理的解决方案:“责任法定”的明确化

   在以往乃至当前的司法实践中,法官在裁判文书中最终得出判决结论基本都是两步走:一是大量罗列“本院查明”的证据和事实,二是“根据《中华人民共和国×法》第×条第×款,最高人民法院、最高人民检察院《关于××案件审理的解释》第×条等若干法律条文或者具有裁判影响力的解释、规定”判决如下:……至于裁判结论与证据、事实以及法律条文或者具有裁判影响力的解释、规定之间如何衔接、如何推理的过程,基本上是做简单化、抽象化、模糊化等技术性处理。上文表明,事实上,法官在裁判文书中详细表达判决理由,面临来自检察机关以“法律监督”之名滥用抗诉权、当事人对判决结果不满进而裹挟判决理由以及缺乏理性精神和专业素养舆论监督的压力客观存在。

   法官不是天上的神仙,也不是与世俗隔离的世外高人,他们只是国家司法权力体系运行中普通的司法执业者,在理性经济人的基本社会思维中,即便法官专业储备深厚、司法品德优良,在面临职业风险的现实语境中恐怕也不敢、不愿将其内心最原始、最真实的判决理由详细清晰的载明于裁判文书,这不得不说是制度建设中的遗憾。笔者认为,既然阻碍法官说理的缘由渊源于制度困境,那么就应该通过制度完善的举措削弱乃至消除。笔者认为,在制度完善的角度,遵循“罪刑法定”的基本法治精髓,明确法官在裁判文书说理中的责任范围,通过排除法,实现“责任法定”,应当是问题解决的核心要素。具体而言,在裁判文书说理法官责任承担的问题上,以下3种情形可以考虑。除此之外,法官所撰写的裁判文书说理不应因检察院抗诉、当事人缠诉闹访、舆论非专业和非规范监督等压力而承担任何责任。(32)

   第一,越权说理。司法经验表明,法官在依据事实、证据、法理、清理、文理等因素综合判断得出的个案裁判结论,司法效力抑或裁判辐射面大多只对当事人权益保护而言具有实际意义。这是因为,个案衡量与判断所依据的所有事实在每一个具体案件中都是独立存在的,在除却批量案件外,几乎不存在两个完全相同的案件事实。因而,个案司法裁判的价值基本止于案件本身。(33)然而,不容忽视的是,即便裁判结论只关乎案件当事人权益之个例判断,法官裁判结论论证的过程也不能因为裁判结论受众的明确限定而无所顾忌、信马由缰。裁判文书说理同样需要规范、明确的依据支撑,越权说理、强硬说理即便能够获取当事人的允诺,恐怕也会面临法学理论抑或其他相关利益相关群体的质疑和诘难。以“河南种子条例”案为例:双方当事人关于种子纠纷赔偿适用依据的问题上存有争议,根据《河南种子条例》第36条的规定,“种子收购和销售必须严格执行省内统一价格,不得随意提价”,而根据《中华人民共和国种子法》的立法精神,种子价格应由市场决定,法规之间的冲突使得两者的赔偿价格差了几十万元。本案主审法官在关于双方当事人争议判断的裁判中,做出了这样的认定:省人大常委会制定的《条例》因与国家制定的种子法相冲突而自然无效。(34)显然,这样的判定是没有法律依据的,在性质上属于越权。这是因为,至少在形式上我国人民代表大会的政体决定了人大至上的权力性质,行政机关和司法机关都要对其负责,受其监督,立法、行政、司法虽有分工,但却不能彼此制衡。人大制定法律,法院却没有权力审查人大立法是否违宪。

   另外,根据《立法法》等相关法律的规定,法官司法裁判中发现地方性法规或者行政法规与国家法律冲突时,应中止案件的审理,并报告所在法院,由所在法院报告最高人民法院,再由最高人民法院根据《立法法》向全国人大常委会提出审查要求,最后根据全国人大常委会的决定,恢复对案件的审理。(35)《立法法》的规定,也就意味着,高、中、基层法院在司法裁判中只有选择适用法律规范的权力,而不宜直接、最终对法规、规章确认违法或宣布无效。

   第二,错误说理。司法裁判到底有无绝对地对错之分?如果没有绝对,那么似乎也就没有绝对错误的说理,只有相对而言的理论取舍抑或法官内心自由裁量的倾向与选择。比如,在民事裁判中,责任认定的比例、赔偿数额如何确定等情形,似乎就没有绝对明确抑或正确的标准。然而,即便有些裁判结论及其判决说理没有绝对标准,也不应忽视裁判背后对应的法规范以及支撑法规范的理论。以刑法条文为例,法律条文的描述虽然是“自顾自家”的界定罪状以及针对契合罪状形式的行为处以何种处罚,“罪状+法定刑”的立法模式不可能对行为性质进行区分与判断,但是对于罪与非罪、此罪与彼罪之间的衡量,法官会在刑法理论的指导下进行解释和法律选择,不可能存在脱离理论的司法裁判,这一点需要明确。在法律解释与适用的过程中,不同法官可能会做出不同的司法认定,法条选择与适用就有可能因人而异。因而,说理错误甚或裁判结论错误就不可避免。

   以陌生人之间“骗打手机”行为的认定为例:在案件定性上,有的法官认定为诈骗,而有的法官认定为盗窃,裁判结论截然不同。(36)在司法实践混乱不堪、各执一词的情形下,对此类型的司法认识问题,最高人民法院第27号指导性案例做出了回应,该指导性案例裁判理由如下:臧进泉和被告人郑必玲在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱,而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接,致使金某点击后,其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中,对此金某既不知情,也非自愿。可见,臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取,诱骗被害人点击“1元”的虚假链接系实施盗窃的辅助手段,只是为盗窃创造条件或作掩护,被害人也没有“自愿”交付巨额财物,获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的,符合盗窃罪的犯罪构成要件,依照《刑法》第264条、第287条的规定,应当以盗窃罪定罪处罚。(37)

   总结而言,对于同一行为,存在不同认识和观点在逻辑上完全可能并且完全可以理解,但是不同观点的选择和取舍总归存在理论指导或者其他极为有力的影响因素牵引。换言之,在处理不同认识的司法裁判过程中,应当遵循3个原则。其一,遵循通说理论或者绝大多数理论观点的指导。其二,慎重对待其他特殊因素的介入,比如代表国家意志的最高司法机关在特殊时代背景下做出的有别于先前通行观点的有效裁判。在学说史上,关于财产罪法益保护的问题,二战以前的日本学说和裁判理念均明确支持本权说。但是在二战之后,由于日本生产力的迅速提升和商业经济的发展进步,本权说难以维系经济发展所需的稳定秩序,于是日本最高裁判所的判例首次开始支持占有说,强调财产罪法益保护的对象由包括所有权在内的本权,转向对事实上占有状态的保护。财产罪法益保护的范围,不仅最高司法机关的态度发生重大变化,占有说在二战后日本司法实务界还存在规范文本的支持。《日本刑法典》第242条规定:虽然是自己的财物,但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时,就本章犯罪(盗窃和强盗罪——引者注),视为他人的财物。(38)其三,当原则一与原则二发生冲突时,以原则二为标准执行。

   第三,失实说理。裁判文书说理的过程,是摆事理、明法理、讲情理、善文理、辅推理的逻辑综合,司法实践中几乎不存在单纯地事理说理、法理说理抑或推理说理。(39)需要明确指出的是,不管是事理、法理、情理、文理还是常理、推理,都必须以经法定程序认定的案件事实为说理基础,任何非经法定程序认定、非以案件事实为基础的“说理”,并非裁判文书说理意义上的“说理”,而是一种任意妄为、缺乏事实基础与逻辑反证的强说理、失实说理。即便在有些案件中强说理、失实说理乍看之下“合情合理”,恐怕也仅仅是表面现象,经不起法律和历史的检验。

   以“南京彭宇案”为例。2007年9月,在本案的一审判决中,法官在对彭宇“做好事,而非侵权”的辩解不予认可,并撰写了以下裁判理由:“从常理分析,其(指被告彭宇,下同)与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞到原告的人,而不仅仅是好心相扶;如果被告是做好事,根据社会情理,在原告的家人到达后,其完全可以严明事实经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开,但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖。被告在事发当天给付原告二百多元欠款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述付钱款的事实,但关于给付原因陈述不一。原告认为是先行垫付的赔偿款,被告认为是借款。根据日常生活经验,原被告素不相识,一般不会贸然借款,即便如被告所称为借款,在有承担事故责任之虞时,也应请公交站台上无利害关系的其他人证明,或者向原告亲属说明情况索取借条等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况,而且在原告家属陪同前往医院的情况下,由其借款给原告的可能性不大;而如果撞上他人,则最符合情理的做法是先行垫付款项。”(40)

   本案一波三折,对于我国当前公民道德建设和社会主义核心价值观的构建存在一定影响。即便如有关报道所称,彭宇本人最终承认其与原告发生了碰撞,最终昭示、证明了本案判决结论及其说理过程的正确性,(41)但我们认为这种正确性仅仅具有喜剧、巧合的成分,相反,该案判决说理存在逻辑反证的疑问和过于推理的危险。一方面,依据本案法官关于本案判决说理的表述,我们可以合理推测这样两个基本认识。第一,如果不是彭宇实施了侵权行为,那么彭宇就不会救助受害人,或者不会首先去救助受害人(因为你首先应该去抓真正的侵权人),更不会将受害人送到医院(受害人家属都来了,如果不是你干的,你有必要陪同去医院吗?)第二,如果彭宇不是侵权者,那么他就不会在不采取任何证明方式的情况下借钱给亟需救助的人。毫无疑问,上述两个合理推测背后的思维模式和观念支撑缺乏朴素的正义感信仰,也不符合紧急场合中人们行为模式的合理选择——抓人难道比救人重要?另一方面,案件事实认定,应当在当事人举证责任合理分配基础上的证据判断,在当事人举证不能的情况下法官可以依照举证不能的证据原则径行裁判,法官也可以依照职权进行调查。但是,不管是按照证据规则认定事实,还是依照职权进行调查取证,都必须符合法律规定并经得起社会经验事实和逻辑思维的验证。缺乏充分法律依据和法理支撑、经不起历史和逻辑检验的事实判断,即便最终契合客观真实,也终究不过是背离司法规律的小概率投机行为,应当为规范严肃的司法裁判所否弃。

   

   ①参见胡云腾:“论裁判文书说理与裁判活动说理”,载《人民法院报》2011年8月10日第5版。

   ②万毅、林喜芬:“从‘无理’的判决到判决书说理”,载《法学论坛》2004年第5期。

   ③需要说明的是,由于现阶段学界对裁判文书说理问题的讨论主要集中于刑事审判领域,因而本文主要围绕刑事裁判文书展开分析,必要时也兼顾民商事、行政裁判文书说理的解释。

   ④龙宗智:“刑事判决书应加强判决理由”,载《现代法学》1999年第2期。

   ⑤周光权:“判决充分说理与刑事指导案例制度”,载《法律适用》2014年第6期。

   ⑥白建军:“死刑适用实证研究”,载《中国社会科学》2006年第5期。

   ⑦同注⑤。

   ⑧以上观点散见但不限于于苏力教授、王利明教授、龙宗智教授、左卫民教授、周道鸾教授、张志铭教授、周光权教授等研究者的相关著作。

   ⑨苏国华、陈义熙:“裁判文书说理完善的样式举动”,载贺荣主编:《司法体制改革与民商事法律适用问题研究》(上册),人民法院出版社2015年版,第465页。

   ⑩龙宗智:“深化改革背景下对司法行政化的遏制”,载《法学研究》2014年第1期;廖奕:“司法与行政:中国司法行政化及其检讨”,载《学术界》2000年第1期。

   (11)傅郁林:“民事裁判文书的功能与风格”,载《中国社会科学》2000年第4期;周光权:“判决充分说理与刑事指导案例制度”,载《法律适用》2014年第6期。

   (12)王贵东:“各国刑事判决书说理方法之考察及其启示”,载《法律适用》2010年第1期。

   (13)事实上,政治制度传统、公民社会养成、法治思维信仰、司法权运行机制以及法官专业素养与裁判文书说理关系的结论,就是以比较规范成熟的英美法系国家为样本论证归纳而得。参见苏力:“判决书的背后”,载《法学研究》2001年第3期。

   (14)当然,“累”和“怕”的问题可能与政治制度传统、公民社会养成、法治思维信仰存在渊源关系,因而将二者人为割裂的思维也是不科学的。但是这里强调的是,针对具体的、鲜活的、可感触的“累”和“怕”的阻力,可以明确、科学的设计、配置相关矫正制度,而政治制度传统、公民社会养成、法治思维信仰等虽与裁判文书说理存在千丝万缕因果关联的因素,却无法在改良论和对策论角度得出科学、规范抑或当前切实可行的结论。

   (15)“案多人少”“钉子户案件”、缠诉上访等事实抑或现象在当前社会已然是公认的司法难题,此处只作简单提示,不做具体展开。

   (16)详细内容参见:http://china.huanqiu.com/hot/2015-07/6817729.html,2015年7月2日访问。

   (17)罗灿:“推进裁判文书说理改革要避免的五大误区”,载《人民法院报》2015年2月6日第6版。

   (18)现在按照司法公开的要求,凡是符合公开条件的裁判文书都要在中国裁判文书网上公布,在网上公布文书前,一般对于当事人的个人信息作了隐藏性地技术处理。但是在司法实践中,在一些案件中,比如离婚案件(因出轨、婚外情等原因离婚的案件最为典型),我们经常接到当事人的投诉,当事人声称即便裁判文书作了技术处理,但是熟悉他们的人却可以通过案情描述、争议内容等猜测到当事人的基本信息,从而给他们的生活带来不利影响,因而强烈要求法院不要将文书公开。

   (19)时永才等主编:《人民法院依法独立审判与舆论监督关系》,法律出版社2015年版,第1页。

   (20)张诗蒂:“‘记者比法官有用’现象之我见”,载《现代法学》2000年第2期;张泽涛:“论新闻监督司法的制度设置”,载《法律科学》2002年第5期。

   (21)张冠楠:“‘媒介审判’下的司法困境”,载《法学》2011年第5期。

   (22)案情载http://www.infzm.com/content/37410,2015年6月14日访问。

   (23)蒋飞:“基层法院法官员额制改革设想”,载《人民法院报》2015年5月28日第5版。

   (24)《刑事诉讼法》第253条第2款规定:对被判处有期徒刑的罪犯,在被交付执行刑罚前,剩余刑期在3个月以下的,由看守所代为执行。事实上,对于被告人利用诉讼程序拖延时间达到“留所服刑”目的的现象,在司法实践中比较常见。一方面,这种性质的案件类型,实际上已然丧失了二审程序的监督意义,成为被告人逃避更为严厉执行措施的合法手段;另一方面,承办法官在此类案件办理中与其他案件办理的程序,消耗的时间精力并无二异,在被告人“留所服刑”真实目的的实现过程中显然浪费了宝贵的司法资源。“案多人少”矛盾是近年来人民法院面临的重大难题,在不可能大规模扩编的前提下,设置适当的程序限制和条件区分,则是科学破解问题的理性之路。

   (25)参见(2014)锡民终字第1235号民事判决书。

   (26)该案案情如下:被告人高某利用微信与被害人潘某取得联系后,发现潘某为有钱人,后预谋绑架索财。经过事先准备,高某采用绳子勒、石头砸等方式,致潘倒地。随后高某将其从跨海大桥上推入大海。庭审中,高某主张未找到潘某尸体,认定其杀死被害人的证据不足。一审法院以绑架罪判处高某死刑,二审法院维持原判并报最高法院复核。最高法院核准高某死刑。参见(2013)浙舟刑初字第21号、(2014)浙刑三终字第11号刑事判决书,(2014)刑一复62844203号刑事裁定书;聂昭伟:“故意杀害被绑架人但未找到尸体的死刑适用”,载《人民司法》2015年第10期。

   (27)Henry.J.Friendly,the Law of the Circuit and All That,St.John's Law Review,vol.140-141,1972.转引自苏力:“判决书的背后”,载《法学研究》2001年第3期。

   (28)同上注。

   (29)Posner,Federal Courts,Challenge and reform,Harvard University Press,1996,p337.

   (30)当前在司法改革中探索“法官+法官助理+书记员”人员组成模式中分配职责的问题,江苏法院首先从书记员这一司法群体进行了有益探索。自2013年5月起,江苏法院书记员管理体制改革就坚持以社会化招录、专业化培训、序列化管理、职业化保障、统一化标准为路径;以招录雇用、教育培训、管理考核,职务序列、职业保障为机制,逐步建立起符合司法审判工作需要的书记员单独序列管理体制。江苏高院先后出台了《书记员管理体制改革试点实施方案》《招录暂行办法》《培训暂行办法》《技术标准及等级晋升暂行办法》《职业保障指导意见》《江苏法院聘用制书记员劳动合同书》等管理办法。在职业保障和待遇方面,书记员实行统一的合同管理,对通过省高院培训考试的书记员,用人法院与其签订省高院统一印制的劳动合同,合同一式3份(本人、用人法院、省高院,由省高院统一注册编号);在薪酬方面,由基本工资、绩效工资、岗位津贴和工龄工资构成,基本工资不得低于当地最低工资收入标准的1.2倍,绩效工资则由各地法院根据岗位目标考核完成情况自主决定,从而保证书记员薪资有了托底。在待遇方面,医疗、养老、制服、休假等职业保障与编制干警一视同仁。参见娄银生:“书记员的定心与定位”,载《人民法院报》2015年6月3日第1版。

   (31)江苏省无锡市锡山区法院近年来积极推动院庭长承办涉诉信访等老案、难案,为一线法官“拔钉子”,效果良好。

   (32)当然,此处建议是否科学合理,留待理论讨论和实践检验。

   (33)按照《最高人民法院关于案例指导工作的规定》及其实施细则,被遴选为指导性案例的案件裁判,可能会超越个案价值成为具有裁判法源性质的裁判依据。

   (34)本案在河南人大和法院系统引起巨大反响。河南省高级人民法院在关于此案的通报上指出,人民法院依法行使审判权,无权对人大及其常委会通过的地方性法规效力进行评价。在河南省人大和河南高院的直接要求下,洛阳中院作出撤销本案法官审判长、免去其助理审判员职务的决定。

   (35)参见《立法法》第88条、第90条。

   (36)刑法理论一般认为,在陌生人之间“骗打手机”案件中,即便被害人存在将手机交付于行为人的事实,行为人脱离被害人的视野(控制范围),由于被害人缺乏刑法意义上规范的财产处分意识,行为人获取财物的行为只能评价为盗窃,而非诈骗。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第897页;黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第758页;周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2011年版,第107页。

   (37)参见最高人民法院指导案例27号:“臧进泉等盗窃、诈骗案”。

   (38)参见张明楷译:《日本刑法典(第2版)》,法律出版社2006年版,第90页。

   (39)周公法:“事理、法理、情理、文理——裁判文书的说理之道”,载《山东审判》2007年第5期。

   (40)参见江苏省南京市鼓楼区人民法院(2007)鼓民一初字第212号民事判决书。该案判决后,被告彭宇不服提起上诉。但是,就在人们满怀期待一个公正判决时,2008年3月5日,时任江苏高院院长的公丕祥在全国“两会”举行的新闻发布会上首次对外披露,二审期间双方当事人达成和解协议,上诉人并且申请撤回上诉,最后案件以和解撤诉结案。

   (41)2012年1月16日,《瞭望》新闻周刊记者对南京市委常委、市政法委书记刘志伟进行了采访。刘志伟对于彭宇案作了这样的披露,彭宇本人承认其确实与原告发生了碰撞。

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