《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称：十八届三中全会《决定》)承继十七届三中全会的精神，明确指出：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(以下简称《2014年中央一号文件》)进一步指出：“完善农村宅基地管理制度。改革农村宅基地制度，完善农村宅基地分配政策，在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。”这一改革政策在此后的相关文件中得到了进一步的强化。③为落实这一改革政策，国务院发布了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(2015年8月10日，国发[2015]45号)(以下简称：《“两权”抵押指导意见》)，对农民住房财产权抵押贷款试点提出了明确的要求，同时要求要“根据本意见出台……农民住房财产权抵押贷款试点管理办法”，“建立相应的信贷管理制度并制定实施细则”，“认真总结试点经验，及时提出制定修改相关法律法规、政策的建议，加快推动修改完善相关法律法规”。
农民住房财产权抵押贷款试点牵涉的主体较多，其中包含的利益关系十分复杂，涉及重大理论、政策和法律问题。因此，对农民住房财产权抵押开展系统研究，并及时全面总结地方实践经验，研究抵押权实现时宅基地处置范围、形式、收益分配及抵押中的风险防范问题显得尤为重要和迫切，这不仅能为下一步农民住房财产权抵押贷款试点的规则制定提供坚实的理论支撑和决策支持，同时也是推动修订《土地管理法》、《物权法》等相关法律法规的必然要求。
一、农民住房财产权抵押权的标的物：“房地一致”抑或“房地分离”
在展开农民住房财产权的抵押规则之前，有必要明确的是：用于抵押的财产是农民住房的所有权、宅基地使用权抑或是两者的结合？目前现行法上就这些财产充任抵押物究竟有哪些限制？实践中的探索又是如何突破现行法的限制？下一步的政策设计又应该采取什么态度？
(一)现行法之下的“房地”关系及其适用于农民住房财产权抵押时的困境
我国实定法上，“建筑物及其他地上附着物”与“建设用地使用权”属于不同的财产类型，建筑物的所有权独立于建设用地使用权，但建筑物在物理状态上无法脱离于其所依附的土地而独立存在，④两者必须相互结合，才能发挥其经济作用。为避免权利冲突、简化交易关系、节约交易成本、稳定社会秩序，我国法上采取了“房地一致”原则，明定建筑物应与建设用地使用权一并处分，⑤实行“房随地走”、“地随房走”的双向一致。值得注意的是，这些规则均只适用于建筑物与其占用范围内的建设用地使用权之间的关系。农民住房与其占用范围内的宅基地使用权之间的关系，是否适用或准用“房地一致”原则，不无疑问。
根据我国物权法的规定，“宅基地……等集体所有的土地使用权”不得抵押(第184条第2项)，但同时规定“建筑物及其他地上附着物”可以抵押(第180条第1款第1项)。如此就形成了在宅基地使用权不能作为抵押物的情况下，其上的农民房屋所有权(属于“建筑物”)是否可以抵押的争论：这些规定“到底是指农村住房抵押时，宅基地使用权无须一并抵押，还是想通过禁止宅基地使用权抵押而间接禁止农村住房抵押，立法宗旨和意图并不明确”。⑥如果适用或准用“房地一致”原则，则农民房屋所有权依“地随房走”原则就不能抵押，如此即妨碍了农民住房的交易自由，损害了农民房屋所有权，忽视了农民住房的资产属性与融资功能；⑦如果不适用或准用“房地一致”原则，则不管是否允许宅基地使用权抵押，农民房屋所有权均可抵押。“现行立法只是明确了宅基地使用权不得抵押，并未禁止宅基地之上的房屋的抵押权限，更没有规定农村房屋抵押‘地随房走’的原则。”⑧
十八届三中全会《决定》提出“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”之后，学者间就农民住房财产权抵押提出了各种不同的改革方案。
第一种观点认为，在不允许宅基地使用权抵押的背景之下，慎重稳妥地推动农民住房财产权抵押，就意味着农民房屋所有权与其占用范围内的宅基地使用权相分离而单独抵押。⑨“《决定》采取了‘房地分离’的改革方式”，⑩将宅基地及其上房屋作为各自独立的两类财产，其中，宅基地使用权具有身份性，是专属于集体经济组织成员的财产权，因保障农民基本生活资料的公共政策需要，而仍然限制权利人处分，不得抵押、转让；但地上房屋自属农民的私有财产，其权能完整，因此允许抵押、转让。(11)这一模式“既可满足当事人意思自治处分私权的需要，也能达到物尽其用、社会效益最大化的要求”。(12)“目前中央文件允许试点的只是农民‘住房’财产权的抵押，而不是‘住宅’财产权的抵押。农民‘住房’财产权不应包括宅基地，住房可以抵押并不意味着宅基地可以抵押。”(13)在农民住房抵押权实现时，农村住房的受让人不应限定于本集体经济组织成员，但受让人并不取得该住房占用范围内的宅基地使用权，而仅取得该宅基地使用权的法定租赁权(14)或集体土地的法定租赁权，(15)以使农民房屋所有权的受让人取得正当的土地权源。
第二种观点认为，现行法上的“房地一致”原则仍应坚持。十八届三中全会《决定》虽然仅提及赋予农民住房财产权“抵押、担保、转让”权能，但在“房地一致”原则之下，农民房屋所有权的转让势必导致宅基地使用权随之转让。因此，应放宽农民房屋所有权流转的限制条件。农民住房财产权抵押权实现时，农民房屋的受让人同时取得该房屋所有权及宅基地使用权，允许因房地不可分离、随农民房屋所有权转让而必然产生的宅基地使用权流转。其同时认为，农村集体经济组织作为宅基地所有权人，可以向购买农民住房所有权的受让人收取相应的集体土地使用权有偿使用费。(16)
面对如此巨大的学说争议和解释分歧，我们如何进行政策选择和制度设计？比较法上的经验无疑会为我们展开新的视野。
在德国民法上，建筑物属于土地的重要组成部分，不能再独立成为物权的客体，(17)只能与土地一起作为抵押物。在他人土地之上建造建筑物时，建筑物所有权人的土地权源为地上权，建筑物亦是依附于地上权而存在，此时建筑物亦应与地上权一并作为抵押物，但土地所有权可以单独设定抵押。(18)
在日本民法上，土地和建筑物为相互独立的不动产，各为独立的所有权客体，(19)并各为独立的抵押权的标的。(20)在抵押权实现时，如土地和建筑物原为同一人所有，但因变价而分属不同人所有的，建筑物的受让人取得土地之上的法定地上权，以使建筑物受让人取得相应的土地权源；如土地和建筑物原非为同一人所有，建筑物所有权人原已取得土地之上的地上权或租赁权，建筑物变价时受让人继受取得原抵押人约定的地上权或租赁权。(21)
我国台湾地区“民法”上，“土地与建筑物为各别独立之不动产”，(22)“建筑物虽附着于土地，但系土地外独立之物，故建筑物与地基不必同属于一人所有，换言之，两者可以分别成立所有权”。(23)由此，土地及其上建筑物可以分别独立作为抵押物。土地与建筑物原为同一人所有，因抵押权实现而分属不同人所有时，建筑物所有人取得该土地之上的法定地上权；(24)土地与建筑物原非为同一人所有，建筑物所有权人已经取得土地之上的地上权，建筑物与其地上权应一体设定抵押权，实现时亦应一并变价。(25)
如此看来，关于“房地一致”、“房地分离”的各种立法例和学说主张，均有其正当性，只要相应配套制度设计合理，两种模式并无优劣之分，尤其是我国本来就坚持房屋所有权和土地所有权不一致的情况下，农民房屋所有权与宅基地使用权相分离各自进入市场，没有理论上的障碍。法律上对农民房屋所有权与宅基地使用权之间的关系作如何规定，固然与既存法律体系及法律观念有关，但更主要的是服从现实的社会经济生活需要。促进资源的充分利用，是调整农民房屋所有权与宅基地使用权关系的首要目标。(26)由此，“房地分离”模式也就成了制度重构时的可采路径之一。一方面，此模式下仅有农民房屋所有权设定抵押，符合物权法允许“建筑物”抵押的规定，能够形成宅基地使用权不得抵押的禁止性规定的例外，消除农民住房资本化和金融化所面临的法律风险；另一方面，此模式可以突破宅基地使用权只能向本集体经济组织中符合宅基地申请条件的成员转让的限制性规定，扩大农民住房财产权作为抵押物处置时的范围，充分实现农民住房的市场价值，并降低抵押物处置难度。(27)就此，我国早已有学者就房地分离抵押时的效力和实现展开了研究，(28)更有学者主张以法定租赁权(29)或(法定)地上权(30)解决“房地分离”模式下农民房屋所有权受让人的土地权源问题。在目前宅基地制度无法一步改革到位的情况下，“房地分离”既不悖于现行法，也为农民房屋的市场化流转提供了一条可行的路径。(31)
(二)农民住房财产权抵押的实践探索
重庆市作为全国统筹城乡综合配套改革试验区，为进一步激活农村生产要素，破解农村发展融资难题，增加农民财产性收入，出台了一系列的政策，全面推进包括农村居民房屋抵押融资在内的农村金融制度创新。根据《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法(试行)》的规定，以农民房屋作抵押的，其所占用的农村土地使用权一并抵押、一并评估(评估时应考虑转让的市场价格或复垦产生地票的交易价格)，并提供抵押人拥有其他适当居住场所和稳定生活来源的书面证明材料(第6条第3项、第8条第2项)。农民房屋抵押实行登记制度，抵押权自登记时设立(第10条、第11条)。在抵押权实现时，抵押物的处置方式有依法拍卖、变卖、流转等，在同等条件下，本集体经济组织及其符合购买条件的成员有优先受让权(第16条、第17条)。尽管重庆市的改革方案在某些方面突破了现行法的规定，但重庆市高级人民法院的司法意见还是认为，按照上述规定设定的抵押权，人民法院应当认定有效，并明定：“当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，应优先在村集体经济组织内处置。在该集体经济组织内不能处置的，可以由政府指定的有关机构收购。法律、行政法规规定可以向集体经济组织外转让的，从其规定。”(32)
四川成都市也是全国统筹城乡综合配套改革试验区，其农村房屋抵押融资试点仍然坚持“房地一致”原则，农村房屋所有权与其占用范围内的集体建设用地使用权应一并抵押，抵押人未一并抵押的，未抵押财产视为一并抵押。(33)持有合法取得集体土地使用证(使用权类型为集体建设用地使用权)和房屋所有权证，且征得本集体经济组织同意，并承诺设定抵押的房屋在依法偿债后有适当的居住场所的抵押人可以申请办理农村房屋抵押。“抵押人办理土地性质为宅基地使用权的农村房屋抵押时，应将该房屋所占用范围内的宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，向集体土地所有权人申请办理集体建设用地使用权的出让，承诺今后不再申请宅基地，并在国土资源管理部门办理集体建设用地使用权登记手续。办理集体建设用地使用权出让的土地价款，由农村集体经济组织按照集体建设用地使用权基准地价的一定比例合理确定。同一农村集体经济组织的成员交纳集体建设用地使用权出让价款的比例应相同。”(34)该规定意在实际操作过程中绕开宅基地使用权不得抵押的禁止性规定。抵押权实现时，也是农村房屋所有权与集体建设用地使用权一并变价，共同清偿金融机构的贷款债权。
浙江温州乐清市地处我国改革开放的前沿地区，作为温州模式的发祥地，该市农户宅基地用益物权保障和住房财产权抵押转让机制创新已经列入省级农村改革试验区。(35)此前，乐清在农民住房财产权抵押登记试点上获得了成功。该市的主要做法是，农民申请农房抵押贷款时，应提供房屋所有权证、宅基地使用权证、抵押物非唯一住房确认书、村集体同意抵押物处置证明书、处置人不再申请宅基地承诺书；贷款用途限于正当的经营项目。仅办理农民住房抵押权的登记，但抵押权实现时宅基地使用权应随同农民房屋所有权一并转让。(36)“农村村民住宅涉及集体土地使用权，本着房产权与土地使用权一并转移的原则，可以在本村村民之间有偿调剂。国土资源管理部门根据法院的裁定书和协助执行通知书予以办理土地使用权过户手续。法律、法规另有规定的从其规定。”(37)在2008年《房屋登记办法》实施后，明令禁止集体土地范围内房屋抵押登记的情况下，温州市人民政府召开专题会议，就继续推行农民住房抵押贷款试点进行协调([2009]10号专题会议纪要)。浙江省高级人民法院为地方农民住房抵押贷款试验出台了配套的《关于为推进农村土地流转和集体林权制度改革提供司法保障的意见》，其中规定：“农村住房抵押等新型贷款担保方式贷款的，只要当事人依据相关规定办理了抵押或出质登记的，对抵押权和质权应当予以确认和保护，依法支持创新贷款担保方式，扩大农村有效担保物范围，拓宽农村融资渠道。”(38)由此，浙江法院明显突破了现行法上“宅基地使用权不能抵押”的规定，表现为实质性的法院造法行为。(39)
从目前各地开展的农民住房财产权抵押贷款试点来看，在抵押权设定时，大多只是以农民房屋所有权为抵押物，有的虽然是以农民住房及其土地使用权作为担保物，但在抵押登记时也都仅仅只是登记了农民住房抵押权。这大抵反映了物权法上禁止宅基地使用权作为抵押物对于农民住房财产权抵押的影响，也因此存在着“创新试点不符合立法本意、得不到法律认可的风险”。(40)各地在试点中要么不提及“宅基地使用权”，或以“(集体)土地使用权”代之，要么改变宅基地使用权的性质，使之成为法律上未禁止抵押的“集体建设用地使用权”。但在抵押权实现时，各地无一例外地采取了“房地一致”原则，就农民房屋所有权及其占用范围的土地使用权(不管具体名称如何)一起变价，金融机构就变价款优先受偿。
由此可见，尽管农民住房财产权抵押已经体现在十八届三中全会《决定》之中，但根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的精神，要“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。也就是说，包括农民住房财产权抵押在内的“全面深化改革，首先要坚持依法推进”，要“坚持在宪法和法律框架内进行改革”。(41)因此，如果不修改或暂停实施物权法上的相关规定，在“房地一致”原则之下，农民住房财产权抵押贷款就无法依法展开。“实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。”(42)
(三)《“两权”抵押指导意见》的政策导向和相关法律条款的暂停实施
《“两权”抵押指导意见》指出：“农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。”这里，明确将十八届三中全会《决定》中所称的“农民住房财产权”具体化为住房所有权和宅基地使用权，并坚持在农民住房财产权抵押权设定时维系“房地一致”原则。十八届三中全会《决定》之后，绝大多数学者所持有的“房地分离”的观点，并未被《“两权”抵押指导意见》所采纳。但《“两权”抵押指导意见》同时提出要“探索农民住房财产权抵押担保中宅基地权益的实现方式和途径”，似乎又为抵押权实现时的“房地分离”留下了空间(其后详述)。
《“两权”抵押指导意见》坚守了我国实定法上的“房地一致”原则，解决了长期以来的理论争议，具有一定的合理性。(43)即使主张“房地分离”模式的学者，也认为“为单独放开农村房屋市场而另行构建新的土地租赁制度并不符合我国实际”，(44)可能会造成规则设计过于复杂、当事人的交易成本增加等问题，该模式仅仅只是我国目前基于公共政策的考量限制宅基地使用权流转之下的权宜之计，立法抑或司法之放开应遵循的最合理的原则还是“房地一致”。(45)在比较法上，采取分离主义模式的国家或地区，亦有学者开始检讨该模式的弊端。如有日本学者即认为：“我国将建筑物和土地视为两种独立的不动产是土地制度设计中最大的败笔”，并建议“导入将土地和建筑物视为一体的法律制度”；(46)我国台湾地区也有学者认为：“中国大陆在立法上强制规定，土地使用权与房屋所有权应同时移转或设定抵押，以使土地使用权与房屋所有权主体一致，颇能防止占有与土地产权分离之现象，值得吾人参考、借镜。”(47)
《“两权”抵押指导意见》没有采取“房地分离”这种过渡性的制度安排，呈现出明显的路径依赖，在一定程度上避免了再由“房地分离”到“房地一致”的制度改造成本。其基本逻辑是，既然是改革试点，就应按照法定程序突破现行法的禁止性规定，而不应采取回避现行法规定的变通措施；各地方的实践探索和学者的建议大多是基于现行法关于禁止宅基地使用权抵押的规定而展开，具有一定的阶段性和过渡性。至于在“房地一致”原则之下，农民住房财产权抵押贷款试点所涉及的宅基地使用权抵押，在现行法上存在法律障碍(《物权法》第184条第2项)，在“依法有序”的“两权”抵押贷款试点原则之下，(48)应由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停实施上述法律条款。值得注意的是，《“两权”抵押指导意见》还提及应暂停执行“《中华人民共和国担保法》第37条”，实际上，《物权法》实施之后，《担保法》中担保物权的规定几乎全部被虚置，(49)《担保法》第37条已经完全由《物权法》第184条代替，不再实施了，根本无须再暂停实施。
二、农民住房财产权抵押权的设定：集体经济组织的同意以及登记的法律意义
(一)设定农民住房财产权抵押权是否要经过集体经济组织的同意
就农民住房财产权抵押权的设定，《“两权”抵押指导意见》仅强调要自主自愿，切实尊重农民意愿，“由农户等农业经营主体自愿申请，确保农民群众成为真正的知情者、参与者和受益者”。在各地的实践探索中，几乎均要求办理农民住房财产权抵押应经本集体经济组织同意，抵押人应向金融机构提交抵押物所在地村集体经济组织或村民委员会同意抵押和同意处置抵押物的书面证明。(50)抵押权设立登记的，并应提交抵押物所在地村集体经济组织或村民委员会同意抵押登记证明。(51)
农民住房财产权抵押权的设定应经本集体经济组织同意的主要理由在于：第一，抵押权实现之时，即意味着农民房屋所有权的转移，而在现行登记规则之下，农民房屋所有权转移登记时，“应当提交农村集体经济组织同意转移的证明材料”(《房屋登记办法》第86条)；第二，抵押权实现之时，也意味着宅基地使用权的转移，而宅基地使用权具有无偿性和福利性，农民住房财产权的变价款中所包含的宅基地利益应由作为宅基地所有权人的集体经济组织享有；(52)第三，为便于日后处置抵押物，降低借款人的协调成本，否则，农民交易费用的增加，也会抑制一部分贷款需求。(53)
笔者对此不敢苟同。
第一，《房屋登记办法》规定集体土地上房屋转移登记时提交本集体经济组织同意的证明文件，主要是为了在宅基地使用权与集体经济组织成员资格相联系的背景下，“避免集体土地上房屋违反规定私自流转，从而维护和谐稳定的社会秩序，保障农民的生存权”。(54)但该办法第87条已经禁止农民房屋所有权向非本集体经济组织成员转让时的移转登记，上述立法意旨已经由第87条而达致，第86条所谓“集体经济组织同意转移的证明材料”即成具文。因为，登记机构还得依第87条审查农民房屋所有权的受让人资格，集体经济组织作出是否同意的决定时的主要考量因素也与此相同，两个机构就同一问题基于相同标准进行审查，其正当性值得怀疑。经集体经济组织同意的要求，限于农村复杂的人际关系和集体经济组织的构架，实际上限制了农民住房财产权的抵押，(55)增加了抵押交易的程序和成本。在不动产统一登记制之下，《不动产登记暂行条例实施细则》的相关规定之中已经删去了此种情形下提交“集体经济组织同意转移的证明材料”的程序性要求。在实行统一登记制的地方，《房屋登记办法》自应废止，上述规定已无适用余地。
第二，虽然实定法上宅基地使用权的行使较受限制，“仅具有占用、使用权能，不包括收益权能，更不包括处分权能”，(56)但十八届三中全会《决定》提出，要“保障农户宅基地用益物权”，慎重稳妥推进宅基地使用权的流转。这就意味着，要“赋予农民宅基地更完整的权能，并积极创造条件，将其逐步纳入城乡统一的建设用地市场”。(57)在试点地方更应注重的是，如何保障宅基地用益物权。与其他用益物权一样，宅基地使用权具有对世性和排他支配性，同样具有收益权能，同样可由权利人处分。而宅基地使用权这种用益物权一旦有效设定，即独立于集体土地所有权，宅基地使用权人可以之对抗集体土地所有权人。宅基地使用权人处分其权利无须借助他人的意思或行为，也无须得到他人的同意，应属当然之理。至于所谓农民住房财产权抵押权实现时包含了宅基地利益，应由无偿提供宅基地的集体经济组织享有的观点，值得质疑(其后详述)。如此，农民住房财产权抵押权设定时应经集体经济组织同意的理由依据并不充分，而且这种设定时的同意，并不足以使抵押物处置时变价款的相应部分即归集体经济组织享有。
第三，农民住房财产权抵押权实现之时，抵押权人就农民住房财产权进行变价，并不涉及集体土地所有权。农民住房财产权虽由农民房屋所有权和宅基地使用权共同构成，但其仍属农民的私人财产，宅基地使用权取得的无偿性和福利性并不影响宅基地使用权的财产属性，在依《“两权”抵押指导意见》确定的试点地区更是如此。集体土地所有权之上为他人设定宅基地使用权之后，自应受该宅基地使用权的约束。农民住房财产权抵押权的设定，对集体土地所有权并不发生不利影响，即使此后实现抵押权，导致宅基地使用权转移，受让人取得的宅基地使用权也不超过原已设定的宅基地使用权，并未加重集体土地所有权人的责任或负担，因此，也就无须取得集体土地所有权人的同意。
至于有的地方规定，农民住房财产权抵押时应先将宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，这在一定程度上是为了规避物权法关于宅基地使用权不得抵押的规定和现行法关于宅基地使用权仅能转让给本集体经济组织成员的规定。在试点地区，如物权法关于宅基地使用权不得抵押的规定已经暂停实施，自无须再将宅基地使用权变更为集体建设用地使用权。
(二)登记在农民住房财产权抵押权设定中的地位
我国物权法上因禁止宅基地使用权作为抵押物，也就没有规定宅基地使用权抵押权的公示方法和公示效力。如果全国人大常委会授权试点地区在试点期间暂停实施物权法第184条第2项之后，试点地区按照《“两权”抵押指导意见》的部署推进农民住房财产权抵押贷款试点，则产生了金融机构如何公示其在农民住房财产权之上的抵押权问题。因为，金融机构的农民住房财产权抵押权，以就农民住房财产权的变价款优先受偿为权利内容，在性质上为物权，而且是不动产物权，自应以一定的外部表征为世人所知。
第一，我国物权法就基于法律行为所引起的不动产物权变动，采取的公示方法是登记，且未经登记，不动产物权变动不生效力(第9条)，登记生效主义成了不动产物权变动的一般原则。只有在法律另有规定的情况之下，不动产物权变动才能采取其他模式。“虽然条文没有使用‘必须登记’的行文，但除了法律有特别规定的以外，所有的不动产物权变动都必须采取登记形式。”(58)农民住房财产权抵押权当属不动产物权，且法律上就其公示没有做出特别的规定，依体系解释方法，自应采取登记生效主义。有的试点地方在明确“房地一致”原则的基础上，明确规定了“抵押权自登记时设立”。(59)
第二，就不动产抵押权的物权变动模式，物权法明确规定，以“建设用地使用权”设定抵押权的，采取登记生效主义。宅基地使用权不属于物权法第180条第1款第1项至第6项的抵押物之列，而应属于该款第7项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。宅基地使用权是在集体土地之上设立的以建造并保有住宅为目的的用益物权，就其权利内容而言，宅基地使用权与建设用地使用权相似，只不过，前者只能在集体土地上设定，且用途仅限于建造并保有住宅；而后者还可在国有土地之上设定，且用途还包括除了住宅之外的其他建筑物和构筑物。既然物权法就建设用地使用权抵押权采取登记生效主义，基于平等的原则和正义的要求，(60)应对宅基地使用权抵押权作同一处理，即亦应采取登记生效主义。
第三，在“房地一致”原则之下，农民房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的宅基地使用权同时抵押；宅基地使用权抵押的，其上农民房屋所有权同时抵押。就农民房屋所有权(物权法第180条第1款第1项所称之“建筑物”)而言，我国物权法第187条规定，其上抵押权采取登记生效主义，未经登记，农民房屋所有权抵押权不设定。在不动产统一登记制之下，农民住房财产权抵押权所及的宅基地使用权部分亦应作相同解释。
第四，学说上就宅基地使用权“登记生效”抑或“登记对抗”的争议，对于农民住房财产权抵押权的登记生效不应发生影响。就宅基地使用权的公示方法和效力，物权法并未作出明确规定，仅从物权法第155条的文义可以看出，宅基地使用权并不以登记为生效要件。(61)这一规定“既切合了我国物权制度发展的大方向，也有利于从实际出发，未雨绸缪，防范于未然”。(62)就改革背景下宅基地使用权的物权变动模式，一种观点认为应当采取登记生效主义；(63)另一种观点认为应当采取登记对抗主义。(64)无论是哪种方案，宅基地使用权抵押权均应采取登记生效主义：在第一种观点之下，应无疑义；在第二种观点之下，为了维护交易安全，如宅基地使用权人欲设定抵押权，则应当先行办理宅基地使用权设定登记，然后再办理宅基地使用权抵押权登记，否则不发生设定宅基地使用权抵押权的效果。可以提供佐证的是，现行法上就土地承包经营权的设定并没有采取登记生效主义，但土地承包经营权抵押权也是采取登记生效主义(物权法第187条)。各试点地方就农民住房财产权抵押时要求抵押权人取得《房屋所有权证》、《集体土地使用证》或《宅基地使用证》，其原理与依据即源于此。虽然农民住房财产权中的宅基地使用权并不以登记为生效条件，但如欲以农民住房财产权设定抵押时，应当先行登记。
三、农民住房财产权抵押权的实现方式与抵押物处置机制
抵押物处置难是目前农民住房财产权抵押贷款开展不彰的症结之一。由于农村产权交易市场还未建立或不完善，加之农民住房财产权的处置受法律限制，增加了金融机构处置抵押物的难度。如，将农民住房财产权交易限定于集体经济组织内部成员之间，且受让人尚须具备申请宅基地的条件。此外，同村农户受到传统地缘和亲缘观念和人际关系的影响，在农民住房财产权抵押权实现时，愿意受让抵押物的情形较少；愿意受让者还可能受到来自抵押人的影响和干扰，会提高抵押物的处置成本。农民住房财产权抵押贷款试点中，金融机构从风险控制的角度，大多选择易于处置的农民住房财产权，交通不便且家庭仍然居住的住房财产权实际上已经淡出金融机构的视野。(65)
抵押物的处置问题也是《“两权”抵押指导意见》最为关注的问题，其强调要“建立抵押物处置机制，做好风险保障”，“允许金融机构在保证农户……基本住房权利前提下，依法采取多种方式处置抵押物。”“完善抵押物处置措施，确保……承贷银行能顺利实现抵押权。”为制定农民住房财产权抵押贷款试点管理办法的制定指明了方向。
(一)抵押物的处置方式
《“两权”抵押指导意见》强调“采取多种方式处置抵押物”。就抵押物的处置方式，物权法第195条规定了协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖等几种。《“两权”抵押指导意见》进一步指出：“农民住房财产权(含宅基地使用权)抵押贷款的抵押物处置应与商品住房制定差别化规定。”物权法第195条的规定也就不能完全适用于农民住房财产权的处置。
在“慎重稳妥推进”的政策指引下，农民住房财产权抵押贷款试点中的贷款人仅限于金融机构。这也就决定了，不能以协议折价的方式处置抵押物，否则，金融机构取得农民住房财产权，违反了“不得向非自用不动产投资”(商业银行法第43条)的禁止性规定。同理，在强制执行程序中，强制拍卖、强制变卖之后仍然无法处置的，也不能以折价的方法使金融机构取得农民住房财产权。由此，农民住房财产权抵押权的实现方式可以总结为：在借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的其他情形时，抵押权人可以与抵押人协议拍卖、变卖农民住房财产权，并以所得价款优先受偿；不能达成协议的，抵押权人可以申请人民法院强制拍卖、变卖农民住房财产权，或提起普通民事诉讼，人民法院依当事人的申请和生效裁判强制拍卖、变卖农民住房财产权。实践中，就抵押物的处置还有一种方式：由“农村产权抵押融资风险基金收购”。(66)这种方式实际上是变卖的一种形式，只不过变卖的受让对象是“农村产权抵押融资风险基金”，并不是一种独立的处置方式，“当无禁止的必要”。(67)
同时，对于抵押物价值较大但担保的债权数额较少，或在强制执行程序中无法变价的抵押物，可以采取强制管理的方式处置抵押物。(68)强制管理，即通过委托他人管理抵押财产，并以其所得收益使债权得以优先受偿，(69)这一抵押物处置方式不改变抵押物的权利归属，抵押人仅在一定期限内丧失对抵押物的使用收益权，仅以抵押物的收益来满足抵押债权，抵押债权得以满足之后，抵押人仍然享有原对抵押物的完整权利。至于强制管理的具体形式，可以是出租，也可以是抵押权人自己利用；管理人可以是执行法院指定的组织或人员，也可以是抵押权人或抵押人。(70)由于强制管理措施对执行债务人而言比起强制拍卖来具有更少的影响，(71)在一定程度上契合了目前保证农户基本住房权利的公共政策目标。但这一处置方式增加了金融机构实现权利的时间，抵押权人的利益在一定程度上受到了限制。
(二)抵押物处置时受让人的范围
以变价的方式处置抵押物，是否应予限定受让人的范围？我国物权法抵押权章并未就此作出具体规定。在解释上，农民住房财产权抵押权实现时，受让人是否受限，取决于法律上是否就农民住房财产权的权利主体作出特别规定。在实定法上，虽然农民房屋所有权的权利主体或受让对象没有限制性规定，但在“房地一致”原则的约束之下，农民住房财产权的主体因其中宅基地使用权主体的身份性而受到极大的限制。虽然我国《土地管理法》第62条第4款关于“农村农民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定，旨在“规范宅基地的申请行为，是对农民宅基地分配申请资格上的限制，而并非对宅基地使用权转让的禁止”，(72)“此种法律效果仅在出卖人与宅基地审批机关之间发生，管制对象仅仅是作为出卖宅基地以后再度申请的农村村民”，(73)但国务院的一系列文件却将宅基地使用权的受让对象局限于本集体经济组织内部符合宅基地申请条件的农民。(74)
抵押物处置的受让人范围在各试点地方各不相同，有的地方将受让人限定于本集体经济组织成员；(75)有的地方规定应优先在集体经济组织内处置，不能处置的，由政府指定的有关机构收购；(76)有的地方将受让人扩大到包括一定范围内的农业户籍人员在内；(77)有的地方已将宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，受让人的范围也没有了限制。(78)限定受让人的范围，实际上降低了农民住房财产权的实际价值，也使得抵押物的市场化处置存在不确定性。受让人的过度限制，从试点看，必然阻碍房屋和宅基地的流转量。(79)
《“两权”抵押指导意见》指出：“对农民住房财产权抵押贷款的抵押物处置，受让人原则上应限制在相关法律法规和国务院规定的范围内。”2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》(以下简称：《“三地”改革意见》)指出：“探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地”。这里，将宅基地的退出局限于“本集体经济组织内部。”也就是说，宅基地使用权可依自愿、有偿的原则，以转让、出租等方式在集体经济组织内部流转，受让、承租人应为本集体经济组织内部符合宅基地申请条件的成员。
《“两权”抵押指导意见》对抵押物处置范围的限制仅仅只是“原则”，给各试点地方提供了创新实践的余地。尤其是，该意见同时指出“盘活农民土地用益物权的财产属性，加大金融对‘三农’的支持力度”，“探索农民住房财产权抵押担保中宅基地权益的实现方式和途径”，如将抵押物处置范围仅限于本集体经济组织，那就无法“盘活”了，也就没有必要“探索”了。这样，试点管理办法可以规定多种模式。第一，抵押物处置范围局限于农民住房所在地的集体经济组织。这种模式完全迁就了现行法的制度安排，没有试点的实际意义，也不会为下一步的法律修改和制度完善提供实践基础。第二，抵押物处置范围放宽到一定范围(如本县、市)内的农业户籍人员，但农民住房所在地的集体经济组织及其成员具有优先受让权，此种情形的政策设计还应考虑宅基地转让收益在集体和农民之间的分配问题(其后详述)。至于户籍问题，在目前相关政策并不明朗的情况下，受让人并不取得该集体经济组织的户籍；即使取得户籍，也不取得该集体经济组织成员的身份。(80)第三，抵押物处置范围不作限制，但农民住房所在地的集体经济组织及其成员具有优先受让权，制度设计时同样要考虑宅基地转让收益的分配问题。这三种模式各有其适用空间，分别对应于经济和社会发展现状不同的地区，应选取相应地区分类试点。例如，对于大城市的近郊而言，农民住房财产权的价值较高，市场化基础(如登记、流转机制)比较好，农民以非农收入为主要生活来源，其可以采取第三种模式。
应当注意的是，就采取第二、三种模式的试点地区，无须暂停土地管理法部分条款的实施。正如前述，现行我国《土地管理法》关于宅基地转让、租赁的第62条并不构成试点改革的法律障碍，自无须提请全国人大常委会授权在试点地区暂停实施。至于前述将宅基地受让范围局限于本集体经济组织成员的规范性文件，在性质上不属于应予修改、废止或暂停实施的“不适应改革要求的法律法规”。
(三)抵押物处置时宅基地权益实现方式和途径的探索
《“两权”抵押指导意见》就抵押物处置中受让人范围的限制更多地侧重于在宅基地制度改革并未朝向市场化发展的背景下，宅基地使用权“本身的保障功能及不可处分性”，(81)这就决定了“房地一致”的农民住房财产权抵押权实现时，处置范围必然受到宅基地使用权受让人范围的限制。但当下宅基地制度改革的指导思想就是要“保障农户宅基地用益物权”，即“要依法保障农户宅基地依法取得、使用、收益的权利，逐步推行农村宅基地使用权的有偿使用和流转制度，发挥市场机制在资源配置中的基础作用”。(82)现行宅基地制度之下，农户对宅基地仅享有占有、使用的权利，因其流转宅基地使用权极受限制，收益权能即有名无实。(83)《“两权”抵押指导意见》“探索农民住房财产权抵押担保中宅基地权益的实现方式和途径”，更多地应从保障宅基地用益物权的角度进行理解。
第一，探索抵押物处置时宅基地权益的实现方式和途径，首先要保证农民住房财产权的变价款主要应由农民享有，并优先用于清偿金融机构的贷款债权，剩余部分主要归属于农民。只有这样，才能充分发挥农民住房财产权的市场价值，尤其是其中宅基地用益物权的市场价值。宅基地使用权的收益权能的体现之一就是以转让、出租等方式处分宅基地使用权并获取法定孳息。在抵押物处置时，其中宅基地使用权的变价款即为其法定孳息的表现形式，应以之作为农民的财产清偿相应债务。
第二，探索抵押物处置时宅基地权益的实现方式和途径，就意味着农民住房财产权抵押权实现时不一定要就农民房屋所有权和宅基地使用权一并变价，可以探索“房地分离”模式：受让人仅取得住房所有权，而不取得宅基地使用权，就住房和宅基地之间的利用关系，可以采取住房所有权受让人取得宅基地使用权的租赁权(债权性质的土地使用权)。此际，抵押人仅丧失住房所有权，并不丧失宅基地使用权，可以依宅基地使用权的租赁权收取受让人的租金，凭此即可租住他人闲置住房，以此“保证农民的基本住房权利”。这既是宅基地用益物权的实现方式，也是《“两权”抵押指导意见》制定与商品住房相区别的抵押物处置规则的体现。(84)
第三，探索抵押物处置时宅基地权益的实现方式和途径，还要注意其中集体经济组织的宅基地所有权利益的实现问题。有学者认为，鉴于宅基地分配的福利性、保障性，农民的住房财产权主要体现为房屋所有权的价值，“土地价值在其房地产转让过程中不应视为成员所享有的固有财产价值”。非本集体经济组织成员受让农民住房财产权时，取得房屋所有权，同时“推定其与土地所有权人成立新的土地使用权关系”，受让人应向作为土地所有权人的集体经济组织交纳租金，“如允许宅基地使用人在转让房屋所有权后仍享有土地收益或土地福利，既不符合宅基地使用权的无偿性，也剥夺了农村集体作为所有权人的合法权益”。(85)笔者以为，宅基地的福利分配和无偿取得，不能抹杀宅基地使用权的财产属性，更不能据此剥夺农户作为宅基地用益物权人所本应取得的法定孳息。否则，在抵押权实现后，原宅基地使用权人不仅丧失其宅基地用益物权，而且丧失再次请求分配宅基地的资格，其宅基地福利即丧失殆尽。以集体所收取的租金来保障农民的基本住房权利，限于该租金的集体资产性质以及我国目前的集体资产权利行使现状，(86)恐难实现；与其这样，还不如以在宅基地使用权之上设定租赁权的方式将租金的主要部分直接给予农民。同时，集体经济组织作为宅基地所有权人，可以参与抵押物处置时宅基地部分法定孳息(包括转让或出租所生孳息)的分配，具体分配标准和比例应参酌当地经济发展水平、具体租金数额、基本生活保障水平等因素综合确定，也“可以‘五五’分成”。(87)《“三地”改革意见》提出要建立健全土地增值收益在国家、集体、个人之间、集体经济组织内部的分配机制，合理提高个人收益。就宅基地使用权的法定孳息而言，国家以税收方式参与租金的分配；集体经济组织作为宅基地使用权人，其收益就是宅基地价值增值收益；农民享有自己投资所致的价值增值部分。(88)
(四)防止农民居无定所的实践探索及其评价
在宅基地依然是农民最重要的生活保障的背景下，“失地风险”是一个不可忽视的重要问题。农民住房财产权抵押贷款试点中是否会出现居无定所的问题，也是“慎重稳妥”“选择试点”最重要的原因，更是最大的民生问题。金融机构在处置抵押物时如何保证农户基本住房权利，就成了试点管理办法起草时无法回避的论题。
各地试点探索中，大多要求农民提供住宅以外其他适当住所的证明，(89)以防止抵押权实现时抵押人居无定所，发生社会风险。(90)这一做法“将会大大限制农民住房抵押的设立，从而也就间接限制了农民住房的价值发挥”。(91)笔者以为，“住宅以外其他适当住所的证明”的真实性值得置疑，是否可以落实亦值得怀疑，徒具形式而无多大的实际意义。学说上，农民基本住房权利的保障已经脱逸出了宅基地用益物权的范畴，“为被执行人及其所扶养家属提供基本居住条件，应当是社会保障制度的功能，属政府的职责范围。”(92)在“落实农村土地的用益物权、赋予农民更多财产权利”，“有效盘活农村资源、资金、资产”的抵押贷款试点指导思想之下，更应注重宅基地使用权的财产属性。即使抵押物的处置以“保证农户基本住房权利”为前提，其实现路径亦应在准确把握“基本住房权利”的含义下展开。
“基本住房权利”并不以农户享有住房财产权或保有宅基地使用权为唯一判断因素，其他保障农民居有定所的方法也不失为可采路径之一。例如，前述抵押物处置方式中，强制管理就没有使农民丧失住房财产权；宅基地使用权租赁权的制度设计同样可以使农民以租金满足其“基本住房权利”。此外，农村社会保障制度的建立和完善也为“基本住房权利”的保障提供了最为正当的路径。司法实践中的既有规则也已经就“基本住房权利”的保护提供了解决方案。如《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、抵押、冻结财产的规定》明确规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵押”。《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》也规定，对于属被执行人及其所扶养家属必需但已设定抵押的房屋，在给予被执行人一定的宽限期并由申请执行人或集体经济组织提供临时性住房后，可以拍卖、变卖。(93)
在抵押农民有数处住房时，自不会发生农民居无定所的情形，对抵押物的处置应无障碍。在抵押农民仅有一处住房时，抵押物处置时原则上以货币安置方式安置抵押农民及其所扶养家属，使其有生活必需的居住条件，安置款按照安置面积乘以被处置房屋所在区域较偏僻地段的买卖价格或租赁价格计算，并从抵押物变价款中扣除。若有条件采取实物安置方式的，也可以实物安置；实物安置按照就近原则，一般在被处置房屋所在位置的一定范围以内安置，提供足以保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的住房，但实物安置不一定是使抵押农民取得价值较低的住房财产权，租赁权亦可。法院已以货币或实物方式安置的，视为已经解决基本住房问题，抵押农民应及时腾退房屋。抵押农民拒绝接受法院的货币或实物安置方案，又不主动腾退已被处置房屋的，法院应当通知抵押农民及时迁出，不主动腾退的，在宽限期届满后，实施强制腾退。(94)
四、结语
农民住房财产权抵押贷款试点改革，就金融机构而言，就是要构建风险防控机制，保障信贷资产的安全；就公共政策的考量而言，就是要防控抵押物处置时农民失去住房财产权所引发的社会风险。当前农村宅基地问题十分突出，“既有管理不到位的因素，也有制度和政策不适应的问题”。(95)倾斜地保护农民权益，首先是要在形式上赋权，赋予农民处分其住房财产权的权利，让农民拥有涵盖使用价值和交换价值在内的更为完整的房地权益。(96)在当前的社会环境以及农村社会保障体系尚不健全的情况下，全面放开住房财产权自由抵押与流转的时机还不成熟，(97)折中方案就成了目前制度安排时的无奈之举。值得注意的是，为使农民住房财产权抵押贷款制度真正落地，达到政策设计的目标，配套制度的跟进至为重要，这也是控制抵押风险、吸引更多金融机构参与抵押贷款的关键。例如，户籍制度、登记制度、抵押财产评估制度、抵押物流转平台建设等等，均应及时配套跟进。
作者:高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心，北京 100872 高圣平，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士。
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