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授权地方改革试点决定的性质与功能探析
来源:网络转摘 作者:彭浩 点击:120次 时间:2018-01-15 22:36:43

   摘要:  全国人大常委会授权地方改革试点决定因其合法性问题而引发不少研究者讨论。而参与讨论的研究者们的分歧关键在于是否将“暂时调整”或“暂时停止”定性为法律修改。《立法法》(2015)第13条在法律层面确认了授权地方改革试点决定所生成的法律修改的试验模式。在全面深化改革与全面推进依法治国的背景下,法律修改的试验模式是以法治引领与保障改革的重要方式,也是完善中国特色社会主义法律体系的现实选择,同时也是协调法治与改革关系的可行途径。授权地方改革试点决定功能的发挥必须依仗相应报告制度的强化与完善。

   关键词:  暂时调整;暂时停止;法律修改;地方试验;法治与改革

   

   2015年3月15日,第十二届全国人民代表大会第三次会议通过了《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国立法法>的决定》。此番《立法法》(2015)[1]增加一条,作为新的第13条:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”此条文实际肯定了全国人大常委会先后通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》(2012年12月)、《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(2013年8月)、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》(2014年6月)、《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(广东)、中国(天津)、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(2014年12月)、《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》(2015年2月)。[2]全国人大常委会以授权地方改革试点决定的方式引领改革,确保重大改革于法有据,成为立法工作的新常态。[3]

   在《立法法》(2015)通过之前,学界就全国人大常委会作出的这五个决定(尤其是有关上海自由贸易区的决定)的合法性及其相关问题进行了激烈讨论。例如,范进学明确质疑全国人大常委会这一系列行为的合法性,认为“全国人大常委会是无权授权的”[4];而刘松山、丁伟等人则认为全国人大常委会作出这种授权决定的行为符合《宪法》、《立法法》等法律规定。[5]研究者们对这一问题的分歧归根到底是由于对这种授权决定的性质在认识上产生了巨大分歧。也正是因为这个原因,有学者认为虽然《立法法》(2015)新增加的第13条为此类授权决定提供了法律依据,但其在宪法学理上的正当性依然有待进一步研究。[6]所以,虽然本文目的在于对《立法法》(2015)第13条的性质、功能等方面进行阐释,但是在进入讨论之前,文章将首先回顾并尝试厘清研究者们对于全国人大常委会作出的此类授权决定不同看法之间的逻辑关系。

   

一、分歧究竟在何处?


   2012年开始,全国人大常委会接连作出在某一区域内暂时调整或者暂时停止现行有效法律部分条文内容的授权决定。这一系列的决定引起了研究者的高度关注与激烈讨论。研究者们的关注点主要集中于这类授权决定的合法性——全国人大常委会是否有权作出此类授权决定的问题上。而对于这一问题,许多研究者们的思考进路都类似于法律适用的过程,采取了一个典型的三段论式推理来加以考察。

   第一,全国人大常委会是否有权修改此类授权决定中所涉及的有关法律内容?对于这一问题,研究者们比较一致。因为现行《宪法》第67条第(二)项、第(三)项规定全国人大常委会行使“制定和修改除应当由全国人民大表大会制定的法律以外的其他法律”以及“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”的职权。《立法法》(2000)第7条将《宪法》第67条第(二)项、第(三)项的表述原封不动地纳入其中。所以,对于全国人大常委会是否有权修改此类授权决定中所涉及的有关法律内容这一问题,研究者们一般认为只要全国人大常委会行使职权时满足《宪法》、《立法法》的相关规定,则有权修改非基本法律,同时也有权在全国人民大表大会闭会期间,在不与基本法律原则相抵触的前提下,对基本法律进行部分补充和修改。

   第二,这些授权决定中的“暂时调整”或“暂时停止”是否是法律修改?在这一问题上,研究者们分歧明显。有研究者认为“全国人大常委会授权国务院暂时调整实施法律的行为属于一项主动推进立法进化和完善的措施——一种特殊的法的修改技术”[7]。但是也有研究者从法律修改的形式以及法律修改的效力等方面展开分析,认为全国人大常委会所作出的授权决定中的“暂时调整”或“暂时停止”不属于法律修改。[8]

   第三,全国人大常委会是否有权作出此授权地方改革试点决定?通过前两段的回顾不难判断:由于有关全国人大常委会修改法律的职权有明确的法律依据,所以如果研究者赞成将“暂时调整”或“暂时停止”理解为法律修改,则至少在逻辑层面认可全国人大常委会有权作出授权地方改革试点决定;反之则将认为全国人大常委会作出此类授权决定缺乏法律依据。

   通过简要梳理可以清晰地发现,研究者们逻辑论证的大前提主要聚焦于《宪法》第67条和《立法法》(2000)第7条;小前提则是争论焦点,在“暂时调整”或“暂时停止”是否是法律修改这一问题上,研究者们的立场截然对立;而正是对于“暂时调整”或“暂时停止”认定的差异导致了论证结果的差异。[9]因此,“暂时调整”或“暂时停止”性质的界定问题是这场关于授权决定合法性讨论的关键。研究者们之所以对“暂时调整”或“暂时停止”的性质争论异常激烈,很大程度上是因为“暂时调整”或“暂时停止”的性质并没有明确的法律条文作为依据——《立法法》(2015)依然没有明确地言及这一问题。

   

二、授权地方改革试点决定的性质


   (一)授权地方改革试点决定不是什么

   有研究者尝试将前述授权地方改革试点决定纳入《立法法》所规定的授权立法的范畴内,使其具有合法性。但是,授权地方改革试点决定显然不是我国《立法法》规定的授权立法。虽然授权立法的概念有狭义说、广义说、折中说,且各说的范围也不尽相同,但在《立法法》(2000)中,授权立法制度已规定得较为明确,而《立法法》(2015)进一步明晰了授权立法制度的内容。在《立法法》(2015)中,授权立法制度主要体现于第9、10、11、12、74条的规定中,第65、73、90、95、98条也对授权立法制度有所规定。这些条文明确规定了授权立法的启动条件、授权主体、受权主体、保留事项、授权目的、授权期限等方面的内容。

   虽然授权立法与授权地方改革试点决定在授权主体、受权主体、运行逻辑等方面存在共通之处,但二者也有明显差异。第一,适用情形不同。《立法法》条文规定授权立法启动的前提条件是“本法第八条规定的事项尚未制定法律”。这很大程度上是因为当时“我国正处于经济体制改革和对外开放过程中,考虑建立和完善社会主义市场经济体制需要一个过程,到2010年形成比较完备的法律体系之前,还有一些市场经济急需的规范,制定法律的条件尚不成熟,仍需国务院先制定行政法规,待条件成熟再上升为法律。”[10]可见,无论条文规定以及立法本意都强调授权立法制度针对的是相关法律的空白。但是,全国人大常委会作出的授权地方改革试点决定,针对的则是已经有相应法律规定的事项,这是其与授权立法的关键差别。也正是因为授权地方改革试点决定与授权立法适用情形的不同,所以相较于授权地方改革试点决定,受权主体在授权立法制度中获得的自由度一般更高。第二,受权主体不同。授权立法的受权主体在《立法法》中只有国务院和经济特区;[11]授权地方改革试点决定的受权主体包括但不限于国务院,例如《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》等。因此,如果将授权地方改革试点决定定性为《立法法》中的授权立法,那么一部分此类授权决定将因为受权主体的差异而很难被划入《立法法》所规定的授权立法的范畴中,也就不可能通过既有的授权立法制度获得合法性。第三,授权事项范围存在差异。无论是《立法法》(2000)第9条还是《立法法》(2015)第9条,授权立法的绝对禁区明确包括:有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度;而上文已提到的《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》则至少说明,司法制度中的诉讼制度并不是授权地方改革试点决定的绝对禁区。因此,授权地方改革试点决定不是授权立法。

   同时,“暂时调整”或“暂时停止”也与《立法法》中的“变通规定”相类似。在《立法法》中,“变通规定”的表达出现在以下两种情形中:一是自治条例和单行条例依据当地民族特点,对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的情形;二是经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的情形。“暂时调整”或“暂时停止”与前一情形在自身目的上就已存在明显区别,针对依据民族特点而作的“变通规定”其主要目的在于保护少数民族权益以及维护宪法“各民族一律平等”原则等方面,而“暂时调整”或“暂时停止”目的是为全面深化改革探路。授权地方改革试点决定与经济特区法规目的同样在于为改革开放作出探索,但是具体方式存在差异。经济特区法规是经济特区所在地的人大及其常委会根据授权所制定。经济特区制定经济特区法规的权力实际上是特殊的地方立法权,而授权地方改革试点决定并未赋予任何主体特殊的地方立法权。由此可知,授权地方改革试点决定也不是变通规定。

   (二)法律修改的试验模式

   既然授权地方改革试点决定并非授权立法或变通规定,那么其性质究竟是什么?

   本文第一节业已提到,在授权地方改革试点决定合法性的论争中,一些研究者认为授权地方改革试点决定是法律修改。这些学者的判断不无道理。在划定的区域内,授权地方改革试点决定中的“暂时调整”或“暂时停止”在特定时间段内的确产生了无异于法律正式修改的效力。例如,《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》就将《中华人民共和国外资企业法》第6、10、20条,《中华人民共和国中外合资经营企业法》第3、13、14条以及《中华人民共和国中外合作经营企业法》第5、7、10、12、24条所规定的“行政审批”变为“备案管理”。同时,考察全国人大常委会授权决定的具体文本内容,我们也可以发现授权地方改革试点决定与法律修改的紧密联系。例如《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》对“暂时调整”或“暂时停止”的事项进行说明:“国务院及其国土资源主管部门要加强对试点工作的整体指导和统筹协调、监督管理,按程序、分步骤审慎稳妥推进,及时总结试点工作经验,并就暂时调整实施有关法律规定的情况向全国人民代表大会常务委员会作出报告。对实践证明可行的,修改完善相关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定。”[12]其他授权地方改革试点决定也存在相同或类似的表述。从此类授权决定的表述不难看出,作为授权主体的全国人大常委会也将此类授权决定的目标定位于“修改完善”法律。对于授权决定“暂时调整”或“暂时停止”的事项,授权主体希冀通过实践来检测它们的可行性。

   其实,反对将授权地方改革试点决定视为法律修改的研究者们,同样观察到上述事实。正是在这些事实中,包含着争论双方能够达成的最低限度共识,总结起来,可以概括为两个层次:第一,研究者们均承认授权地方改革试点决定在授权期限内、试点地区内产生的效力(validity),与修改现行有效法律并无二致;第二,研究者们无论是否认为“暂时调整”或“暂时停止”是法律修改,均已发现“暂时调整”或“暂时停止”不同于一般意义上的法律修改。[13]也正是基于这样的共识,一些研究者才把授权地方改革试点决定定性为法律修改。

   但是实际上,前述内容并不足以完全证成授权地方改革试点决定就是法律修改。在我国立法实践中,法律修改形式主要包括三种:修订、修正案、修改决定。全国人大常委会在其作出授权地方改革试点决定之后,可能作出相应的修改决定。[14]这一情况说明,授权地方改革试点决定并不属于三种主要法律修改形式中的任何一种。换言之,如果授权地方改革试点决定本身是法律修改的形式之一,则没有必要再运用修改决定对法律进行修改。同时,授权地方改革试点决定也无法完全达致法律修改的效果——例如,被暂时调整的法律条文在试点地区内效力处于待定状态而非失效的状态。因此,授权地方改革试点决定并非法律修改。

   虽然授权地方改革试点决定不是法律修改,但二者紧密关联。这种关联性主要表现为前者转化为后者的可能性。这种可能性以授权主体主观方面的角度来理解,即表现为一种试验性,而试验性在授权地方改革试点决定具体文本和试验实践中,则集中表现为暂时性与局部性两方面。“暂时性”表明了试验的时间维度。授权地方改革试点决定中一般都明确包含了“暂时调整”或“暂时停止”的有效期限,而有效期限一般两至三年。是否正式修改“暂时调整”或“暂时停止”所涉及的法律,则取决于有效期限内“暂时调整”或“暂时停止”的实施效果。有效期限届满时,存在三种可能情形:(1)授权地方改革试点决定失效,既有的法律作出正式修改;(2)授权地方改革试点决定失效,由于相关事项不宜调整,恢复施行原有法律;(3)在授权地方改革试点决定有效期届满之前,通过合法程序延展其有效期。[15]“局部性”则表明了试验的空间维度。授权地方改革试点决定“暂时调整”或“暂时停止”的事项,均明确规定只在国内的某一些区域内施行,而非整个国家范围内。这意味着,授权主体对于是否修改相关法律并不能作出完全妥善的判断,如果直接在全国范围内“暂时调整”或“暂时停止”相关法律的规定,一旦效果不佳,其付出的代价过于高昂。所以,在汲取之前地方改革(主要是经济改革)试验经验基础上,以授权地方改革试点决定的方式在某区域内进行法律修改的地方试验。暂时性和局部性反映出授权地方改革试点决定带有强烈的试验性质,也使授权地方改革试点决定区别于法律修改。同时,授权决定对暂时性、局部性的精确表达,又形成了对试验本身的严格限制,将试验对国家法制统一的挑战控制在合理范围内。这不仅有效控制试验风险,也降低了试验的法治成本。

   综上所述,授权地方改革试点决定并非法律修改,而是法律修改的试验模式[16],而《立法法》(2015)第13条则是对此种试验模式在法律层面的明确。

   

三、法律修改试验模式的功能及其分析

   

   《立法法》(2015)第13条在法律层面明确了关于授权地方改革试点决定的合法性。但更为要紧的是,在明确授权地方改革试点决定性质的前提下,探明其在国家建设与发展中承担的功能。

   (一)以法治方式引领与保障改革

   从改革发展的视角审视,授权地方改革试点决定可以承担起稳步推进改革事项的功能。作为授权地方改革试点决定的文本载体,《立法法》(2015)第13条本身就规定启动这一模式是“根据改革发展的需要”。授权地方改革试点决定首当其冲地需要承担起进行改革试验的任务。

   在经历了过于激进化的社会变迁所带来的沉痛教训之后,面对中国社会这一超大规模的复杂系统,中国结合自身的先天条件走上了一条以“摸着石头过河”为基本方式的渐进式改革道路。[17]而邓小平也肯定了这一改革方式的重要意义。[18]地方试验的试错逻辑的确可以有效弥补知识的不完全性,通过反思和学习保证全局改革措施的合理性。同时,通过地方试验,尽可能地控制改革风险与降低改革成本。也正是因为如此,地方试验作为相对稳健又有效的方式,在中国三十多年的改革中扮演了关键角色,为国家建设与发展注入了强大动力。

   然而,随着改革进入“攻坚期”和“深水区”,“摸着石头过河”的方式在新一轮改革活动中效果并不理想,甚至许多之前的改革成果成为了新一轮改革推进的障碍。对于“摸着石头过河”,一些学者进行了反思,例如王曦认为“摸着石头过河”现在已经不合时宜,“新改革观”必须具有明确性和科学性两个基本特征[19];吴敬琏则强调“只有把科学的顶层设计与基层创造结合起来,实现它们之间的良性互动,才能顺利地开创改革发展的新局面”[20];郑永年则发现“与80年代做比较,今天地方政府的创新能力在下降,而且下降得很快”[21]。归结起来,“摸着石头过河”在改革的明确性与系统性方面存在缺陷,并且在之前的改革中忽视了改革的合法性问题。授权地方改革试点决定指导下的改革体现出较高的明确性与系统性,同时解决了改革的合法性问题。

   第一,授权地方改革试点决定指导下的改革体现出较高的明确性。从改革内容上来看,由于全国人大常委会授权“暂时调整”或“暂时停止”的法律条文内容十分明确,对应的制度变动也就相对明确。例如《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》,将《中华人民共和国物权法》第184条和《中华人民共和国担保法》第37条所规定的集体所有的耕地使用权、宅基地使用权不得抵押的规定,在“防范风险、遵守有关法律法规和农村土地制度改革等政策的基础上,赋予农村承包土地(指耕地)的经营权和农民住房财产权(含宅基地使用权)抵押融资功能,在农村承包土地的经营权抵押贷款试点地区,允许以农村承包土地的经营权抵押贷款;在农民住房财产权抵押贷款试点地区,允许以农民住房财产权抵押贷款”[22]。而后,中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、财政部、农业部联合印发《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》;中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、财政部、国土资源部、住房和城乡建设部联合印发《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》。由此,授权试点的地区相关制度能够变动的方面已经相当明确。从改革各方面条件上来看,全国人大常委会在授权决定中对改革试验的主体、时间、地点等方面都加以明确。例如《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(广东)、中国(天津)、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》就明确该决定自2015年3月1日起施行,决定中涉及的行政审批的调整在三年内有效;同时,这一授权地方改革试点决定的附件1对中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域四至范围分别进行了细化到街道为单位的说明。[23]由此可以看到,授权地方改革试点决定将谁来改、改什么、何时改、何地改等问题都加以明确,而这些内容的明确,有助于受权主体更加准确地贯彻授权事项,也有助于防止受权主体滥用或闲置被授予的权力。

   第二,授权地方改革试点决定指导下的改革具有较高的系统性,而且,改革的系统性与明确性相辅相成。

   改革目标相对明确使得改革的顶层设计得以更好地展开。例如,为落实党的十八届三中全会决定关于改革农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度的要求,国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》,对相关改革的主要任务、基本思路、阶段目标都进行了阐述。在此框架之下,国土资源部起草《关于授权国务院在北京市大兴区等全国33个县(市、区)试点地区内暂时调整实施有关法律规定的决定(草案代拟稿)》及其说明,而后又经过国务院法制办、中央改革办、中央农办、全国人大有关机构及国土资源部的反复研究、论证,最终才形成《关于授权国务院在北京大兴区等33个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定(草案)》,开启了农村土地制度改革的一场攻坚战。可以看到,授权地方改革试点决定指导下的地方改革试验,并不是零碎式的改革策略,而是分阶段、有目标的渐进式改革。

   反过来看,也正是因为改革具有较高的系统性,才可能赋予地方如此明确的权力以进行大胆而具体的操作。因为宏观上对改革的整体方向与进度有所把握,对改革每个阶段的任务有着较为清晰的预估,对改革所涉及的各种利益与矛盾有充分理解,才能够稳妥地为改革活动添置条件,才能符合“胆子要大、步子要稳”的改革要求。

   从权力性质上分析,也可以反映出改革的系统性。与以往的地方改革试验相比,授权地方改革试点决定并不是赋予地方改革试验主体创设或修改某项法律的权力,而是赋予其适用被“暂时调整”或“暂时停止”后的法律的权力,这说明授权地方改革试点决定归根到底是中央立法权。显然,与赋予地方改革试验主体宽泛的地方立法权的方式相比,这更便于中央从宏观上把控改革的整体方向与进度,增强改革的系统性,将改革朝既定目标推进。

   第三,最为重要的是,授权地方改革试点决定指导下的改革通过立法机关授权具有了合法性。

   地方改革试验最初往往以改革的良好效果稀释对改革涉嫌违法的批评。这种做法在改革初期也许相对可行,但现今改革步入深水区,而中国特色社会主义法律体系已进入完善阶段,违法改革与国家建设和发展的根本要求背道而驰。如何协调改革与法治关系,尤其是改革与法治的安定性的关系,成为无法回避的问题。[24]授权地方改革试点决定这一模式成功地将“违法改革”转换为“合法改革”,既维护了法治的安定性,又留出了进行改革的空间。因此,有学者就赞赏授权地方改革试点决定的做法,认为“通过立法机关的授权突破现行法律的框架来进行试验,解决了改革措施合法性的难题”[25]。同时,合法性难题的解决也使得地方改革试验主体在推进改革时有了更为牢固的制度保障。[26]

   进一步讲,确立地方改革试验的合法性有助于真正确立起合理合法的改革利益与风险分担机制,保障与激发地方改革试验主体的积极性。之前的改革如果经过实践证明可行,中央往往将其成果复制推广至全国,地方不仅获得直接的经济效益,也将收获政治效益与荣誉(例如安徽凤阳、深圳等)。在这种情形中,中央与地方均将受益。但当地方改革试验效果不甚理想,经济、政治等方面的责任均主要由(甚至全部由)地方改革试验者承担。这种受益分享与责任承担的不平等,严重打击了地方改革试验者的积极性。通过授权地方改革试点决定,使地方改革主体的改革活动获得合法性,进而建立起合理合法的改革利益与风险分担机制,不仅使地方改革试验主体无“违法改革”的后顾之忧,更从根本上保障地方改革试验主体的积极性,给予地方改革试验更加坚实的制度后盾。这种通过上升到法律高度来保障积极性的方式,区别于80年代改革者们以强人政治的逻辑保护地方改革试验的做法[27],也区别于单纯以政策引领改革的方式,是引领与保障改革的法治方式。

   授权地方改革试点决定贯彻以法治思维和法治方式引领与保障改革的要求,既提升了地方改革试验的明确性与系统性,同时也确认了地方改革试验的合法性,从根本上保障地方试验的积极性。概言之,相比“休克性”的激进式改革,“摸着石头过河”的步子更稳;而授权地方改革试点决定指导下的地方改革试验则是“摸着石头过河”的2.0版本。

   (二)以试验立法的方式完善中国特色社会主义法律体系

   2011年,吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。[28]虽然中国特色社会主义法律体系已经形成,但这并不意味着立法工作已经完成,反而,中国面临着完善中国特色社会主义法律体系的任务。吴邦国提出“今后一个时期,要把更多的经历放到法律的修改完善上来,…要按照完善中国特色社会主义法律体系的总体要求,抓紧修改与经济社会发展不相适应的法律”[29]。在经历了弥补空白式的大规模法律制定活动后,法律修改对于完善中国特色社会主义法律体系显得格外重要。

   实际上,立法工作重心由法律制定转向法律修改这一趋势在九届人大期间就已经逐渐凸显。(见下表[30])在九届人大立法工作中,法律修改数(41件)超过法律制定数(35件);十一届人大法律修改数与法律制定数之比达到了2.42:1,是五届人大法律修改数与法律制定数之比(0.12:1)的20多倍。这些数据都反映出这样一个事实,国家层面的立法工作进入“修法时代”,而法律修改是完善中国特色社会主义法律体系的重要方式。授权地方改革试点决定作为法律修改的试验,势必将在完善中国特色社会主义法律体系的进程中发挥重要作用。[31]

   在中国立法实践中,存在着试行法、授权立法、经济特区立法等立法的试验制度,这些制度反映出中国立法活动强烈的试验特征。授权地方改革试点决定是试验立法这一思路演变出的一种新的制度。授权地方改革试点决定以试验方式对中国特色社会主义法律体系的内容和结构都产生了影响。

   由于设置了试错与证否的环节以及相应的报告制度,授权地方改革试点决定实际上扮演着法律条文内容竞争与淘汰机制的角色。换言之,作为法律修改试验的授权地方改革试点决定,将在法律条文内容的优化方面发挥重要作用。以2012年12月全国人大常委会授权国务院在广东开展行政审批改革试点的决定为例。2015年12月,国务院提交了一份前述授权决定实施情况的报告。在报告中,国务院通过对相关审批的申请量、受理量、办结量、平均办理时间、行政负担费用以及省级行业组织总量等数据的总结,归纳出行政效能和服务水平显著提升、政府职能加快转变、市场和社会活力充分激发三方面成效。[32]籍由实施情况的对比,《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国大气污染防治法》原有的相关条文遭到淘汰,四部法律得以优化。

   这种法律体系内部的竞争与淘汰,既发生在同处一个效力等级的规范之间,也发生在上位法与下位法之间。例如由上海市人大常委会通过的《中国(上海)自由贸易试验区条例》中第13条就与《中华人民共和国外资企业法》第6条有关外资企业设立的规定、第10条有关外资企业重要事项变更的规定形成了一种现实的竞争关系。一般情况下,在同一法律体系内部,下位法不可能与上位法展开达尔文主义式的竞争。因为根据效力等级的基本原则,如果下位法违反了上位法的规定,下位法就不能适用,而应当被改变或者撤销,也就谈不上下位法与上位法分别通过实践检验与效果比较进行竞争与淘汰。但是通过授权地方改革试点决定,使得下位法获得了效力支撑,并由此具有了与上位法竞争的可能。如果说同处于一个效力等级的规范之间的竞争还主要是通过优化条文内容而对法律体系产生影响的话,那么下位法与上位法的竞争则对法律体系产生了内容与结构的双重影响。下位法与上位法在条文内容上的竞争与淘汰,导致二者间效力等级顺序变得模糊,法律体系整体更加扁平,而竞争关系中的上下位阶条文间实际上呈现一种动态平衡。

   这种动态平衡影响下的法律体系,已然与凯尔森(Hans Kelsen)所绘制的那种精致的金字塔状有所区别。如果这种动态平衡能够保持良性循环,法律体系承受自身内容变更所带来的结构性压力的能力也将随之提升。另一方面,“暂时调整”与“暂时停止”这种试验总是会有意或无意地淡化合法/非法这一法律系统的编码格式,使得法律条文的内容变动起止时间变得更加暧昧,以一个阶段而不是一个时间点来进行变法。变法对于法律体系本身施加的结构性压力也由此得以缓解。

   虽然授权地方改革试点决定能够对中国特色社会主义法律体系的完善产生积极作用,但需要注意的是,这种授权决定的方式并非没有副作用,尤其是下位法与上位法之间的竞争也可能对于法律体系产生消极影响。对于法律体系而言,如果这种竞争范围扩张过度,势必导致体系结构内部紊乱。授权决定非常重要的作用之一就在于将既有的改革纳入法治轨道,是尝试将混沌转化为有序的机制,但如果超过必要的限度,反而可能会导致有序转变为混沌。现阶段,可以从《立法法》第13条的条文内容本身出发,运用比例原则对“改革发展需要”、“行政管理等领域”、“部分地方”、“暂时调整或者暂时停止”、“法律的部分规定”所涉及的授权地方改革试点的内容、区域、时间等方面作出审慎性解释,从而对授权地方改革试点决定的实践进行规范。

   在更为宏观的层面来看,授权地方改革试点决定有助于反思与克服中国特色社会主义法律体系形成过程中所存在建构理性主义的局限。正如张志铭所指出的那样,中国法律体系必须反思建构理性主义的构建思路,因为“中国的法律体系建设不可能毕其功于一役,无论在整体结构还是在局部和个别的意义上,都将回应转型社会的发展要求,针对社会生活关系不断生成、定型和变化的状况,作出相应的调整”[33]。在法律的正式修改之前,授权地方改革试点决定将“暂时调整”或“暂时停止”之后的法律条文在某一区域内试行,测试“暂时调整”或“暂时停止”的法律条文在这些区域内适用的实际效果,将为法律的正式修改提供必要的反馈。这与以建构理性主义为底色的中央政府主导性立法不同,授权地方改革试点决定的整体思路是由上到下,再从下回到上,形成了一个“圜”,而非单向地从上至下或从下至上。从反馈的实际效果出发,运用地方知识为立法工作提供支持,发现中央在修改法律文本时可能无法预料到的问题,更避免立法中出现“致命的自负”(fatal conceit)。概言之,授权地方改革试点决定可以在一定程度上克服建构理性主义在立法工作中的局限,管控法律正式修改(制度变动)带来的风险成本。

   (三)协调法治与改革的关系

   一般而言,法治意味着规则的稳定,改革则意味着突破既有规则,在法治的“定”与改革的“破”之间存在着张力。在法律内部,法治与改革的关系实质是法律的稳定性与变动性的关系。庞德(Roscoe Pound)就认为法律“必须既稳定又灵活”。[34]这也印证了马克思对于法律与社会关系的概括。[35]随着社会的发展,法律将必然产生变动的需要,人类的各类立法活动随之展开。在当前中国特色社会主义法律体系业已形成的背景下,立法活动中的法律修改成为法律变动的主要方式。但孟德斯鸠(Montesquieu)早已告诫我们:“没有充足的理由就不要对法律进行更改。”[36]法律的变动将削弱法律的稳定性,而缺乏稳定性的法律将可能成为“社会上比较勤奋而消息不灵通的那一部分人的圈套”[37]。因此对法律进行修改既要及时,又必须审慎。授权地方改革试点决定作为法律修改的试验模式,正是保障法律修改及时性与审慎性相协调的可行路径。一方面,前文业已提到,授权地方改革试点决定注重及时将实践行之有效的地方经验上升为国家法律;另一方面,通过试点的方式测试法律修改的可行性,尽可能避免盲目地修改法律,降低制度变动效果的不可预期性。授权地方改革试点决定通过调和法律修改的及时与审慎,进而保证法律的变动与稳定相协调,最终达致改革与法治关系的协调。

   同时,我们还应当看到,《立法法》(2015)第13条的运行逻辑本身也在协调法治与改革的关系。如果说以前的改革存在“违法改革”的嫌疑,甚至引起对于“良性违宪”的争论。那么,现阶段,无论实务还是理论界都已认识到,在已经形成一定的既有法治秩序而改革步入深水区的情况下,不能再仅仅从功能主义立场出发来论证改革正当性而轻视合法性问题。因此,如何赋予改革尤其是中国特色的地方改革试验以合法性,成为当前的重大问题。换言之,“我们要告别‘改革推进法治’,走向‘立法引领和推进改革’”[38]。进一步讲,全面深化改革必须运用法治思维与法治方式,遵循法治原则,充分有效地发挥法治对改革的引领、推动和保障功能。[39]授权地方改革试点决定赋予并保障了地方改革试验的合法性。在这个意义上,授权地方改革试点决定成为运用法治思维与法治方式,引领和推进改革的方式之一。同时,授权地方改革试点决定“暂时调整”或“暂时停止”的内容正是改革所亟待面对的“攻坚”和“涉深”部分。[40]因此,法律修改的试验模式有助“立法与改革决策的‘无缝衔接’”[41],是对法治与改革关系的协调。


四、结语


   《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调:“坚持正确处理改革发展稳定关系,胆子要大、步子要稳,加强顶层设计和摸着石头过河相结合。”[42]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出:“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的,要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止。”[43]《立法法》第13条有关授权地方改革试点决定的规定反映出十八届三中全会与四中全会的要求。

   在全面深化改革与全面推进依法治国的双重背景下,授权地方改革试点决定可在引领与保障改革,以试验立法的方式完善中国特色社会主义法律体系、协调法治与改革关系等方面发挥重要功能。在发挥对改革的引领与保障功能时,尤其需要正视其作为中央立法权与地方立法权的差异,畅通地方改革需求与地方知识输送至中央决策的途径,避免地方改革活力的减损。在发挥完善中国特色社会主义法律体系的功能时,全国人大常委会本身需要更加审慎与克制地运用这种授权,同时通过草案公开征求意见、全国人大监督等方式,避免全国人大常委会立法权可能的变相扩张。尤为重要的是,由于授权地方改革试点而产生的法律条文间横向或纵向的竞争,有导致法律体系自身结构紊乱的可能,进而对法秩序的形成与保持产生消极影响。因此,必须审慎运用授权决定的这一方式。基于比例原则对《立法法》第13条本身所规定的授权范围、授权时限、授权区域等进行解释,对授权地方改革试点决定的相关实践进行规范,不失为一种较为妥帖的作法。[44]

   在现有条件下,授权地方改革试点决定功能的发挥必须依仗相应报告制度在实践层面的强化。现行《立法法》第13条并未对报告制度作出规定,但在授权地方改革试点的决定中,一般都对被授权机关进行报告有着相应的要求。[45]强化报告制度的最优选择是中期报告与最终报告相结合。中期报告的目的在于保证地方改革需求与地方知识及时输送至中央,以便授权能够应时调整纠偏;同时还可以对实践效果尤为突出的相关调整及时作出评估,进而提前修改相关法律,前文提到的《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国广告法》等法律的修改便是如此。最终报告则应在系统总结,尤其是在详尽评估数据的基础上,对“暂时调整”或“暂时停止”的效果、试点经验的可推广性等作出判断。强化与完善报告制度,畅通中央与地方之间的信息反馈渠道,健全授权地方改革试点决定作出、实施与评估整个过程,既有助于对地方改革进行监督,又能保证法律条文间竞争的合理程度,促进法律自身的学习与更新。

   此外,我们也必须清楚地认识到,全面深化改革的事项多样而复杂,并非所有改革事项均适合纳入授权地方改革试点决定的运行范围。必须区分不同的改革事项与不同情况,合理选择不同方式。“有的改革事项经过充分论证,具备修改或者废止法律条件的,应当做好顶层设计,及时修改或者废止法律。只有实践条件还不成熟、需要先行先试的,才能采取暂时调整或者暂时停止使用法律部分规定的方式。”[46]只有如此,《立法法》(2015)第13条所规定的授权地方改革试点决定这一方式,才能合理有效地发挥功能。

   注释:

   [1]因为本文将在多处提及修改前的《立法法》,为保证表达精确,本文将2015年修改后的《立法法》称为“《立法法》(2015)”,而将之前的《立法法》称为“《立法法》(2000)”,特此说明。

   [2]下文将这五个决定为代表的授权决定称为“授权地方改革试点决定”。在《立法法》(2015)通过并实施之后,全国人大常委会作出的此类授权决定还包括《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》(2015年4月)、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》(2015年7月)、《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在部分地方开展药品上市许可持有人制度试点和有关问题的决定》(2015年11月)、《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》(2015年12月)、《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用<中华人民共和国证券法>有关规定的决定》(2015年12月)、《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在河北省邯郸市等12个试点城市行政区域暂时调整适用<中华人民共和国社会保险法>有关规定的决定》(2016年12月)、《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在部分地区和部分在京中央机关暂时调整适用<中华人民共和国公务员法>有关规定的决定》(2016年12月)、《全国人民代表大会常务委员会关于军官制度改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》(2016年12月)、《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(2016年12月)等。

   [3]参见张宝山:《授权决定:引领改革,形成立法新常态》,《中国人大》2016年第3期,第32页。

   [4]范进学:《授权与解释:中国(上海)自由贸易试验区变法模式之分析》,《东方法学》2014年第2期,第131页。

   [5]参见刘松山:《论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题》,《政治与法律》2014年第2期,第9-10页;参见丁伟:《中国(上海)自由贸易试验区法制保障的探索与实践》,《法学》2013年第11期,第111页。

   [6]参见刘志刚:《暂时停止法律实施决定的正当性分析》,《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期,第60-62页。

   [7]蔡金荣:《授权国务院暂时调整法律实施的法理问题——以设立中国(上海)自由贸易试验区为例》,《法学》2014年第12期,第62页。

   [8]参见注6,第61-62页;参见傅蔚冈、蒋红珍:《上海自贸区设立与变法模式思考——以“暂停法律实施”的授权合法性为焦点》,《东方法学》2014年第1期,第100页。

   [9]需要指出的是,也有研究者认为全国人大常委会此类决定中的“暂时调整”或“暂时停止”虽然是法律修改,但是全国人大常委会无权作出授权。参见注4,第129-131页。

   [10]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第67页。

   [11]在实践中,除国务院之外,授权立法制度的受权主体也曾经包括地方的立法机关。在这个问题上,1999年10月18日提交全国人大常委会审议的立法法草案第11条曾规定:“全国人民代表大会及其常务委员会根据实际需要,可以作出决定将应当由法律规定的事项,授权省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会先制定地方性法规,但有关国家主权、犯罪与刑罚、公民政治权利和人身自由权利的强制措施和处罚、司法制度等不能授权地方作规定。”后来,立法法草案删去了这一条。显然,立法机关认为至少不能将授权地方立法作为一项基本制度规定下来。参见注10,第69页;参见全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,第59-60页。

   [12]《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》,《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第2期,第335页。

   [13]参见注6,第61-62页;参见注7,第61-63页。

   [14]例如,全国人大常委会在作出《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》两项授权决定之后,又作出《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》,而前面两项授权地方改革试点决定随之失效。

   [15]例如,全国人大常委会针对2012年12月作出的一次授权地方改革试点决定有效期届满的问题,就决定:“《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》中调整的行政审批,尚未修改有关法律规定的,在广东省继续试行。……。2018年1月1日前未提出修改有关法律的议案的,恢复施行有关法律规定。”可见,延展有效期也是可能情形之一。参见《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批试行期届满后有关问题的决定》,《全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第1期,第87页。

   [16]还需说明的是,授权地方改革试点决定仅是法律修改的试验模式,而不可能成为法律废止的试验模式。因为从法律文本来看,《立法法》(2015)第13条已经明确只能暂时调整或暂时停止适用法律的部分规定,而法律废止的试验则要求暂时停止适用整部法律。

   [17]季卫东:《宪政新论》,北京大学出版社2005年版,第202-203页。

   [18]参见《邓小平文选》(第二卷),人民出版社1994年版,第150页。

   [19]参见王曦、舒元:《“摸着石头过河”:理论反思》,《世界经济》2011年第11期,第24页。

   [20]吴敬琏:《中国的发展方式转型与改革顶层设计》,《北京师范大学学报(社会科学版)》2012年第5期,第13页。

   [21]郑永年:《关键时刻:中国改革向何处去》,东方出版社2014年版,第114页。

   [22]《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》,《全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第1期,第79-80页。

   [23]参见《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(广东)、中国(天津)、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》,《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第1期,第17-19页。

   [24]本文认为,在全面深化改革与全面推进依法治国的双重背景之下,协调法治与改革的关系也是授权地方改革试点决定的重要功能之一,本小节第三部分将展开这方面的阐述,资不赘述。

   [25]陈卫东:《当前司法改革的特点与难点》,《湖南社会科学》2016年第2期,第52页。

   [26]改革的合法性问题的确是许多地方改革试验主体在推进改革时所顾虑的问题。例如各地之前的农房流转改革试点时,以各种方式打《中华人民共和国土地管理法》等法律的“擦边球”。时任安徽宣城市房管局局长的孙令军拒绝记者的采访要求,并抛出一句话:“现在还不好讲,讲了会添乱,弄不好前期的试点工作会前功尽弃,甚至会坐牢。”地方改革试验者对于违法试验的顾虑可见一斑。参见简方洲:《安徽宣城试点农房流转调查》,《东方早报》2008年7月14日,A14版。

   [27]例如,1979年4月,习仲勋及其同事根据谷牧的建议提出,希望允许广东全省实行特殊政策,使其能够采取灵活措施,吸引生产出口商品所必需的外资、技术和管理方式。邓小平顶住批评声音,完全支持了习仲勋等人提出的方案,并保证中央虽然没有钱,但可以提供政策,让广东自己去搞,“杀出一条血路来”。参见傅高义:《邓小平时代》,冯克利译,生活·读书·新知三联书店2013年版,第387-394页。

   [28]参见吴邦国:《第十一届全国人民代表大会第四次会议关于全国人民代表大会常务委员会工作报告的决议》,《全国人民代表大会常务委员会公报》2011年第3期,第333页。

   [29]同注28,第338页。

   [30]本表中,五届人大至十届人大的相关数据,参见朱景文主编:《中国人民大学中国法律发展报告2010:中国立法60年——体制、机构、立法者、立法数量》(上册),中国人民大学出版社2011年版,第17页;而十一届人大的相关数据根据《中华人民共和国立法统计(2013版)》整理得出,参见全国人大常委会法工委立法规划办公室编:《中华人民共和国立法统计(2013版)》,中国民主法制出版社2013年版,第143页。

   [31]例如,2016年9月3日,《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》,对《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》作出修改。这四部法律的这一次修改,全部对应了之前《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》和《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》中“暂时调整”或“暂时停止”的内容。

   [32]参见《国务院关于<全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定>实施情况的报告》,《全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第1期,第88页。

   [33]张志铭:《转型中国的法律体系建构》,《中国法学》2009年第2期,第154页。

   [34]参见[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,商务印书馆2013年版,第4页。

   [35]参见《马克思恩格斯全集》(第6卷),人民出版社1961年版,第292页。

   [36][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),许明龙译,商务印书馆2012年版,第695页。

   [37][美]汉密尔顿、[美]杰伊、[美]麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆2009年版,第264页。

   [38]石佑启:《论立法与改革决策关系的演进与定位》,《法学评论》2016年第1期,第15页。

   [39]姜伟:《全面深化改革与全面推进依法治国关系论纲》,《中国法学》2014年第6期,第32-34页。

   [40]例如,赋予集体建设用地使用权出让功能,赋予集体所有的耕地使用权、宅基地使用权抵押融资功能,设立监察委员会等改革事项。

   [41]《立法与改革决策的“无缝衔接”》,《人民日报》2016年3月4日,第6版。

   [42]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,人民出版社2013年版,第7页。

   [43]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,人民出版社2014年版,第15页。

   [44]有学者即是从这一思路对授权地方改革试点决定的实践进行审视。参见王建学:《授权地方改革试点决定应遵循比例原则》,《法学》2017年第5期。

   [45]在已经作出的授权地方改革试点决定中,除《全国人民代表大会常务委员会关于军官制度改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》外,要么明确要求进行报告,要么要求对修改完善还是恢复施行相关法律规定作出判断。

   [46]武增:《2015年<立法法>修改背景和主要内容解读》,《中国法律评论》2015年卷第1辑,第211页。

   作者简介:彭浩,中国人民大学法学院博士研究生。

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