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法律正义与法律价值之关系辨正
来源:网络转摘 作者:胡启忠 点击:336次 时间:2012-01-01 23:03:44
 【摘要】法律正义在中外自古都是一个高度抽象、有着丰富涵义的词汇,它以一定的法律价值给予说明。“正义”虽然也是法律的价值,但它是对作为正义标准的法律价值进行辩证综合后的抽象性价值 与作为法律正义标准的各个法律价值相比,“正义”是更高层次的价值。法学界通常把法律的正义价值与作为法律正义标准的各个法律价值作同位概念看待,这是一种概念使用上的逻辑错误,“公平”与“正义”并用就是如此。“公平正义”虽然在概念使用上没有逻辑错误,但这容易导致唯“公平”才“正义”的误读。
    【关键词】法律正义;法律价值;关系辨正
    
    中国法学界在使用“正义”概念时有些随意,时而是“正义”与“公平”连用,即所谓“公平正义”;时而是“正义”与“公平”分用,即所谓“公平和正义”。然而,“正义”与“公平”之间在逻辑上到底是什么关系?“公平正义”与“公平和正义”有什么区别?这些则无人过问,使用概念时人云我云。但是,从学问的严谨性要求,我们则不能不思考。而要澄清此问题,依赖于从根本上对法律正义与法律价值之间的逻辑关系的澄清。本文意图正是于此。
    
    一、法律正义的意蕴
    
    正义,一直被视为人类社会的崇高理想和美德,因此历来是人们的追求,也是一个永恒的话题。正义涉及社会生活的各个方面,因此而形成了不同的正义,如政治正义、经济正义、社会正义、契约正义等等。在法律领域,形成了法律正义。法律正义因为关系到社会整体的制度构建,所以,不但法学家关注,其他领域的思想家也高度关注。法律正义涉及两个问题的解读,一是什么是法律正义,这解决其属性问题;二是什么样的法律是正义的,这解决其标准问题。这里讨论前者,后者将在第三部分讨论。
    法律正义的基本含义是指法律与正义的符合,因此,对于什么是法律正义的问题,取决于对正义概念的理解。然而考察不难发现,只有少数西方经典作家对于正义下过定义。如古罗马时代的西塞罗( Cicero,公元前106年一前43年),之后的乌尔比安(Domitius Ulpianus,约170年一228年),中世纪的阿奎那(Saint Thomas quinas, 1226年一1274年)等[1]。但是在西方大多数经典作家那里,只有对于正义标准的论证,而没有对于正义概念的定义。诸多的理论家因此认为,正义是一个相当模糊和不确定的概念。法国经济学家蒲鲁东(Pierre-Joseph Proudhon, 1809年一1865年)如是说:“正义、公道、自由,关于这些原理的每一项,我们的观念一向是模糊的”{1}。德国法哲学家拉德布鲁赫( Gusty Radbruch,1878年一1949年)也如是说:“正义是一个相当模糊和不确定的概念”{2}。美籍奥地利法学家凯尔森(Hans Kelsen,1881年-1973年)则指出:“自古以来,什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义的问题,不知有多少人流了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪,不知有多少杰出的思想家,从柏拉图到康德,绞尽脑汁;可是现在和过去一样,问题依然未解决。”{2}在我国,学者经常将“正义”与“公正”互换。但是,不管使用何种概念,与西方一样,“在我们的生活中,正义概念的含义是不确定的。”{4}
    虽然正义概念的含义在学者那里是不确定的,我们还是可以通过语言学的途径探寻其基本意蕴。
    在西方,古希腊语中的“正义”一词源于“dike”,指划分、划定出来的东西。也有人认为它和直线是一个词,表示一定之规,而且正义与法官也是一个词{5}。在古希腊的神话里,狄刻(dike)是正义女神,是宙斯同法律和秩序女神忒弥斯之女,也意味着“正义,”一开始就与法律和秩序有着密不可分的联系。拉丁语中的“justice”一词得名于古罗马正义女神禹斯提提亚(justitia ),而justitia又由“jus”一词演化而来。“jus”最初有正、平、直等含义,后来由此词发展成英文的“justice”一词。“ justice”一词包含了正直、无私、公平、公道等涵义,这些涵义一直保持到现在{6}。因此,从词源来看,“正义”自古就是一个高度抽象、有着丰富涵义的词,其基本涵义是规范、公正。在现代英文中,根据《牛津现代高级英汉双解词典》的解释,“justice”一词不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正义等含义,而且还具有法律制裁、司法、审判等含义。
    有人考证,中国“正义”一词最早可能出自先秦儒家最后一位思想大家荀子之口。《荀子·儒效》云:“不学问,无正义,以富利为隆,是俗人也。”{7}这说明,“正义”一词在汉语中出现并不是十分久远。然而,中国人的正义意识却很早就已相当发达,这不仅表现在中国人很早就以“直”、“公”、“正”等概念来比附今日正义一词的内涵,而且中国人很早(甲骨文)就发明了“义”这一重要词汇。在中国,“正”有正中、不偏斜、正直、正当、作为主体等意思。“义”字的繁体形态由“羊”、“我”二字会意而成。羊在上古时代被认为“是聪明正直、公忠无私、极有理智的动物,所以古人也就以羊为美善吉祥的象征。”“我”字的原义是指一种戈形武器。由羊、我二字会意而成的“义”字的最初含义是:以“我”的力量,捍卫那些美善吉祥、神圣不可侵犯的事物及其所代表的价值{7}。中国古人对“义”的注解颇多,而“事之宜”(即思想、行为符合一定的标准,应然之则)是其基本含义。“义之所在,不倾于权,不顾其利,举国而与之不为改视,重死持义而不挠。”[2]“不义而富且贵,与我如浮云。”[3]“穷不失义,达不离道。”[4]“非其义也,非其道也,禄之以天下,弗顾也;系马千驷,弗视也。”[5]这些都是对“义”之对于人的思想、行为意义的具体诠释。“正”与“义”组合为“正义”时,“正义”一词通常是指公正的道理,现在是指符合于人民的道理。有时“义”也直接指“正义”{8}。中国自春秋战国以来思想史中关于“义”与“利”长期争论中的“义”,就是通常讲的“正义”,泛指道德{9}。
    从上可见,就语言学而言,“正义”在中外自古都是一个高度抽象、有着丰富涵义的词汇、是一个可以意会而没有确定的言传的词汇。它表达的基本意境一是人们对于事物希望达到的理想状态,正如有的学者指出的:“正义意识和观念,无论在西方还是在东方,都是人类一种基本内在冲动而产生的原初的美好追求。”{7}二是人们为实现对于事物希望达到的理想状态而应当坚守的公理,该公理是人们行为应当遵守的规尺。把它演绎到法律领域,法律正义的基本意境可以认为是法律制度为实现理想的社会状态而应当坚守的公理。洞察经典作家们的种种正义理论,无不是在这种意境下展开。也许,正是因为对于正义意境的下意识认同,所以众多的经典作家们对于什么是法律正义的问题未作过多的探讨。我们因此判断,法律制度为实现理想的社会状态而应当持守的公理,是所有法律正义观念的共同意境。基于这个判断我们可以将法律正义通俗地定义为:特定社会主流意识所认同的法律制度为实现社会理想状态而应当持守的道理。至于持守的“道理”是什么,那是法律正义标准回答的问题。
    
    二、法律价值的内涵
    
    价值一词因为使用的学科领域不同而有不同含义。在伦理学领域,价值是指对于事物的善恶评价。在经济学领域,价值是指“具有精神或美学的特性,并具有使用性,可以用金钱及能够交换的物来衡量。”{10}这里从哲学的意义上使用价值一词,但哲学家们对于价值并没有一个确切、统一的定义。
    价值哲学的创立者文德尔班(Windelband, 1848年一1915年,德国哲学家)认为,价值根源于评价者与评价对象的关系中,根源于评价主体所持的态度中。由此,价值既不是物理的现实,也不是心理的现实,它的基本属性不是存在着,而是“意味着”,即具有意义{11}。现代外国学者一般把价值定义为“为人们所欲求的事物”{12}。中国对于价值研究造诣颇深的李德顺教授则把价值定义为“一定对象(事物、行为、过程、结果等)对于人来说所具有的现实的或可能的意义”{13}。一般认为,价值植根于主体与客体的关系之中。对于价值的认识,存在两种基本的思考方式,即面向客体为主的思考方式和面向主体为主的思考方式。前述两种定义的差异是这两种基本思考方式差异的结果。前者是面向客体为主的思考方式,后者是面向主体为主的思考方式。马克思(Karl Marx, 1818年一1883年)曾在批判德国庸俗资产阶级政治经济学家瓦格纳时指出。“价值”这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的{14}。学界因此认为,面向主体为主的方式,在理论上更深刻、更全面,在实践上更复杂、更深入{7}。因此,现在较多的是认同后种思考方式。从对象对人的积极意义理解,价值是指客体对于主体需要的某种适合、接近或一致。一般认为,价值是主观的,但也有客观性,正如美国著名法官本杰明·N·卡多佐(Benjamin N. Cardozo, 1870年-1938年)指出的:“尽管价值具有主观性,其形成在很大程度上却是基于外在的压力。价值—也是社会的产物、具体生活的产物。”{15}
    总体而言,人的需要是多元的,这决定了价值目标具有多样性。由于理解方式的不同,理论上对于这些价值目标种类的认识不尽一致[6],但是按照面向主体为主的思考方式理解,秩序、平等、自由、安全、效率和公平等都是哲学领域认同度较高的价值目标,法哲学领域也不例外。换言之,法律的价值内涵包括了秩序、平等、自由、安全、效率和公平。
    秩序是指一种社会的有序状态,有的称为“在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”{12}。与其相对应的是无序。事实上,在人类社会,一个家庭、一个组织,甚至一个偶然组成的群体,都是按一定秩序活动。人类对事务秩序的追求,已被普遍承认为个人努力或社会努力的一个有价值的目标。
    自由是指人们对于自己行为的自主,它被人们视为最重要的价值要素。因此,要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望,是人类所具有的一种普遍特性。古罗马帝王朱利叶斯·凯撒(Julius Caesar,公元前100年一前44年)如是说,“任何人生来都渴求自由、痛恨奴役状况。”[7]英国历史学家汤因比(Arnold J. Toynbee , 1889年-1975年)则指出,“人性中似乎存在着一种难以控制的意向……,这种意向要求获得一定的自由,并且在意志被刺激得超出忍耐限度时知道如何设定自己的意志”[8]。
    平等指人们的地位、权利和福利等的相同。它反映的是人们之间的相同关系。“平等首先突出表现为一种抗议性理想……。平等体现了并刺激着人对宿命和命运,对偶然的差异、具体的特权和不公正的权力的反抗”[9]。
    安全是指对于现实利益和可期待利益的保障,也指对于不可测情势所致损害之排除。安全是一种稳定的生活状态,它使人们享有诸如生命和财产等利益、或者自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能地维续下去,不至于今天得到的权利在明天被剥夺,今天设定的权利在明天被否定[10]。
    效率在本源上是经济学上的概念,它是指一种产出与投入之比比另一种产出与投入之比的比值更高的状态。效率或者表现为以同样投入得到更大的产出;或者表现为以较小的投入得到同样的产出。效率在一般科学中的含义是以较少的代价(时间、精力、金钱、利益)达到同样的目的,或得到更多的利益。它可以等同于利益。
    公平是对利益分配合理性的认定,认定公平在于人们所应得到的东西应与其具有或支付的某种东西相适应,主要是地位与作用、权利与义务、行为与报偿相称。按其字面含义,公平包括两层含义:一个层面是“公”,即公道、公允、公当等;另一层面是“平”,即相同、一致、平等。其“平等”含义的存在,说明“公平”含有平等,但是该平等以“公道”、“公允”等要求的条件相同为前提,它不排斥条件不同情形下的不平等。“公平”的重心是“公”而不是“平”。
    
    三、法律正义的价值论证
    
    什么样的法律是正义的?这是解决其标准问题。对此,古往今来不知多少学者付出多少笔墨。时至今日,探讨的努力仍然没有停止。然而至今,人们对此问题的认识仍是仁者见仁、智者见智。
    (一)西方经典作家对于法律正义的论证
    前面提及,在西方大多数经典作家那里,只有对于正义标准的论证,而没有对于正义概念的定义。那么,西方经典作家是如何论证法律正义的呢?
    我国学者卓泽渊教授对于西方学者众多的法律正义理论作了如下归纳:传统的主要有客观正义论、主观正义论、理性正义论、神学正义论、法规正义论五大类,现代的主要有相对正义论、社会正义论、形式正义论、程序正义论四大类{16}。不管这种归纳与表述是否完善、准确[11],我们至少从中可以看出,不同法律正义观来源于其背后不同的论证理路。正如卓泽渊教授指出的,客观正义论从“数”论证,主观正义论从“价值”论证,理性正义论从“理性”论证,神学正义论从“神法”论证,法规正义论从“法律规范”论证,相对正义论从“合法性”论证,社会正义论从“分配”论证,形式正义论从“规则的适用”论证,程序正义论从“司法过程”论证{16}。如此繁多的论证理路自然决定了法律正义观“具有着令人迷惑的多相性”{12}
    观察种种法律正义观还不难发现,较多经典作家采取了“价值”论证理路。换言之,他们的法律正义标准就是价值标准。但是,其价值标准具有取向上的偏好,因此没有统一的价值标准,也就没有统一的法律正义标准。归纳起来,其基本类型如下述。
    1.用秩序解释正义
    古希腊著名哲学家苏格拉底(前470年-前399年)持以秩序价值为核心内涵的正义观点。苏格拉底虽然“从来没有把他的学说变成文字形式”,但他“在其同雅典同胞的口头辩论中发展了他的思想”{12}。当智者希比亚追问苏格拉底其有关正义的学说是什么时,苏格拉底对他说:“我本人的见解是,不希望不义就是正义的充分证明。如果这一回答还不能使你满意,那么下面的回答或许也不合你的心愿:我确信,凡合乎法律的就是正义的。”{17}因此,苏格拉底得出“合法就是正义”的结论,并以身殉法,实现自己的诺言[12]。“合法就是正义”,的实际蕴涵就是秩序即正义。柏拉图(Plato,约公元前427年一前347年)同样持以秩序价值为核心内涵的正义观点。他在其《共和国》( Republic)一书中,提出了一个有关正义共和国的学说。他认为,正义存在于社会有机体各个部分(阶级)间的和谐关系之中,“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。”[13]他强调各自坚守其位,履行该地位所设定的义务,不得超越其位以及该位置所具有的义务,实际是不得破坏已经设定的秩序。柏拉图的正义学说,实际是以集体主义为中心、以秩序价值为核心内涵的正义学说。
    2.用平等解释正义
    法国经济学家蒲鲁东(Proudhon, Pierre一Joseph. 1809年-1865年)是用平等解释正义。他的《什么是所有权》以正义为研究主题,认为“正义、公道、自由,关于这些原理的每一项,我们的观念一向是模糊的”{1}。在他看来,正义内在地蕴涵着平等的要求,正义就是“承认别人具有一种和我们平等的人格”{1}。德国哲学家杜林(Duhring, Karl Eu-gen 1833年-1921年)也是用平等解释正义。他认为,法律正义的基本形式就是平等。他“把社会分解为它的最简单的要素,而且由此发现最简单的社会至少由两个人组成”。“两个人的意志,就其本身而言,是彼此完全平等的,而且一方不能首先向另一方提出任何肯定的要求。”{18}美国社会学家沃德( Lester F. Ward, 1841年-1913年)同样是用平等解释正义,主张一种机会上的、平均主义的正义观。沃德认为,正义存在于“社会对那些原本就不平等的社会条件所强行施予的一种人为的平等之中”[14]。他赞同采纳一种试图在一个社会或国家的全体成员之间实现机会无限平等化的社会政策。每个个人,不论其性别、种族、国籍、阶级或社会背景,都应当被给予充分的机会去过一种有价值的生活。加拿大道德哲学家凯·尼尔森(Kai Nielsen,1925年一)在平等与自由的比较中,强调平等对于正义的意义。他在1984年发表的《自由和平等:为激进的平等主义辩护》一文中认为,平等是自由的先决条件,没有平等就没有自由,就没有正义{9}。
    3.用平等和公平解释正义
    亚里士多德( Aristotle,公元前384年一前322年)的正义理论包括分配正义和矫正正义(又称交换正义)。在分配正义中,一方面有平等正义观,他说:“按照一般的认识,正义是某种事物的平等(均等)观念。”{20}因此,他的分配正义要求,相等的东西给予相等的人。另一方面,又有公平正义观。他的分配正义要求,按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员,不相等的东西给予不相等的人[15]。在矫正正义中,不管是自愿交换(往)还是非自愿交换(往),主张以等值(公平)交换为正义,即“交往以前和交往以后所得相等”{21}。
    4.用自由解释正义
    博登海默曾经如此地结论,古典以来“整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而建构起来的”{12}。因此,使用自由的概念解释正义的经典作家可谓众多。德国哲学家康德( Immanuel Kant, 1724年-1804年)第一次明确地用“自由”去定义正义。他从自由是属于每个人的惟一原始的和自然的权利这一前提出发,将正义定义为“一些条件之总和,在那些条件下,一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来”[16]。德国哲学家黑格尔(Georg Wilhelm Friedrich Hegel, 1770年-1831年)也使用了自由的概念解释正义。他曾指出:“正义的真正概念就是我们所谓主观意义的自由”,“任何定在的,只要是自由意志的定在,就叫做法。所以一般说来,法就是作为理念的自由。”这样,“能给予个人最大限度的自由的法律即合乎正义”{22}。英国哲学家和社会学家斯宾塞(HebertSpencer,1820年-1903年)同样用自由的概念解释正义。他认为,同正义观念相联系的最高价值并不是平等,而是自由。他将自己的正义观归纳成为一个经典公式:“每个人都可以自由地干他所想干的事,但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的”[17]。当代英国法哲学家和经济学家哈耶克(Friedrich August Von Hayek, 1899年-1992年)和美国当代著名哲学家和伦理学家诺齐克( Robert Nozick,1938年-2002年)都是众所周知的典型的自由正义论者。
    5.用自由和平等解释正义
    苏格兰哲学家威廉·索利(William Sorley, 1855年一1935年)是将自由和平等两种价值结合起来解释正义的代表。他指出,自由和平等很容易发生对立,因为自由的扩大并不一定会增进人与人之间的平等。一种把不干预私人活动确定为政府政策之主要原则的社会制度,可能会产生一种高度不平等的社会形态。而另一方面,仅仅强调平等,则有可能扼杀增进美德的激励因素,而这种美德对于文明进步是大有助益的。他认为,如果不为平等和自由在社会组织规划中安置一个位子,就不可能提出一项令人满意的正义原则[18]。
    6.用自由、平等和公平解释正义
    罗尔斯( John Rawls, 1921年-2001年,美国法哲学家、伦理学家)发表的著作《正义论》(1971年)及其后的《作为公平的正义》(2001年),系统展示了其正义理论。他把正义理解为“作为公平的正义”,给人以用公平解释正义的印象。实际上,罗尔斯的公平正义是在坚持自由价值的基础上,强调了平等和公平价值,是将自由、平等和公平三种价值结合起来分析正义问题。他的“作为公平的正义”具体包括两个基本的正义原则[19]。基本内核是,主张社会的每一个公民所享有的自由权利的平等性和不可侵犯性。其要义是平等地分配各种基本权利和义务,同时尽量公平地分配社会合作所产生的利益和负担,坚持各种职务和地位平等地向所有人开放,只允许那种能给最少受惠者带来补偿利益的不平等分配。总体讲,其正义理论渗透了自由、平等和公平三种价值要素。
    但是,罗尔斯的两个正义原则的地位并不相同:第一个原则优先于第二个原则。这意味着自由只有因自由本身的缘故才能被限制,而且,如果实现社会的和经济的平等的主张无法使所有的人的自由总量得到增加,那么这些主张就必须让位[20]。可见,罗尔斯虽然将自由、平等和公平三种价值结合起来解释正义,但并不是平等地结合。
    7.用安全解释正义
    有些论者侧重于用安全价值解释正义,他们主张将安全提升至正义的最高价值。托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes,1588年-1679年)的法律哲学就是典型范例。按照霍布斯的观点,主权者所应关注的基本自然法乃是在任何能够实现和平的地方维护和平,在和平遭受危险的任何时候组织防御。霍布斯认为,保护生命、财产和契约的安全,构成了法律有序化(I egalordering)的最为重要的任务;自由和平等则应当服从这一崇高的政治活动的目标[21]。边沁(Jeremy Ben-tham,1748年一1832年)也将安全宣称为社会控制的“主要而且的确是首要的目的”,而自由和平等则被安排到一个从属的地位。他认为,法律控制应将其注意力特别集中在人身的保护与财产权的不可侵犯等问题上[22]。
    8.用效率解释正义
    18世纪出现并于19世纪风行的功利主义,可以说就是效率主义,功利就是效率的最初表达。功利主义的早期思想萌芽可以追溯到休谟(David Hume, 1711年-1776年,英国著名哲学家)和斯密(Adam Smith, 1723年-1790年,英国著名经济学家和伦理学家),而休谟的“公共的效用是正义的唯一起源”{23}这一著名论断,可以看作是用效率解释正义的最初表达,边沁“使功利主义成为一种理论化的思想体系”{24},是用效率解释正义的典型代表。波斯纳(R. A Posner. 1939年-)则是20世纪用效率解释正义的典型代表。在其《法律的经济学分析》(1973年)和《正义的经济学》(1981年)两部著作中,波斯纳始终贯穿着经济效益观,使之成为判断某一法律制度正义与否的最高标准。他甚至于1975年在《得克萨斯法学评论》上发表题为《法律经济方法》的文章中,提出了“效率与正义是同义词”的观点,宣称“正义的第二种意义,简单地说来,就是效率” {25}。
    (二)马克思主义者对于法律正义的论证
    马克思(Karl Marx, 1818年-1883年)和恩格斯(Friedrich Engels,1820年-1895年)从来没有正面地系统地阐述过他们的正义理论,也没有留下一篇直接论述正义问题的文章。因此,从20世纪上半叶开始,就有关于马克思主义是否存在正义思想的论战{26}。事实上,马恩在对资本主义的分析批判中和对资本主义必然灭亡而走向共产主义发展规律的深刻揭示中,蕴含着无产阶级在社会制度正当性、合理性评判与选择上的正义价值观。因此,在马克思主义法哲学思想中,仍然存在正义的思想。恩格斯对于马克思的理论就曾这样概括道,“在马克思的理论研究中,……对特定时代的一定制度,占有方式、社会阶级产生和历史正当性的探讨占着首要地位”{27}。这说明,马克思主义不但存在正义思想,而且正义思想在马克思主义理论中具有重要的地位。可以肯定地说,正义是马克思主义法哲学中的一个重要范畴。
    马克思主义不仅肯定正义诉求,而且强调正义诉求的重要地位。马克思主义认为,正义概念是人类行为的最高理性标准,是人类普遍追求的崇高价值,是人类社会希望达到的理想状态。因此,正义应当成为工人阶级最为重要的价值观念。马恩在《国际工人协会共同章程》和《国际工人协会成立宣言》中指出,工人阶级应当“承认真理、正义和道德是他们彼此和对一切人的关系的基础”{28},并应当“努力做到使私人关系间应该遵循的那种简单的道德和正义准则,成为各民族之间的关系中至高无上的准则”{28}。
    马克思主义正义观以人的自由和平等为价值内涵。马克思主义是关于人类彻底解放的伟大学说。马恩指出,社会的发展是以人为本位的发展,“任何一种解放都是把人的世界和人的关系还给人自己。”{29}因此,马克思主义正义观以人的自由和平等为价值内涵,认为人的自由和平等都是正义不可或缺的价值,“真正的自由和真正的平等……是正义所要求的”{29}。有学者因此指出,马恩“对资本主义剥削和阶级压迫等非正义的批判,表明他们的正义内涵是以人的尊严、自由和平等等为基础的。”{30}
    马克思主义以人的自由和平等为价值内涵的正义观,留下了较多的论述,当代有很多学者的著述关注到了这一点{31}。马克思主义认为,社会的发展以人的自由发展为终极目标。在社会发展中,“人把自身当作现有的、有生命的类来对待,当作普遍的因而也是自由的存在物来对待”[32]。因此“自由确实是人所固有的东西”{29};“不实现理性自由的国家就是坏的国家”{29}。马克思主义又认为,“平等是正义的表现,是完善的政治制度或社会制度的原则”{33}。在马恩看来,人人共享、普遍受益是社会发展的目标,只有在这样的社会才能实现正义。
    
    四、法律正义与法律价值的关系
    
    从前面法律正义的价值论证方式的简单素描中可以看出:西方经典作家们眼中的法律正义都只是一个抽象的概念,没有特定的含义,而法律正义的证成总是以一定价值为根据,通过自由、平等等价值来说明。如亚里士多德的平等或公平正义,霍布斯等的安全正义,康德等的自由正义,蒲鲁东等的平等正义,波斯纳等的效率正义,罗尔斯的自由、平等和公平正义等等,都是如此。马克思主义的自由和平等正义也如此。据此可以判断,上述以价值为理论工具论证法律正义的逻辑是:正义是价值证明的对象,价值是证明正义的工具,正义通过价值来证明。
    上述论证逻辑说明了法律正义与法律价值的关系是逻辑学上的上位概念与下位概念的关系,而不是同位概念之间的关系。“正义”作为人们对于法律的心理愿望或者需要,虽然也是法律的价值。但是,它是对于正义标准的价值进行综合后的抽象性价值,正如日本学者川岛武宜(力、为しまたけょし、1909年-1992年)指出的:“各种法律价值的总体,又被抽象为所谓的‘正义’。”{34}因此,法律的正义价值与作为正义标准的各个价值(法律价值)是两个不同层次的概念,正义价值是比作为正义标准的各个价值更高层次的价值。法律正义是作为正义标准的价值的上位概念,而不是同位概念。正义价值对自由、平等、公平等价值具有包容性,而没有排斥性。这是因为:在上述论证中,所有的正义理论都是在共同的概念—“正义”之下讨论其具体的标准问题,而所有的正义标准都是以自由、平等、安全、公平、效率等价值为根据。在他们那里,正义与自由、平等、安全、公平、效率等价值之间的关系问题都是抽象概念与具体标准之间的关系问题。这种抽象概念与具体标准之间的关系,正好说明正义与自由、平等、安全、公平、效率等价值之间的关系是逻辑学上的上位概念与下位概念的关系,而不是同位概念之间的关系。我们从马恩前述“真正的自由和真正的平等……是正义所要求的”的论断中,尤其能够清楚地看到这种法律正义与法律价值之间的上位概念与下位概念的关系。马恩的逻辑是:正义是综合性价值尺度,而自由和平等是具体的价值尺度。在正义与平等、自由的关系问题上,正义与平等、自由的价值位序不是平行的,而是有位序差别的。正义的位序高于平等和自由,是首要价值。这一点,也受到了后来学者的认同,如罗尔斯在《正义论》一书中也开宗明义地提出:“正义是社会制度的首要价值。”{35}
    据此,我们可以得到一个结论:把法律的正义价值与作为正义标准的价值(自由、平等、安全、公平、效率等)作为同位概念是错误的[23]。
    值得注意的是,中国人在使用“正义”概念时,通常有两种用法:一是“正义”与“公平”分用,即所谓“公平和正义”。二是“正义”与“公平”连用,即所谓“公平正义”。第一种用法存在概念使用上的逻辑错误,因为“公平”与“正义”是两个不同层次的概念,而不同层次的概念不能并列使用。这种错误可能来自对于罗尔斯“正义是社会制度的首要价值”著名论断的误读[24],即把“首要价值”理解为与自由、平等、公平等价值层次相同只是位置更加重要的价值,而不是比自由、平等、公平等价值层次更高的价值。这种误读的原因可能来自对于罗尔斯如下论述逻辑的疏忽:罗尔斯是在正义概念的统领之下讨论自由、平等、公平等价值问题,或者说是用自由、平等、公平等价值来论证正义概念。其正义价值对自由、平等、公平等价值具有包容性,而没有排斥性。第二种用法表达的是以“公平”为主要价值取向的正义,在概念使用上没有逻辑错误,这只能说明中国人的正义观突出“公平”之价值取向。然而,这容易导致误读:只有“公平”才“正义”,排除其他价值的正义性。
    胡启忠,法学博士,西南财经大学法学院教授,博士研究生导师。
    
    【注释】
    [1]西塞罗认为,正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。乌尔比安认为,“正义乃是每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。阿奎那认为,正义是“一种习惯,依据这种习惯,一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西”。参见博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第277 -278页。
    [2]参见《荀子·荣辱》,转引自吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第468页。
    [3]参见《论语·述而》,转引自吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第469页。
    [4]参见《孟子·尽心上》,转引自吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第469页。
    [5]参见《孟子·万章上》,转引自吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第469页。
    [6]如有的认为包括权力、财富、幸福、启蒙、技能、情爱、正直、尊重八种(参见博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第196页);有的认为包括秩序、公平、个人自由三种(参见彼德·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国法制出版社,2004年版,第2页);有的认为包括生计、富裕、平等、安全四种(边沁:《立法理论》,李贵方等译,北京:中国人民公安大学出版社,2004年版,第120页)。
    [7]参见The Gallic War, transl. H. J. Edwards( Loed, classical Library ed. ,1917) , BK. III . 10.转引自[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第298页。
    [8]参见Michael Rostovtzeff, A History of the Ancient World,2d ed. (Oxford, 1930) , Ⅱ ,118.转引自[美]博登海默:《法理学一法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第300 -301页。
    [9][美]乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社,1993年版,第339页。转引自吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年版,第474页。
    [10]有的将安全解释为“享受其他价值在时间上的真实的或被认知的延伸的可能性”。参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第317页。
    [11]我国有的学者归纳为八种:客观正义论、主观正义论、理性正义论、神学正义论、法规正义论、相对正义论、社会正义论、形式正义论。参见张文显主编:《法理学》(第五版),北京:法律出版社,2007年版,第366页。
    [12]苏格拉底在被“法律”不公正地判处死刑之后,朋友劝他不必服从法律(nomos)而逃走。但是他的回答是:他自小生长在雅典而不愿离开,这说明他与雅典有约,承诺支持自己受惠于斯的雅典政体。这种约是不能因为自己感到利益受损就可以背叛的。否则,如果人人都这么做,法律就不可能存在下去。这显然是以守法为“德”的正义观念的实践,他是要向世人证明以德为根据的维护法律秩序的正义观。参见叶秀山著:《苏格拉底及其哲学思想》,人民出版社,1986年版,第47页。
    [13][古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆,1986年版,第154页。转引自吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年版,第467页。
    [14] Lester F. Ward, Applied Sociology( Boston, 1906) ,p.22.转引自[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第263页。
    [15] Aristotle, The Nicomachean Ethics,transl. H. Rackham( Loeb Classical Libraryed,1934) ,BK. V. iii.6.转引自[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第263页。
    [16] (10)Immanuel Kant, The Metaphysical Elements of Justice,transl. J. Ladd( Indianapolis, 1965) ,p.34.转引自[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第265页。
    [17] Herbert Spencer ,Justice ( New York, 1891), p. 46.转引自[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第265页。
    [18] William S. Sorley, The Moral Life ( Cambridge , Eng. ,1911),pp. 95-113.转引自[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第265页。
    [19]第一个原则:每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则:社会的和经济的不平等应这样安排,使它们被合理地期望适合于每一个人的利益;并且依系于地位和职务向所有人开放。”参见〔美〕约翰·罗尔斯《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社,1988年版,第56页。2000年,罗尔斯对两个正义原则作了新的表述,第一个原则即:“每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制(scheme)都拥有相同的不可剥夺的权利,而这种体制与适于所有人的同样的自由体制是相容的”。第二个原则即:“社会的和经济的不平等应该满足两个条件:第一,它们所从属的公职和职位应该在公平机会平等条件下对所有人开放;第二,它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益(差别原则)o” (John Rawls, Justice as Fairness-A Restate-ment,Massachusetts Cambridge: Harvard University Press, 2001 ,pp.42 -43.该译文见仁美〕约翰·罗尔斯著《作为公平的正义—正义新论》,姚大志译,上海三联书店,2002年版,第70页。)
    [20] John Rawls, A Theory of Justice( Cambridge, Mass. ,1971),pp. 60-61,204,244,302.转引自[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第266页。
    [21] Thomas Hobbes, De Cive, ed. S. P. Lamprecht ( New York, 1949) , ch. I, 15 ; ch. Ⅱ . 2.转引自[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第267页。
    [22] Jeremy Bentham,Theory of Legislation ,ed. C. M. Atkinson ( London, 1914) ,I,123-126,154转引自[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年版,第267页。
    [23]现在我国仍有论者把法律的正义价值与作为正义标准的价值作为同位概念。参见杨震:《法价值哲学导论》,北京:中国社会科学出版社,2004年版。
    [24]罗尔斯指出:“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。……某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造和废除。……作为人类活动的首要价值,真理和正义是决不妥协的。”见约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988年版,第3 -4页。
    
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