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政府规制中的合作治理
来源:网络转摘 作者:宋华琳 点击:213次 时间:2016-09-02 19:06:39

   关键词:  政府规制;合作治理;治理网络;自我规制

   

   在中国晚近的政府规制法研究中,学界更为关注如何有效实现行政任务。与此同时,研究者们也有必要从政府规制走向公共治理,探求通过多中心、多主体、多层次的合作治理,来实现行政任务。合作治理有赖于政府内部协同治理体系的完善,改进行政规制机构的规制能力,改进其同相关行政部门的跨部门协作,让地方人民政府真正承担组织领导之责。合作治理更有赖于社会主体的参与,有赖于企业责任的践行、行业协会的自我规制、公众对规制治理的参与。这进而展示出一幅现代社会中规制与治理的长卷,本文正是笔者对这样一个相对崭新的学术框架所进行的初步勾勒和描摹。

   

一、政府规制为何需要合作治理


   (一)政府规制法的研究旨趣

   德国公法学家奥托•迈耶在1895年出版了他的著作《德国行政法》,其中,他以法院的司法裁判为模本,创立了Verwalrungsakt这一被中文译者翻译为“行政行为”的德国行政法学上的核心概念,并对行政法学进行系统抽象和概括,建构了行政法释义学体系。[1]中国行政法学自20世纪八十年代之初的重建过程中,也深受德式大陆法系行政法学流脉的影响,逐步建构起以行政行为概念为中心,以司法审查为关切,以保护公民个体自主权和自由权为体认,以规范和控制命令型行政权力为主线的行政法学体系。[2]但时至今天,行政部门承担了政府规制、宏观调控、公共服务和科层管理等多重任务,需要有不同形式的行政法规范加以应对,这也要求行政法学的体系进行相应的发展和变化。[3]

   研究者们的确很难为“规制”(Regulation)概念给出一个精确的定义。日本的知名规制经济学家植草益认为,规制“是指依据一定的规制,对构成特定社会的个人和构成经济的经济主体的活动进行限制的行为”。[4]美国法学家塞尔兹尼克则认为,规制是指“针对共同体认为重要的活动,由公共机构施加持续的、集中的控制”。[5]在我国学界,马英娟教授认为,规制以解决市场失灵、维持市场经济秩序为目的,基于规则对市场及相应经济活动加以干预和控制。[6]我国行政法学者近年来也开启了对行政规制和规制法理论的研究,[7]以及具体的对经济性规制[8]、社会性规制[9]的研究。

   笔者于本文中的研究将更多以食品药品规制为具体参照领域,从中或可反映以下几个要点。

   第一,政府规制法是现代社会的法,是在国家与社会分离基础上逐步形成的,[10]政府依法规制、干预和引导市场和社会;政府规制法要考察正式的法律要求与实际的法律运作之间的关联,关注规制法律和政策的实施。[11]在某种意义上讲,这和法社会学有着密切的关联——关注“行动中的法”。以药品安全监管为例,研究者不仅要关注我国《药品管理法》等法律规范是什么,更要关注药品审评、疫苗监管等法律制度的现实运作状况。

   第二,相对于传统行政法,政府规制法更关注事前的行政过程,关注规制政策的形成和实施,关注行政任务的实现。在药品安全领域,政府规制法应更为强调如何通过监管改革和监管共治,即通过行政活动形式的创新,来有效保障药品安全。

   第三,政府规制法更为关注实体行政领域,关注法律实施的合理性,关注在法治框架下政府如何更为有效地规制市场和社会,如何形成更为理想的公共政策。例如,在药品规制的研究中就更为重视如何选择更好的规制工具,来打击假药劣药,监管互联网药品交易;人们还经常会讨论,是采取行政规制还是刑事责任,是侧重事前许可还是事后监管,在许可、标准、信息披露等规制方式之间应如何进行选择,等等。

   第四,政府规制法不等同于规制经济学。它不单纯关注规制效率和行政任务的实现。它依然有“控权法”的意蕴,要求行政规制体系的架构、行政规制形式的选择不能逸出行政法的合法性框架之外。例如,药品审评审批机制改革和药品电子监管码的实施等,都应于法有据。

   

   (二)在政府规制中引入合作治理的内涵与意义

   在对政府规制和政府规制法的研究中,学界往往会有意或无意地强调行政的作用,强调命令—控制型的行政规制工具,强调行政的高权性和行政相对人的服从。但是,除了市场失灵之外,还存在政府失灵或规制失灵。因此,应理性看待政府规制的限度与不足,不能走向“规制万能主义”,不能将行政规制视为解决社会问题的“万灵丹”,有必要从政府规制走向公共治理,探求通过多中心、多主体、多层次的合作治理,来实现行政任务。

   “治理”(governance)一词源自希腊语中的“掌舵”(kybernan)。在20世纪五十年代至六十年代,这个用法尚不多见。在1979年,著名经济学家威廉姆森撰写了名著《交易成本经济学:契约关系的治理》,之后,针对公司治理,法律经济学研究者开始关注治理。[12]虽然很难为治理给出一个整齐划一的概念,但在传统的行政组织模式下,组织间的合作与协调变得较为困难,行政组织也缺少灵活性、主动性和创造性,加之,行政组织在知识、信息、资源方面的欠缺,使得其在解决新的、具有变动性及复杂的问题时,显示出困境和不足,这也彰显出引入治理理论与合作治理的可能性。[13]

   治理意味着变化,意味着政府涵义的变化,它指向新的治理过程、新的治理规则、治理社会的新方式。[14]治理包括治理结构、治理过程、治理机制。治理结构是指正式和非正式的制度,是由规则组成的体系,是多层次、非科层、一系列的规制制度。[15]治理过程则是指动态的政策制定与政策实施过程,治理并非完全静态的法律制度,而是一个不断演化的过程。治理机制则包括不同的治理手段,如事前规制方式和事后规制方式,如命令—控制型方式与激励型规制方式。

   合作治理强调从传统的行政管理向公私伙伴关系和治理网络的转变。在行政治理过程中,不同主体有着不同的立场、知识、信息、资源和能力,有着自己的优势与不足,很难完全单由某个主体来完成行政任务,也很难由不同主体各自独立地来完成行政任务。因此,合作治理的重心从科层结构转向多中心治理网络,它强调多元主体的合作与参与,以更为合作、互动性更强的方式,形成相对更为持续、更为稳定的关系,通过不同主体来共享、动员和聚合分散的资源,协调利益和行动,进而实现行政任务。[16]

   诚如德国当代行政法学家阿斯曼教授所言:“只有利害相关人共同承担责任并共同参与,在个人自由与社会需求之间,才能有平衡的关系。”[17]合作治理网络是对传统政府规制的有益补充,而非替代。合作治理网络通过增加治理的范围,调动起私人资源,使得不同主体共同形成和执行政策,进而改进政府规制能力。[18]

   晚近的中国食品药品安全监管实践,可谓规制与治理理论的生动写照。在食品药品监管领域,行政规制、企业自我规制、行业协会自律、合作治理并存,国内规制与全球规制并存,自愿性规制与强制性规制并存,命令—控制型规制与激励型规制并存。笔者于本文中试图以食品药品监管领域为例证,探讨政府规制中的合作治理,特别是分析不同主体在规制中的角色,其间涉及规制机构的作用,规制机构与各级人民政府之间的合作,规制机构与其他行政机构之间的合作,更涉及政府、企业、行业协会、媒体、专家与公众之间的合作治理。

   

二、合作治理网络中的多元行政组织

   

   在合作治理的复杂网络中,不同主体并非处于等量齐观的地位。尽管治理改变了国家与社会的关系,但行政组织依然是权力的中心,始终由行政组织来确定行政任务,确定行政活动的方式,确定政策议程中的优先顺序。在中国强调国家治理体系和治理现代化的背景下,正在推行的可谓是“有政府的治理”(governance with government)。例如在食品药品监管过程中,监管者可以为生产企业、经营企业设定监管规则;可以通过沟通交流、宣传教育、公告、新闻发布会、专家咨询会、行政指导、信用体系等方式,来引导企业、行业协会、媒体、专家等不同角色对药品监管法律和政策的认知,乃至影响他们下一步的行动;监管者还可以通过资源的配置、权利义务的配置,改变治理网络中不同主体之间的均衡。这实际上是政府“对治理的治理”。[19]

   在我国现行宪法与行政组织法框架下,讨论合作治理网络中的行政组织时,需指出这并非是“铁板一块”,而是由不同层级、不同部门的行政组织组成的协同网络。在食品药品监管领域,既涉及占主导地位的食品药品监管部门,还涉及卫生、工商等其他行政部门,国务院及地方人民政府等各级人民政府在其间也发挥着重要的作用。但不同部门之间不能各自为政,而是要分工合作,提升效能,使得行政能以系统协调的方式来执行行政事务,实现一体化运作。[20]

   

   (一)占主导地位的行政规制机构的改进方向

   在专业化的行政规制领域中,诸如中国证券业监督管理委员会、国家食品药品监督管理总局之类的规制机构,有着相对专业化的规制官员、技术支撑机构、信息网络和国际合作网络,有着相对丰富的规制经验,其在专门规制政策的形成和执行中,发挥着重要作用。但由于历史背景、政治体制、行政文化等差异,很难说我国的这些规制机构就类似于美国行政法上的独立规制机构(Independent Regulatory Agency)。[21]理想的规制机构,应具有明确的规制目标,享有法定的规制权限,提高人员的专业化程度,培育成熟的规制风格,这些或许构成了中国规制机构改进的方向。

   1.明确规制目标

   我国《药品管理法》第1条规定,该法的立法目的是“保证药品质量,保障人体用药的安全,维护人民身体健康和用药的合法权益”。据此,药品规制的首要目标应是保障药品安全、有效和质量可控。需要反思的是,在1998年至2006年间,由于当时主要药监官员的知识结构、工作背景、思维方式,以及与被规制产业之间千丝万缕的联系,使得其确立了“以监督为中心,监、帮、促相结合”的工作方针,这反映了药品监管机构既想推行药品规制,又想促进产业发展,从而导致相互冲突的规制目标和模糊的规制风格,影响了药品安全规制的有效展开。[22]

   因此,规制政策的制定,规制执法举措的实施,其核心目标都是确保规制目标的实现,规制者应依据法律、法规、标准来进行公正、公平、公开的规制执法,而不应过多地考虑经济发展、地方利益等相关性相对较弱的因素。

   2.厘清规制权限

   规制机构进行有效规制的前提,是相关组织法律和规制法律赋予其必要的规制权力、明晰的规制权限,为违法行为设定相应的法律责任。任何一类法律规范要真正成为“法律规范”,不仅要为行政相对人设定行为规范,还要设定法律责任,即相对人违反特定行为规范后,应承担怎样的法律后果。我国《药品管理法》第11条对药用原辅料的规定、第12条对药品生产企业自检及符合药品标准的要求、第14条对城乡集市贸易市场出售药品的限制、第38条禁止进口药品的限定等条款,均为相对人设定了义务性规范,但我国法律上却未辅之以制裁条款,这也是上述规定在实践中难以落实的原因之一。

   因此,在未来的法律制定和修改中,应无疏漏地为保留的义务性行为规范设定相应的法律责任,对新增的义务性行为规范条款设定相应的法律责任,强化行为规范与法律责任规定之间的关联性。这也构成了规制机构有效履行职责的前提。

   3.改进人员的专业背景

   我国《公务员法》第11条第6项规定,公务员要“具有符合职位要求的文化程度和工作能力”。食品药品监管系统的公务员多具有药学、医学、食品、生物、化学等相关专业背景,但近年随着食品监管体制的改革,部分工商系统的人员划转到食药监系统,这些人员多不具备相应的专业知识。[23]此外,2007年的数据表明,国家食品药品监督管理局和直属单位现有在职复转军人近180人,其中局机关38人,此比例依然相对过高。[24]规制机构应更为注重人员的专业背景,还应根据我国《公务员法》第60条第1款的规定,根据工作职责的要求和提高人员素质的需要,对规制机构人员进行分级分类培训,不断进行继续教育。

   4.培育成熟的规制风格

   近年来,我国已先后进行了历时数年、进行数轮,针对不同领域、不同品种的药品监管专项整治,如2009年开始的药品安全专项整治工作、2012年启动的中药材专业市场专项整治、2016年启动的针对食品非法添加药物的专项整治。“专项整治”有助于在特定时段革除不同部门之间的壁垒,整合规制资源,对违法行为及时查处,在短期内收效显著。但在组织架构层面,专项整治欠缺制度化的组织形态和协调方式;在行为方式层面,专项整治更为崇尚命令控制式规制工具,可能会带来相对较为高昂的规制成本,不利于相对人的遵从;在法律效果方面,专项整治所崇尚的“从重从快”可能会带来结果的不确定性,有违行政法上的平等原则,有碍执法的统一与公平。[25]

   规制机构应对规制资源的现况、规制事务的技术复杂性、被规制主体的组织形态加以评估、分类和排序,特别是分析市场违法行为的类型、发生环节、发生频率,对风险相对较高、违法行为相对频发、规制资源相对薄弱的领域,适时启动专项整治;同时不宜将专项整治作为行政规制的首选工具,不宜将专项整治转变为常态化的规制工具。政府部门应培育相对稳定的规制风格,实施以风险分析为基础的规制,实施一以贯之的规制,应以日常规制为首要选项。

   

   (二)相关行政部门的协作

   理想的行政组织法的制定者会希望“一事进一门”,一件事务由一个部门管理,但事务总会有“横看成岭侧成峰”的情形。随着行政事务日益复杂,某一行政规制机构的规制事务,难免与相关行政部门发生关联。例如,依据我国《药品管理法》第5条,各级药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作,其他部门在各自的职责范围内负责与药品有关的监督管理工作,如卫生部门负责疫苗接种的监督管理,工商行政部门依据我国《广告法》对药品广告进行监管。部门职权的交叉可谓难以避免。

   总体而言,在中国,不同级别、不同类型的行政机关都是行政管理体系的一部分,都隶属同一系统,是一个不可分割的整体,有可能通过跨部门合作,实现跨部门、跨边界的整体性治理,填补规制罅隙,为公民福祉提供无缝隙的保护。[26]但不同行政部门的任务不同、观念不同、专业知识不同、信息来源不同、惯于使用的表达方式不同,因此部门协调合作也颇为不易。在推行规制目标的过程中,可以通过监管联席会议、正式或非正式磋商、监管信息共享、提供行政协助、开展联合执法等形式,来推进部门协作。[27]

   此外,建立政府信息资源的跨部门共享机制,是部门间开展有效协调与合作的前提。政府信息共享有助于打破政府信息资源的“孤岛”,使得不同行政部门能共享必要信息,能更全面、更充分地掌握规制信息,更好地了解规制事务和规制对象的全貌,以利于政策形成和执行层面的协作。[28]目前在中国,上下级行政部门之间“系统内”的信息共享工作开展相对较好,而不同职能的行政部门之间信息共享程度相对较低。未来应尽量以立法的形式明确规定不同部门必须共享的政府信息,为相关部门设定政府信息共享义务,[29]各级政府和行政机关亦应着力建构政府信息共享的技术平台、标准规范、工作程序和管理制度。

   

   (三)各级地方人民政府的角色

   各级地方人民政府在政府规制治理体系中占据重要的地位,可以担负领导、组织、协调之责,并承担相应的规制责任,其相应的宪法和组织法依据在于:第一,根据我国《宪法》第107条的规定,地方各级人民政府“依照法律规定的权限”,管理本行政区域内的各项行政工作;第二,根据我国《宪法》第108条的规定,“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作,有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定”,因此地方人民政府可以统一领导本行政区域内的规制工作;第三,我国《宪法》第3条规定,中央和地方国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则,在政府规制中,地方人民政府可以有所作为;[30]第四,我国《宪法》第27条第1款规定,一切国家机关都“实行工作责任制”,地方人民政府对本行政区域内的管理工作统一领导、组织和协调,其也应承担相应的责任。[31]

   地方政府承担了我国宪法和法律赋予的多项任务,但是在“发展型地方主义”的关照下,地方政府或许秉承“发展才是硬道理”的思路,将更多资源用于履行其发展职能,通过行政手段促进产业发展,注重招商引资、经济发展,乃至给予企业种种优惠和激励措施。而行政规制旨在捍卫公众福祉,克服市场失灵。对于环境治理、职业安全、食品药品安全事项,地方政府可能会采取“说起来重要,做起来次要,忙起来不要”的态度。[32]在未来,地方政府应理性对待公共利益与产业利益之间的关系,处理好行政规制与产业发展之间的关系,勉力协调本行政区域内的各项规制工作,建立健全行政规制的部门协作机制和信息共享机制,为各专门领域的行政规制提供组织、信息、技术、经费等多方面的保障。

   

三、合作治理网络中的多元社会主体


   以上,笔者着力论述的是规制机构、相关部门、地方政府之间的合作治理,但合作治理更为关注的是公私伙伴关系之间的合作治理,关注非政府主体的作用。合作治理试图去描述和解释,若干非政府主体在规制与治理网络中分别承担怎样的角色,并通过怎样的制度架构来共同实现行政任务。这些主体既是具有自主性、相对独立性的节点,又是治理网络的一环。[33]就政府规制而言,其时常有赖于企业的守法义务与自我规制,行业协会的自律性规制,以及公众对行政规制的参与。

   

   (一)被规制企业的责任

   就食品药品监管而言,被规制企业应承担首要的责任。食品药品安全首先是生产出来的,而非监管出来的。我国《民法通则》第122条规定:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”我国《侵权责任法》第41条规定:“因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担侵权责任。”该法第42条又规定:“因销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人损害的,销售者应当承担侵权责任。”

   在规制治理网络中,被规制企业有遵从行政规制的义务;通过“基于管理的规制”,来实现行政规制与自我规制相结合;此外,被规制企业还可以为自身设定自我规制要求。

   1.遵从行政规制的义务

   作为食品药品生产经营者的行政相对人,应遵守食品药品监管法律法规的要求,遵从行政规制的义务。例如,无论是制定规制政策,还是针对行政相对人采取必要的规制措施,都要规制机构以从行政相对人一方获取常规信息或特定事件信息为前提。我国《食品安全法》第110条、我国《药品管理法》第64条规定了食品药品监督管理部门的监督检查权,有关企业有协助的义务,且有关企业有义务提供相关的资料和数据,如实回答监督检查者的询问。此外,被规制者还有根据要求向政府监管部门如实申报信息的义务。[34]被规制者应如实向监管部门提交有关资料,反映真实情况,对其提交材料实质内容的真实性负责。[35]

   2.基于管理的规制

   在西方规制理论中,有对“元规制”(meta-regulation)的讨论,它又被称为“基于管理的规制”或“过程规制”、“基于体系的规制”、“基于绩效的规制”、“为实施法律展开的自我规制”,其核心要义在于对自我规制的规制。法律通过介入生产经营者的微观管理,为生产经营者的自律性规制设定外在制度约束、最低要求和绩效目标,又为生产经营者保留相当程度的灵活性,令其在遵守法律的前提下,有可能以最符合成本有效性要求的方式,通过创新企业战略,改革内部质量管理,设定高于法定要求的自律性规范,来更好地保障产品安全。[36]

   “基于管理的规制”可以有效降低行政规制成本,减少行政资源的耗费。在此框架下,被规制企业为了遵守法令的要求,可以针对自身活动,设定更具有针对性、操作性的规则;相对于行政检查人员而言,被规制企业合规部的工作人员还掌握更多的内部信息和专业知识,更容易发现企业合规中存在的问题,这些都降低了执法与守法成本。例如我国《食品安全法》第48条第1款规定,“国家鼓励食品生产经营企业符合良好生产规范要求,实施危害分析与关键控制点体系,提高食品安全管理水平”,这就体现了行政规制与自我规制的结合,是“基于管理的规制”的生动体现。

   3.企业的自我规制

   如果说政府规制作为外在的他律,为被规制者设定最低目标和要求;那么“基于管理的规制”则作为他律与自律的结合,通过为被规制者设定框架蓝图和结果要求,将管理细节的改进空间留给企业;而企业的自我规制是针对特定企业、特定产品实施特定的管理策略,对企业的内部环节特别是高风险环节加以控制,更为具体地规定企业内部的管理体系“看上去应该怎样”,以期实现监管目标。企业的自我规制不仅有助于保证产品质量,还有助于通过更高的、更为差异化的自我规制,来推行自己的品牌战略,通过产品的差别化定位提高企业在市场中的竞争力。[37]

   例如,尽管我国《药品管理法》第10条、第32条规定药品必须符合国家药品标准,但我国《药品管理法》未对企业标准加以规定。然而,我国《标准化法》第6条第2款规定:“企业生产的产品没有国家标准和行业标准的,应当制定企业标准,作为组织生产的依据……已有国家标准或者行业标准的,国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准,在企业内部适用。”某种意义上讲,药品国家标准是整齐划一的规则,也是药品生产经营活动的最低要求;药品企业标准则是更为具体、复杂、精确化、量体裁衣式的要求,它更有利于药品企业的遵守,也更有利于企业的市场竞争力的提高。

   

   (二)行业协会的自我规制

   在大陆法系国家开展对社会自我规制的讨论中,行业协会的自我规制通常被认为是“个人或团体本于基本权主体之地位,在行使自由权、追求私益之同时,亦志愿性地兼负起实现公共目的责任”。相关研究者还认为行政规制是国家处于规制者地位对被规制者进行的“外部式”的“他律”,社会自我规制则是被规制者自己采取的“内部式”的“自律”行为,社会自我规制的核心内涵在于“自愿性”和“公益取向性”。[38]而自我规制包括团体的自我规制(group self-regulation)和个体的自我规制(individual self-regulation),行业协会的自我规制应属于前者。

   协会是因行业、产品等共同特征来组合起来的共同体,相对于政府而言,它们可以更明了生产经营过程所涉及到关键工艺流程、技术信息。在我国,随着政企关系的重塑,应努力重构政府、行业与企业的关系,让行业协会能真正反映行业的整体利益以及个别企业的利益,并能向政府传递真实的信息和诉求。[39]在简政放权、转变政府职能的过程中,行政部门要将部分权力让渡与社会,鼓励行业协会在规制治理中发挥更多作用。[40]

   在未来的我国,应强化行业协会的自律作用。具体地说,应当推动行业协会建立健全行业经营自律规范、自律公约和职业道德准则,规范协会会员行为;鼓励行业协会制定发布产品和服务标准,[41]参与制定国家标准、行业规划和政策法规;加强行业协会自身建设,改进其内部治理结构,增强其参与市场规制的能力。[42]

   

   (三)公众对规制治理的参与

   在规制政策的形成过程中,引入公众参与,可以使公众反映自己的利益和关切;有助于规制机构更好地考虑各方面的观点,拓宽规制机构在科学、技术和政策方面的选择可能性;还可以使得规制政策能更好地关注普通公众的利益诉求,更好地捍卫公众福祉。[43]

   在现代社会的风险治理中,政府规制也越来越依赖于社会执法(social enforcement),有赖于社会普通公众举报其发现市场和社会上的违法线索,有赖于违法组织内部的个人就所在组织的违法违规行为加以举报。例如,2015年全国共接到77万件食品药品投诉举报信息,其中普通食品的投诉举报量占78.16%,药品和保健食品投诉举报分别占10.50%和5.12%。[44]

   政府规制日益倚重公众举报,也努力为举报提供保护和激励机制。美国于1989年制定了《吹哨人保护法》,日本于2004年制定了《公益通报者保护法》,这都是通过立法保护举报行为的例子。[45]在我国的《食品安全法》等法律中,也做出了类似的制度设计(我国《食品安全法》第115条即为其典型):第一,行政规制机构应及时受理和处理咨询、投诉、举报;第二,对查证属实的举报,应给予举报人奖励;第三,受理举报的行政部门对举报人的信息予以保密,保护举报人的合法权益。举报人举报所在企业的,企业不得以解除、变更劳动合同或者其他方式,对举报人进行打击报复。

   

四、结语

   

   笔者于本文中进行的是对合作治理理论的探讨,旨在从规制的视角,看政府规制与合作治理的关系,讨论如何通过多元治理体系来实现规制任务。规制的主体可以是行政主体,也可以是行业协会,可以是企业,还可以是公众(由公众来参与规制执法)。规制治理是要利用企业、行业协会和公众的知识和资源,以最有效的方式来应对复杂的、非结构化的、快速变迁的问题。

   然而,在合作治理框架中,由规制机构、相关部门和各级人民政府组成的行政组织体系,依然占据主导地位,因为它们具有法律法规的授权,具有法定的权威;它们具备相应的组织架构,来对合作治理网络加以管控;它们有公共财政为支持,可以掌控相应的行政资源;它们处于治理网络中的信息节点(nodality),因此可以更好地掌握治理网络中不同主体的情况、治理工具的实效与不足,并对治理工具和治理策略进行调适。[46]行政组织不仅仅是直接的规制者,而且还是规则的设计者,社会治理网络的导控者,其所进行的是“对治理的治理”。

   政府规制中的合作治理,亦对中国行政法学研究和行政法律制度实践提出了诸多挑战。在合作治理框架下,如何理解复杂网络下不同主体的法律关系,甚至如何重新理解什么是行政、什么是行政法、什么是行政权。如何去思考公务主体的法律形态,思考企业、行业协会、公众在行政法上的地位。如何理解变迁中的行政组织法,理解和把握行政组织系统内部不同主体的互动、社会治理网络中不同主体的互动,如何规范行政组织与社会主体之间的互动。在不同的规制和治理语境下,如何选择相对弹性、灵活性、新颖的治理工具,来实现行政任务,如何让治理工具与行政任务相匹配,且对行政行为形式理论加以反思。在规制与治理过程中,如何审视公共机构和私人部门的治理责任,行政规制机构、相关行政部门和各级人民政府应承担怎样的责任,企业、行业协会和公众又应扮演怎样的角色。规制与治理研究,的确是中国行政法学研究的“富矿”,上述种种问题,都构成了法学界未来有待继续研究的课题。

   注释:

   [1]参见朱芒:《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》,《清华法学》2015年第1期;于安编著:《德国行政法》,清华大学出版社1999年版,第23页。

   [2]参见朱新力、宋华琳:《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》,《法律科学》2005年第5期;于安:《论我国社会行政法的构建》,《法学杂志》2007年第3期。

   [3]参见于安:《行政法的生命在于适应社会需求》,《法制日报》2007年3月2日。

   [4][日]植草益:《微观规制经济学》,朱绍文、胡欣欣等译校,中国发展出版社1992年版,第1页。

   [5]Philip Selznick, Focusing Organizational Research on Regulation, in Roger G. Noll, Regulatory Science and the Social Sciences, University of California Press, 363(1985).

   [6]参见马英娟:《政府监管机构研究》,北京大学出版社2007年版,第22页。另外需要说明的是,在本文的学术语境中,“规制”、“监管”、“管制”基本是同义的概念,本文较多运用“规制”这一概念,但结合上下文语境,有时会使用“监管”这一表述。

   [7]参见胡敏洁:《规制理论是否足以解释社会政策》,《清华法学》2016年第3期。

   [8]参见李洪雷:《走向衰落的自我规制——英国金融服务规制体制改革述评》,《行政法学研究》2016年第3期;骆梅英:《通过合同的治理——论公用事业特许契约中的普遍服务条款》,《浙江学刊》2010年第2期;喻文光:《论铁路改革的法治化路径》,《国家行政学院学报》2013年第4期。

   [9]参见宋华琳:《药品行政法专论》,清华大学出版社2015年版;宋华琳、李鸻、田宗旭:《中国化妆品监管治理体系的制度改革》,《财经法学》2015年第3期;杜仪方:《日本预防接种行政与国家责任之变迁》,《行政法学研究》2014年第3期。

   [10]参见刘鹏:《转型中的监管型国家建设——基于对中国药品管理体制变迁(1949-2008)的案例研究》,中国社会科学出版社2011年版,第150-254页的讨论。

   [11]Bettina Lange, Understanding Regulatory Law: Empirical versus Systems-Theoretical Approaches? Oxford Journal of Legal Studies, 449, 450 (1998).

   [12]David Levi-Faur, From “Big Government” to “Big Governance”, in David Levi-Faur (Editor), Oxford Handbook of Governance, Oxford University Press, 5(2012).

   [13]参见李洪雷:《其他承担行政任务的主体》,载应松年主编:《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版,第376页。

   [14]David Levi-Faur, From “Big Government” to “Big Governance”, in David Levi-Faur (Editor), Oxford Handbook of Governance, Oxford University Press, 7(2012).

   [15]James N. Rosenau, Governance in the Twenty-first Century, 1 Global Governance, 13 (1995).

   [16]参见李玫:《西方政策网络理论研究》,人民出版社2013年版,第111页。

   [17]参见Eberhard Schmidt—A ß mann:《行政法总论作为秩序理念—行政法体系建构的基础与任务》,林明锵等译,台湾元照出版有限公司2009年版,第129页。

   [18]Jacob Torfing, Governance Networks, in David Levi-Faur (Editor), Oxford Handbook of Governance, Oxford University Press, 103(2012).

   [19]R.A.W.Rhodes,Waves of Governance, in David Levi-Faur (Editor), Oxford Handbook of Governance, Oxford University Press, 37(2012).

   [20]参见李洪雷:《行政法释义学》,中国人民大学出版社2014年版,第198页;詹镇荣:《变迁中之行政组织法——从“组织形式选择自由”到“组织最适诫命” 》,《中研院法学期刊》2010 年第6期。

   [21]参见宋华琳:《国务院在行政规制中的作用》,《华东政法大学学报》2014年第1期。

   [22]参见宋华琳:《美国行政法上的独立规制机构》,《清华法学》2010年第6期。

   [23]参见宋华琳:《政府规制改革的成因与动力——以晚近中国药品安全规制为中心的观察》,《管理世界》2008年第8期。

   [24]此线索来源于笔者于2016年6月15日与某省食品药品监督管理局人事处同志的交流。

   [25]《国家局召开庆祝建军80周年复转军人座谈会》,《中国医药报》2007年8月2日。

   [26]参见宋华琳:《专项整治与行政法治》,《中国市场监管研究》2016年第4期。

   [27]参见曾凡军:《基于整体性治理的政府组织协调机制研究》,武汉大学出版社2013年版,第21-54页。[28]参见宋华琳:《药品安全监管改革与法制建设》,《行政管理改革》2012年第9期。

   [29]参见胡建淼、高知鸣:《我国政府信息共享的现状、困境和出路——以行政法学为视角》,《浙江大学学报(人文社科版)》2012年第2期;宋华琳:《建构政府部门协调的行政法理》,《中国法律评论》2015年第2期。

   [30]例如2015年修订的《中华人民共和国食品安全法》第20条即规定,“省级以上人民政府卫生行政、农业行政部门应当及时相互通报食品、食用农产品安全风险监测信息。国务院卫生行政、农业行政部门应当及时相互通报食品、食用农产品安全风险评估结果等信息”。

   [31]例如2015年修订的《中华人民共和国食品安全法》第36条第2款即规定,“县级以上地方人民政府应当对食品生产加工小作坊、食品摊贩等进行综合治理,加强服务和统一规划,改善其生产经营环境,鼓励和支持其改进生产经营条件,进入集中交易市场、店铺等固定场所经营,或者在指定的临时经营区域、时段经营。”

   [32]参见朱应平:《论药品安全监管中的地方政府负总责》,载王贵松主编:《宪政与行政法治评论》第5卷,中国人民大学出版社2011年版,第152-154页。

   [33]参见于安:《论协调发展导向型行政法》,《国家行政学院学报》2010年第1期。

   [34]参见王瑞雪:《治理语境下的多中心行政法》,《行政法学研究》2014年第4期。

   [35]第六届全国人民代表大会第四次会议于1986年4月12日通过。

   [36]中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于2009年12月26日通过。

   [37]参见John T.Scholz, Managing Regulatory Enforcement in the Unites States,in Handbook of Regulation and Administrative Law (edited by David Rosenbloom & Richard D. Schwartz), 431(1994).

   [38]《中华人民共和国行政许可法》第31条规定了申请人申请行政许可,对申请材料实质性内容负责的义务。

   [39]Cary Coglianese and Evan Mendelson, Meta-Regulation and Self-Regulation, in Robert Baldwin, Martin Cave and Martin Lodge (eds.), Oxford Handbook on Regulation, 146-153(2010).

   [40]参见宋华琳:《中国食品安全标准法律制度研究》,《公共行政评论》2011年第2期。

   [41]参见詹镇荣:《德国法中“社会自我管制”机制初探》,《政大法学评论》第78期,2004年4月。

   [42]参见宋华琳:《规则制定过程中的多元角色》,《浙江学刊》2007年第3期。

   [43]参见唐民皓:《药品安全:从“监管”向“治理”的转型》,《财经法学》2015年第4期。

   [44]根据2015年3月国务院发布的《国务院关于印发深化标准化工作改革方案的通知》(国发[2015]13号文)的要求,鼓励具备相应能力的学会、协会、商会、联合会等社会组织和产业技术联盟协调相关市场主体共同制定满足市场和创新需要的标准,供市场自愿选用,增加标准的有效供给。

   [45]参见《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》,2014年6月4日,国发[2014]20号。

   [46]参见宋华琳:《政府规制改革的成因与动力——以晚近中国药品安全规制为中心的观察》,《管理世界》2008年第8期。

   [47]《2015年全国接收食品药品投诉举报77万件》,新华网,2016年3月31日,http://news.xinhuanet.com/2016-03/31/c_1118501096.htm。

   [48]参见信春鹰主编:《中国人民共和国食品安全法释义》,法律出版社2015年版,第289-290页。

   [49]参见《中华人民共和国食品安全法》第115条。

   [50]参见高世楫、廖毅敏:《信息化在推进国家治理现代化中的基础性作用——一个政府工具的分析框架》,《中国发展观察》2015年第3期。

   作者简介:宋华琳,南开大学法学院教授,法学博士,博士生导师。

   文章来源:《政治与法律》2016年第8期

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