在近期的刑事司法改革中，随着死刑复核权逐渐被收回最高人民法院，死刑案件的二审开庭问题引起了社会各界的广泛关注。按照最高人民法院的要求，从2006年7月1日起，各高级人民法院开始“对所有死刑二审案件都实行开庭审理”。根据该解释，死刑案件“人命关天，必须适用极为严格、审慎的审理程序”，死刑案件二审开庭审理，“是完善死刑案件审理程序、保证死刑案件质量的必然要求，有利于加强司法人权保障，有利于从制度上保证死刑判决的公正和慎重”。①
其实，对于绝大多数死刑案件通过“调查讯问方式”审理的问题，一些高级法官早就提出过异议，认为这种“变相的书面审理”方式难以发挥二审的作用，因为按照这种审理方式对被告人的生命进行剥夺，显得“欠缺公平和过于随意”，二审程序所应具有的发现和纠正一审裁判错误的功能难以得到有效的发挥[1]。而按照法学界的主流观点，第二审法院对于上诉案件，原则上应当开庭审理。因为书面审理方式难以保证第二审的质量，根本谈不上什么“全面审查”，也无法做到对一审所认定案件事实的“复审”[2](P.382)[3](P.29)。
如此看来，最高法院就死刑案件二审开庭问题所做的重大改革举措，不仅顺应了法院内部要求改革刑事二审程序的主张，而且也显示出对法学界主流意见的尊重。而按照通常的分析思路，二审法庭以开庭的方式审理上诉案件，显然有利于保障被告人的辩护权，确保被告方获得与公诉方进行平等对抗的机会，从而维护程序的正义，实现公正的审判。不仅如此，二审法庭以开庭方式审理上诉案件，亲自听取证人、鉴定人的当庭陈述，听取控辩双方就案件证据问题所做的质证和辩论，这无疑也会大大提高二审法院发现和纠正一审裁判错误的能力，从而有效地减少“冤假错案”。完全可以说，二审法院开庭审理死刑案件，无论是对于程序正义价值的维护还是实体正义目标的实现，都将具有明显的积极效果。
不过，假如我们从另外的角度进行追问的话，可能问题就远没有这么简单了。首先，二审法官究竟为什么在大多数案件中选择了不开庭审理方式呢？如果那些导致二审法官拒不开庭审理的原因仍然存在的话，那么，开庭审理的改革措施也就仍然有被规避的可能。其次，在那些以开庭方式进行审理的少数二审案件中，二审法官真的可以使控辩双方获得有效的参与机会吗？毕竟，对于少部分上诉案件，二审法院目前已经通过开庭方式进行审理，假若这种开庭审理对于维护被告人的辩护权并没有起到实质性的意义，甚至如同一审开庭过程一样，也是“流于形式”的，那么，我们还能指望这种“死刑案件全部开庭审理”的改革措施发挥其效用吗？最后，中国法律为刑事第二审程序所设计的“全面审查”和“事实复审”功能，真的能得到实现吗？如果二审法庭即便通过开庭审理程序，在事实认定方面仍然难以发挥比一审法院更大的优势，那么，我们将不得不质疑这种“全面审查”原则的可行性和正当性，从而对刑事二审程序提出更切合实际的要求。
有鉴于此，笔者拟对刑事二审程序做出重新的研究。在笔者看来，中国刑事二审程序存在着一种案卷笔录中心主义的裁判方式。具体而言，这种程序普遍存在着一种“两步式构造”，也就是先有法官对案件事实进行的实质审查，然后才有开庭或者不开庭的审判方式；无论是在“调查讯问”程序还是在开庭审理程序中，那种由一审法院移送而来的侦查案卷笔录都对法官的事实裁判具有直接的影响。只要这种以案卷笔录为依据的裁判方式能够继续存在，那么，任何旨在推动二审开庭审理的改革举措都将难以发挥有效的作用。
二、二审程序中的“两步式构造”
根据现行刑事诉讼法第187条的规定，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。”这显然表明，开庭审理应当属于第二审法院审判上诉案件的通常方式，至少相对于不开庭审理方式而言，开庭审理应得到优先的选择。但在随后的规定中，这一条款却确立了完全相反的规则：“合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”这就意味着，二审合议庭仅仅通过阅卷、讯问等庭前准备活动，只要认为案件“事实清楚”的，就可以自行决定不开庭审理。
刑事诉讼法在同一条文中做出如此自相矛盾的规定，其结果必然是二审法院在是否举行开庭审理问题上享有极大的自由裁量权。于是，在司法实践中，二审法院“除了对抗诉案件坚持依法开庭审理外，对绝大多数上诉案件没有开庭审理，即使是对人命关天的死刑上诉案件，开庭审理的也极少，不开庭审理反而成了普遍的做法”。②
二审法院一旦不举行开庭审理，就会通过“调查讯问式”程序裁判二审案件。所谓“调查讯问式”审理，是指二审法官在受理上诉案件之初所进行的司法裁判活动。在这一程序中，二审法官在全面查阅、研读案卷笔录的基础上，可以前往看守所对被告人进行讯问，就一些重要事实情节进行核实，也可以自行向有关证人、鉴定人、被害人、侦查人员等进行庭外调查。当然，在这一过程中，二审法官也有可能直接就一审裁判所涉及的事实向公诉人、辩护人等了解情况，听取意见。不过，至少在被告人提出上诉的案件中，二审法官“听取辩护人意见”的方式，其实主要是审阅辩护人所提交的书面辩护意见，而很少有当面听取辩护人意见的机会。因此，所谓的“调查讯问式”审理，其核心仍然是全面查阅下级法院移送而来的案卷笔录。而诸如讯问被告人、庭外调查和听取各方意见等其他“调查讯问”活动，则要么是不确定的，要么是因案而异的。按照一位高级法院副院长的说法，阅卷其实是二审法院“调查讯问式”审理的核心环节：
在实践中，二审法院均……拒绝对上诉案件开庭审理，而搞“调查询问式”审理，即变相的书面审理。第二审合议庭几乎完全以一审人民法院的审理卷宗为根据，不论被告人是否对证据、事实和适用法律问题持有异议，都不再传唤证人、鉴定人、被害人当庭作证，也不再对书证、物证、视听资料等进行当庭调查，甚至形式上的法庭审判也不再进行……不开庭审理死刑案件的情况下，往往是由承办人一人阅卷，故很难发现案件中的疑难问题……[1]
二审法院进行这种“调查讯问式”审理的目的是什么呢？现行刑事诉讼法似乎没有对此做出明确的规定。不过，考虑到该法要求二审法官只对那些“事实不清”的上诉案件进行开庭审理，因此，我们可以认为，这种以案卷笔录为中心的“初步审查”，其目的应在于确定一审法院的裁判是否达到了“事实清楚”的程度。换言之，二审法官仅仅通过这种“调查讯问”活动，就要对上诉案件的实体问题——也就是案件事实是否清楚、证据是否充分的问题，做出实质性的裁断。而一旦经过这种实质审查活动，二审法院认定案件“事实清楚”的，就可以直接做出裁判结论。这种“调查讯问”活动事实上也就等于上诉案件的实体审理程序。在进行开庭审理之前，二审法院仅仅根据阅卷和单方面的调查，即得出一审裁判所认定犯罪事实清楚或者不清楚的结论，这无疑就等于实体裁决形成在先、开庭审理举行在后了。于是，“调查讯问”程序就成为二审法院对一审裁判进行事实审查的关键阶段，甚至可能成为二审法院对案件事实问题做出实质裁判的阶段。在这种“实质审查”程序结束之后，二审法院无论是否举行开庭审理，也都不过是对上诉案件举行一种带有象征意义的司法仪式而已。
“调查讯问式”审理制度的存在，使得二审法院对上诉案件的实体裁判大大提前了，也在很大程度上架空了随后可能进行的开庭审理活动。这颇有些类似于1996年以前实行的庭前审查公诉制度。因为按照这种庭前审查公诉制度，一审法官仅仅通过阅卷、讯问被告人以及其他庭外调查活动，就要对公诉案件是否达到“事实清楚、证据充足”的程度，做出实质性的裁断。这种庭前审查公诉制度的存在，被普遍视为导致一审法院先定后审、法庭审判流于形式的关键原因。在1996年的改革中，立法决策者通过限制检察机关移送案卷材料的范围、禁止法官进行庭外调查等措施，将原来实行的庭前实体审查改为现行的“形式审查”。然而，二审法院对上诉案件所进行的“调查讯问式”审理活动，其实也属于一种“庭前审查”活动。并且，由于这种庭前审查要确定案件“事实是否清楚”的问题，二审法官也可能进行包括阅卷、讯问被告人、庭外调查在内的“调查讯问”活动，因此，这种审查也带有明显的实体审查的效果。一些法官明确指出：
（二审法院）一般只在案件“事实不清，证据不足”，并且需要由二审法院依法改判时，才对上诉案件举行开庭，从而当事人丧失了质证的权利，而其他诉讼参与人也不可能参与庭审充分发表自身意见。因而二审程序事实上演变成带有一种行政化色彩的复议程序，而不是更强化了的独立的司法程序，故二审程序已趋向流于形式。虽然规定了二审全面审查的原则，合议庭也不可能书面对一审判决认定的事实进行全面、客观的审查而得出与一审法院完全不同的结论，因而事实上改判和发回重审的几率极小[4]。
这显然说明，与1996年以前的庭前审查公诉制度一样，二审法院通过“调查讯问式”程序，对于一审法院所认定的犯罪事实是否“清楚”的问题，就可能有了明确的内心确信。这种将“调查讯问”活动前置于开庭审理程序的制度设计，无疑会像1996年以前的庭前审查公诉前置于法庭审理程序的做法那样，导致二审法院在形成实体裁判结论之后再进行法庭审理活动，其开庭审理程序势必“流于形式”。另一方面，二审法院只有在认定案件“事实不清”的情况下才举行开庭审理，这又与1996年以前所实行的一审法院只有在“事实清楚、证据充足”的情况下才进行法庭审理，具有惊人的相似之处。这是因为，既然二审法院举行开庭审理的条件就是一审裁判“事实不清”，那么，这种开庭审理也就等于为解决“事实不清”问题才进行的。但是，考虑到二审法院对于“事实不清”的上诉案件，既可能撤销原判、发回原审法院重新审判，也可能直接做出改判，而且对于这两种裁判方式，当事人并没有任何选择权和程序申请权，二审法院事实上拥有近乎独断的决定权，因此，这种开庭审理一般也就等于“为改判而举行的开庭审理”。这恰恰就是为什么很多二审法院在对上诉案件做出数次发回重审的裁定之后，一经举行开庭审理，往往就做出改判的原因。
由此可见，在现行的刑事二审制度下，二审法官在决定是否开庭审理之前，就通过阅卷、讯问、庭外调查等活动对上诉案件进行了“初步审查”。在经过这种秘密的、书面的“初步审查”之后，二审法官认为案件“事实清楚”的，就不再进行开庭审理，而直接做出裁判；只有在经过这种书面审查之后，认为案件“事实不清”、非开庭不足以查明真相的，二审法官才会自行决定开庭审理。这显然说明，中国刑事二审程序中实际存在着一种“两步式程序构造”，也就是二审法官对案件事实的实质审查程序在前，这大体相当于一审程序中的庭前审查公诉程序；二审法官对案件的实体裁判程序在后，这也可以与正式的法庭审判程序相对应。不过，与一审程序不同的是，大多数上诉案件的二审程序并不举行正式的开庭审理，而是直接通过这种带有庭前审查性质的“调查讯问程序”即告终结。而只有在那些通过开庭审理来做出二审裁判的案件中，这种“两步式构造”才会完整地存在并发挥着作用。
三、以案卷笔录为中心的“调查讯问”程序
对于侦查案卷在第二审程序中的影响，很多研究者都没有给予足够的关注。过去，法学者主要关注的是第一审程序的“审判方式改革”问题。对于第二审程序，法学者更关心二审法院应否开庭审理、应否全面审查以及发回重审制度如何设计的问题。但是，如果说案卷移送制度会造成第一审程序流于形式的话，那么，侦查案卷从一审程序向二审程序的移送，也同样会导致第二审程序形同虚设的后果[5]。
这是因为，一审法院在做出裁判之后，还会随着当事人的上诉或者检察机关的抗诉，将全部案卷材料继续移送给上一级法院。这些案卷笔录当然包括了一审法院的审判记录，但其主体部分仍然是侦查人员所作的各种笔录类证据材料。随着法官的庭外阅卷和调查活动，这些案卷材料对于二审法庭的实质审查乃至裁判结论的形成产生了极大的影响。可以说，没有这种一审法院向二审法院移送案卷的制度，中国刑事第二审程序就不可能形成现行的基本构造。案卷笔录不仅成为二审法院审查一审法院的判决是否“确有错误”的依据，也成为该法院做出新的裁判结论的基础。
（一）案卷笔录的“复合型态”
二审法院究竟以何为基础开始法庭审判活动？这直接涉及二审法院的审判对象问题。通常说来，二审法院所要审查的应当是一审法院的裁判结论在认定事实和适用法律方面是否“确有错误”，因此，一审法院的审理过程和裁判结论应当是二审法院进行上诉审查的重点。为此，二审法院无论以何种方式进行法庭审理活动，都离不开对一审法院审理记录的审查。
但是，几乎任何一份一审法院的审理笔录本身，都不过是对整个初审过程的书面记载而已。由于第一审法庭主要是通过宣读侦查案卷笔录的方式展开法庭调查和组织控辩双方的举证、质证活动的，因此，第一审审判笔录所记载的法庭调查证据的内容，也就是侦查人员所制作的各种笔录类证据。例如，第一审法庭所调查的被告人供述，也就是侦查人员在审判前所制作的被告人供述笔录；公诉方在第一审程序中所出示的证人证言，也就是侦查人员在侦查阶段所制作的证言笔录；公诉方在第一审程序中所宣读的搜查笔录、勘验笔录、辨认笔录等证据材料，也不过是侦查人员对其搜查、勘验、辨认等侦查活动的书面记录而已。由于法官在第一审法庭上主要是通过宣读、出示公诉方所提交的案卷笔录在组织法庭调查活动，因此，所谓的“审判笔录”，往往既包括第一审法庭审理过程的书面记录，也涵盖了公诉方宣读、出示过的笔录类证据。以下是四川某中级法院一审审判笔录所记载的法庭调查情况：
案例1 2004年3月31日，四川某中级法院对田骏等涉嫌故意杀人、寻衅滋事一案进行了不公开开庭审理。根据法院审判笔录的记载，在公诉人出示指控证据阶段，公诉人首先出示了“收案登记表”、“现场勘验笔录”、“现场勘验照片”、“作案工具照片”、“鉴定书及说明”、“提取笔录”等证据，分别宣读了侦查案卷第1卷第1页、第2卷第32、33、35页、第45-49页、第41-44页、第53页、第38页以及第 9页。接着，公诉人出示了高某、程某、刘某、江某、麦某、罗某、唐某、陈某、杨某、胡某、钟某等共13人的证言笔录，分别宣读了案卷第3卷第136-139页、第63-64页、第138-140页、第128-129页、第65 -66页、第130-132页、第67-68页、第122-124页、第71-72页、第151-153页、第75-76页、第 76-79页、第92-96页、第157-170页、第171-173页、第180-183页、第184-186页、第106-155页的证言笔录内容。在宣读上述证言笔录过程中，公诉人还穿插宣读了田某、马某、薛某、陈某、彭某等 5人的辨认笔录，这些笔录也都记载于侦查案卷第3卷之中。其后，公诉人向法庭出示了被告人田骏、杨晓、江雪峰、任和平、宋海川、张亚进的供述笔录，分别宣读了侦查案卷第4卷第190-211页、第212- 234页、第235-249页、第250-262页、第263-276页、第277-291页的被告人供述笔录的内容。最后，公诉人向法庭宣读了侦查案卷第2和第3卷所记载的“死者户口材料”、“被告人户口材料”、“抓获经过”、“情况说明”等书面材料。辩护律师则向法庭出示了“单位出具的杨晓一贯表现的证明”、“单位请求书”、“派出所出具的宋江川平时表现的证明”、“单位证明”、“人民法院报”等证明。法庭在允许控辩双方对这些证据发表意见后，宣告法庭调查结束。③
这一案例清晰地显示，一审法院所作的审判笔录只是简单地记录了公诉方所宣读的侦查案卷的卷册、页码，而丝毫没有记载相关的案卷笔录内容。无论是多达近20人的证言笔录，还是6名同案被告人的庭前供述笔录，甚至公安机关所作的其他笔录类证据材料，其内容都没有在法院审理笔录中有任何具体的记载。审理笔录的制作者只是非常简单地记载“参见侦查案卷第某卷、第某某页至某某页”。第二审法官假如不了解侦查案卷笔录的任何内容，而仅仅研读第一审法院的审判记录，就很可能对第一审法庭调查证据和控辩双方质证的情况无从了解。
由此可见，作为二审法院审判对象的案卷笔录其实具有一种“复合型态”：一是记载一审法庭审理过程的审判笔录；二是对于认定案件事实具有实质意义的侦查案卷笔录。造成这一局面的主要原因是一审法院实行以案卷笔录为中心的裁判方式，整个法庭审理不过是对侦查案卷笔录的宣读和审查而已。本来，一审法院应当严格限制甚至否定侦查案卷笔录的证据能力，要求控辩双方只能通过传唤证人、鉴定人、被害人甚至侦查人员出庭作证，并听取控辩双方对这些言词证据提供者的交叉询问。一审法院所要记录的也主要是各方对证人、鉴定人等进行当庭询问、反询问以及补充询问的过程，其判决书也应当将这些证人、鉴定人、被害人、侦查人员的当庭陈述作为认定事实的基础。只有在这种情况下，一审法院的“审判记录”也才能成为二审法院的唯一审判对象。但是，在现行案卷笔录移送制度的影响下，侦查案卷笔录却是一审法院法庭调查的对象和认定案件事实的直接依据，一审审判笔录即便将这些侦查笔录材料全部记载下来，也不过是对侦查案卷笔录的“转载”或者“复述”而已。正因为如此，一审法庭往往将这些已经存在于侦查案卷之中的笔录材料略而不记，而仅仅记录下法庭审理的流程和步骤。在案件进入上诉审程序之后，二审法官所看到的就不只是这种形式化的一审流程记录，还包括了对一审实施裁判具有实质影响的侦查案卷笔录材料。由此，侦查案卷笔录就不仅对一审法院的裁判具有决定性的影响，而且还与一审法院的审判笔录一起，对二审法院的事实认定继续发挥作用。
（二）1996年改革的局限性
在1996年的刑事诉讼法修改过程中，无论是法学者还是立法决策人士，都主要关注检察机关向一审法院移送案卷的问题，对于究竟采纳“起诉书一本主义”还是维持原来的“案卷移送主义”，存在较为激烈的争论。最后，作为一种部门利益调整和各种观点妥协的结果，一种限制检察机关移送案卷范围的立法方案登堂入室，成为具有法律效力的制度设计。
通过这次改革，立法决策者为了避免法官在开庭前过多地查阅案卷材料，减少法官的庭前预断，以便有效地发挥法庭审理程序的作用，大大减弱了法院的庭前审查公诉功能，也就是将通常所说的“实质审查”改造为“形式审查”，使得法官不得在开庭之前即对案件是否事实清楚、证据充足这一“实体问题”做出裁断，以避免法官的先入为主甚至“先定后审”。作为这一改革的必要的配套措施，检察机关被禁止将全案卷宗材料移送法院，而只被允许移送“主要证据的复印件或者照片”。立法决策者作此改革的意图是比较明显的：促使法官尽量通过听取控辩双方的举证、质证和辩论，来形成对案件事实的内心确信，从而减少侦查案卷笔录对于法院裁判的影响[5]。
但是，这种改革并没有将侦查案卷笔录阻挡在法院的大门之外，而是为侦查案卷材料进入一审程序和二审程序留下了畅通无阻的渠道。在1996年的改革方案中，检察机关除了在开庭前移送“主要证据的复印件或者照片”之外，究竟还能否将全部侦查案卷材料移送给法院，这是非常不明确的问题；修改后的刑事诉讼法对于一审法院能否将侦查案卷材料继续移送二审法院，也同样是语焉不详的。而在经过了两年多的“战略模糊”状态之后，由全国人大常委会法制工作委员会会同最高法院、最高检察院、公安部等部门所作的法律解释，则对侦查案卷材料的移送问题作出了清晰但令人失望的补充规定。根据这一法律解释，检察机关可以自行确定“主要证据”的范围和规模，法院无权以检察机关移送的案卷材料不足为由，拒绝开庭审理；在一审法院开庭审理程序结束后的三日之内，检察机关可以将其所掌握的全部案卷材料移送法院。由此，一种庭前移送“主要证据复印件”、庭后移送全部卷宗材料的制度，在中国刑事审判制度中得以确立。
既然一审法院不得不接受检察机关庭后移交的全套侦查案卷笔录，那么，在案件进入上诉审程序之后，二审法院也必然会接触到这些案卷材料。于是，侦查案卷笔录就不仅成为一审法院制作裁判的根据，而且还“长驱直入”，成为二审法院对一审裁判进行事实审查的前提和基础。
根据1996年刑事诉讼法的规定，对于第一审法院的判决、裁定，当事人通过原审法院提出上诉，检察机关通过原审法院提出抗诉的，原审法院应将上诉状或者抗诉书连同“案卷、证据”移送上一级法院。根据最高法院的司法解释，第一审法院移送上诉、抗诉的案卷应当包括“全部案卷材料和证据”。至于何谓“全部案卷材料和证据”，最高法院并没有给出明确的列举。不过，按照最高法院的司法解释，第二审法院应当审查“第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分，证据之间有无矛盾”，审查“在侦查、起诉、第一审程序中有无违反法律规定的诉讼程序的情形”，并且还要审查“被告人供述、辩解的情况”。④
然而，第一审法院的审判案卷通常只是对法庭审理的过程做出书面记录，至于公诉方在法庭调查中所出示、宣读的证据笔录，绝大多数都是直接摘录于侦查案卷之中。结果，法庭上调查的绝大多数证据也就是侦查案卷中记载的笔录证据。即使被告人当庭做出了新的供述、辩解，证人做出了新的证言，公诉方也会结合案卷笔录中的证据情况，对其进行讯问和发问。与此同时，第二审法院对于侦查、公诉程序是否存在违法情况的审查，对于被告人供述、辩解的审查，也都需要通过审查案卷笔录来展开。因此，在司法实践中，第二审法院所要查阅的“全部案卷材料和证据”，也就自然而然地包括了第一审法院移送而来的侦查案卷笔录。
很明显，1996年改革的妥协性不仅造成“起诉书一本主义”的起诉方式没有得到确立，而且还使得一审法院从改革前的“庭前阅卷”变成改革后的“庭后阅卷”，侦查案卷笔录对于法庭审理乃至裁判结论的影响不仅没有得到实质上的减弱，反而带来了更为严重的消极后果。不仅如此，无论是法学者还是立法决策人士，都没有对侦查案卷笔录对于二审法院的消极影响产生足够的重视，也没有对此问题制定任何相应的制度安排。对于二审法院而言，在案件进入上诉审程序之后，既可以查阅一审法院的审判笔录，也可以全面研读一审法院移交而来的侦查案卷笔录。这一点，在1996年改革前后几乎没有发生任何实质性的变化。
（三）案卷移送制度下的重复审查问题
毫无疑问，不论是对事实认定问题还是法律适用问题，二审法院均应将一审法院的审判过程和裁判结论作为上诉审查的对象。对于一审法院的裁判结论进行上诉审查，这是刑事诉讼法的明确要求。因为当事人既然可以对一审法院所作的所有“判决”和“裁定”提起上诉，那么，二审法院当然可以对这些“裁判结论”在“事实认定”或者“适用法律”方面是否成立的问题，进行上诉审查。而根据现行刑事诉讼法第191条的规定，第二审法院对于第一审法院违反法律规定的程序，影响公正审判的，可以做出“撤销原判、发回重审”的裁定。由于第一审法院违反法律程序的情况既有可能发生在其裁判结论之中，也有可能存在于其审判过程之中，尤其是那些不被列入上诉对象的“决定”之中，因此，至少在程序性辩护方面，二审法院是可以将一审法院的审判过程列为审判对象的[6](P.135)。
但是，在案卷移送制度的影响下，二审法院所接触的不仅是记载一审法院审判过程的审判笔录和裁判文书，而且还包括记载侦查过程和侦查结果的全部案卷材料。而且就一审法院的认定事实问题而言，这些侦查案卷材料还几乎成为一审裁判所赖以产生的前提和基础。二审法官仅凭一审法院的审判笔录是无论如何也无法对其事实认定问题进行全面审查的。因此，二审法官要审查一审法院所认定的犯罪事实“是否成立”，就不能不同时审查一审法院的审判笔录和相关的侦查案卷材料，也就不能不通过仔细研读这些由侦查人员制作的笔录材料，来确定侦查人员据此所形成的“内心确信”是否可靠。于是，通过审阅、研读侦查案卷笔录材料，二审法官事实上在进行着一种“双重审查”活动：一方面，他们要审查一审法官对于侦查人员所制作的被告人讯问笔录、证人证言笔录、勘查笔录等是否进行了全面调查和质证；另一方面，他们还需要沿着一审法官的思路，继续审查侦查人员根据这些笔录材料是否得出了客观和有根据的结论。
但是，根据中国现行的刑事诉讼制度，这种针对侦查人员所认定的事实是否成立所进行的审查，可能会发生在检察机关审查起诉阶段，也会发生在第一审程序之中。从审查方式上来看，无论是负责审查起诉的检察官还是负责第一审程序的法官，都会全面地查阅、研读侦查案卷材料，以弄清各种笔录类证据相互间是否产生印证。而从审查目的来看，无论是审查起诉阶段的审查，还是第一审程序中的审查，其实都是围绕着侦查人员所认定的“犯罪事实”是否有足够的证据加以支持这一点来展开的。这种通过侦查案卷笔录材料所进行的审查，如果在二审程序中继续进行，其形式和目的又能有多大的变化呢？而最为关键的问题是，即便从认定事实的角度来看，这种明显带有重复性的审查，又能比检察官和一审法官具有多大的优势呢？
由此看来，这种通过查阅侦查案卷笔录来进行的事实审查，无论是被冠之以“审查起诉”、“第一审程序”的名义，还是直接被称为“第二审程序”，其实际效果可能都不会发生实质性的差别。假如侦查案卷笔录本身在认定事实的逻辑环节上存在问题，那么，检察官通过阅卷也会有所察觉，一审法官通过阅卷和法庭审理更会有所了解，二审法官通过继续阅卷来审查这一问题岂不就是多余的了？假如侦查案卷笔录本身不存在明显的问题，那么，无论是检察官还是一审法官、二审法官通过阅卷本身也不会得出不一致的结论。
当然，二审法官的这种阅卷审查只有在一种情况下可能是有意义的：检察官和一审法官要么因为素质不高，要么因为故意视而不见，因此没有发现侦查案卷笔录在认定事实方面的漏洞，而二审法官又恰恰“独具慧眼”，发现了侦查案卷之中的这些漏洞。在中国现行的刑事司法制度下，这种情况有时确实是会发生的。例如，在近期发生的几起“冤假错案”中，二审法院通过阅卷即发现“原审判决事实不清”，要么发回重审，要么做出了“留有余地”的从轻量刑判决。而在事后发生了新的事实和情况之后，要么真正的犯罪人被抓获，要么原案被判定已被杀害的被害人突然活着回来，要么真正的犯罪人偶然供述自己为真凶，案件才被发现属于刑事误判。然而，对于那些仅仅通过阅卷并不能发现问题的案件而言，二审法官的优势又能有多大呢？
四、不开庭审理程序中的推定法则
目前，在大多数刑事上诉案件的二审程序中，法院都采取了不开庭的审理方式。当然，所谓“不开庭的审理方式”，并不是在“调查讯问”程序结束后举行的专门诉讼程序，而是二审法庭在通过阅卷、讯问被告人等单方面调查讯问活动之后，认为一审判决所认定的犯罪“事实清楚”的，即直接对案件做出裁判的程序。换言之，前面所分析的“调查讯问”程序本身，也就相当于二审法院的不开庭审理程序。
那么，这种通过不开庭审理程序进行裁判的案件，在刑事二审程序中究竟占多大的比例？迄今为止，无论是最高法院还是地方法院，都没有一个有关这一问题的准确统计数据。不过，在一些法官所发表的调查报告和论文中，这一数据还是存在的。
上诉案件应以开庭审理为原则，个别案件可以通过调查讯（询）问方式审结……但实践表明，这一规定并没有得到彻底贯彻。除个别地区外，开庭审理的二审案件只占少数，一般仅限于两类案件：(1)抗诉案件；(2)经过调查讯问后，二审合议庭仍然认为原判决认定的犯罪事实不清楚的上诉案件……调查讯问成了二审的基本方式，开庭审理反而成了例外。这与刑事诉讼法修改前的二审情况相比基本上没有什么变化。具体到我院，在审判实践中，除上述两类案件外，未成年人犯罪上诉案件必须开庭审理，据统计，这三类案件占我院刑事二审案件总数的 11%[7]。
根据这一中级法院的情况，除去检察机关抗诉案件和未成年人案件以外，普通刑事上诉案件的二审开庭比例可能仅占全部上诉案件的5%以下。这尽管只是一个中级法院的情况，却大体说明了二审法院采用不开庭审理程序的普遍情况。
在不开庭审理的情况下，第二审法院对上诉案件主要是通过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见的方式来进行裁判的，那种以案卷笔录为中心的“调查讯问”程序实际成为实质上的二审裁判程序。考虑到“讯问被告人”无非是就其供述笔录的真实性进行一定程度的核实，从而判定其上诉理由是否成立，而“听取辩护人意见”则不过是审阅辩护人提交的“书面辩护意见”，因此，“阅卷”几乎成为二审法院做出二审裁判的主要信息来源。但是，第二审法院的法官既没有开庭，没有给予公诉方和辩护方进行当庭质证、辩论的机会，更没有听取证人、被害人的当庭陈述，他们究竟是如何做出案件“事实清楚”的判定的呢？
在绝大多数情况下，第二审法院都以被告人、辩护人没有提出新的事实和证据为由，对一审法院所采信的证据和认定的事实给予了确认，并随即对被告人的辩解和辩护人的辩护意见做出了否定的回应。换言之，二审法院在这种不开庭审理程序中实际奉行了一种特殊的“推定法则”；在被告人没有提出相反事实和证据的情况下，一律推定一审裁判结论是成立的。可以说，在几乎所有被维持原判的上诉案件中，二审法院大都遵循了这种推定法则。而二审法院之所以遵循这一推定法则，原因就在于二审法官通过查阅、研读一审法院的审判笔录和侦查笔录材料，对于被告人构成犯罪的事实依据产生了内心确信，对于第一审法院认定事实的逻辑和经验基础没有产生合理的怀疑。因此，恰恰是以阅卷为核心环节的“调查讯问”活动本身，构成了二审法官坚持这种推定法则的认知基础，甚至导致二审法官不再通过开庭审理来对案件事实进行重新审查。对于这一点，我们可以两份裁判文书为例加以说明。第一个例子是山东省高级法院对李信涉嫌受贿一案的二审裁定书：
山东省潍坊市中级人民法院审理……李信犯受贿罪一案，于2005年7月4日做出……刑事判决。原审被告人李信不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理……
潍坊市中级人民法院在判决书中列明了经庭审质证的认定本案事实的证据，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人李信及其辩护人均未提出新的证据。⑤
第二个例子是北京市高级法院对上海华亚实业发展公司、丁福根等操纵证券交易价格一案的二审裁定书：
北京市第二中级人民法院……于2003年4月1日做出……刑事判决。宣判后，原审被告人李芸不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李芸及原审被告单位上海华亚实业发展公司、原审被告人丁福根……，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理……
一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证确认，在本院审理期间，上诉人李芸及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定上诉人李芸及原审被告单位上海华亚实业发展公司、原审被告人丁福根……操纵证券交易价格……的事实清楚，证据确实、充分。⑥
上述两份裁定书作为被随机抽取的样本，体现了第二审法院在驳回上诉、维持原判时所遵循的基本裁判逻辑。但是，二审法院之所以不经开庭审理即对一审所采信的证据全部予以“确认”，一方面是因为被告人及其辩护人都没有提出新的证据，但另一方面也是因为二审法官已经全面地审阅了一审法院移交来的案卷笔录。而这些案卷笔录既包括一审法院的审理案卷，也当然包括公诉方在一审开庭结束后移交给一审法院的侦查案卷和审查起诉案卷。
很显然，二审法院通过阅卷，即对一审法院的审理过程有了大致的了解，也肯定会对侦查案卷笔录有了全面透彻的认识。由于整个一审程序都是以侦查案卷笔录为依据而展开的，因此，二审法官对于一审法院采信证据和认定事实问题的审查，也不得不以侦查案卷笔录的内容作为主要的信息来源。结果，公诉方所提交的案卷笔录就通过第一审法院的审理案卷、判决书以及第二审法院的阅卷，而对第二审法官产生了间接的影响。可以说，二审法院对于一审所采纳的证据的“确信”，就是基于对这种采信大体符合案卷笔录的情况所做出的判断。
当然，假如一审法院对案件证据的采纳明显有悖于公诉方所提交的案卷笔录，那么，二审法院是不会轻易地对这些证据加以“确认”的。在这种情况下，二审法院就有可能做出撤销原判、发回重审或者直接宣告无罪的裁决。换句话说，假如二审法官通过阅卷发现一审裁判并不具备充足的证据基础，或者通过讯问被告人、庭外调查等活动发现一审所采纳的证据并没有形成一套完整的证据锁链，那么，上述所谓的“推定”也就难以形成。以下由陕西省高级法院做出的二审改做无罪判决的案例，就显示了这种二审法院拒绝“确认”一审法院所采信的证据的情况：
榆林市中级人民法院审理……刘世亮、朱玉莲犯故意杀人罪一案，于2001年8月9日做出……刑事判决。宣判后，二被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，调阅案卷、讯问被告人、听取辩护人的辩护意见，认为刘世亮的犯罪事实清楚、决定不开庭审理……
朱玉莲上诉提出否认自己参与杀人，是冤枉的。
辩护人的辩护意见认为：被告人朱玉莲无罪，应予释放……
……对朱玉莲的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，被告人刘世亮在多次供述中，时而供述其杀人后，朱玉莲参与了埋尸；时而供述是他与朱玉莲共同杀人作案，时而又供述朱玉莲与一个叫白三奴的人共同杀人作案，其口供前后矛盾，供述不一；公安机关的现场勘查及照片和补充说明，现场有五类鞋印……未发现朱玉莲留在现场的鞋印痕迹，不能确定朱玉莲到过作案现场；朱玉莲哥哥朱玉粮、妹妹朱艳霞均证明朱玉莲当晚没有离开过理发店，朱玉莲没有参与作案的时间；朱玉莲1997年1月3日被羁押至今一直不供认其参与杀人的事实。原审法院仅凭朱玉连裤子上沾有与被害人统一血型的血迹，即朱玉莲与刘世亮有两性关系和二人的合影，来认定朱玉莲参与共同故意杀人犯罪，显然证据不足，故对朱玉莲的上诉理由和辩护人的辩护意见予以采纳……⑦
在这一裁判文书中，二审法院以“证据不足”为由，对一名在一审程序中被做出有罪判决的被告人改判无罪。值得注意的是，二审法院本来经过阅卷等庭外活动认为该案“事实清楚”，并因此采取了不开庭的审理方式。但是，通过这种不开庭的审理方式，二审法院竟然得出认定被告人有罪系属“证据不足”的裁判结论。于是，这里就出现了一种逻辑上的悖论：二审法院本来通过阅卷等活动已经得出了“事实清楚”的结论，又何来“证据不足”的判定呢？如果认为“证据不足”，二审法院就应当开庭审理，而不能通过这种阅卷方式直接产生结论。
值得关注的问题还远不止这些。在不开庭的审理过程中，二审法院对一审法院认定被告人有罪“证据不足”的判定，并没有建立在新的证据和事实的基础上，而是基于对侦查案卷笔录之间存在重大矛盾的认识，确认公诉方在一审程序中所宣读的案卷笔录并不足以形成一个完整的证据体系，在认定被告人有罪问题上存在重大的合理怀疑和其他可能性。这种判断显然建立在对公诉方移交来的案卷笔录重新审查和研究的基础上。
可以看出，无论是在绝大多数情况下做出维持原判的裁定，还是在极少数案件中做出宣告无罪的判决，二审法院只要不举行开庭审判，就势必将这种上诉审查建立在查阅、研读全套案卷笔录的基础上。在采信公诉方证据和确认一审所认定的有罪事实问题上，二审法院不得不求助于一审法院所采纳的全部侦查案卷笔录，因为这些案卷笔录既是一审法院做出有罪判决的基础，也同样是二审法院对一审法院的事实认定问题加以重新审查的直接根据。在维持原审判决的情况下，二审法院对一审法院所认定的事实全部予以确认，也就等于通过审查案卷笔录没有发现一审判决的问题；而在极少数改判无罪的情况下，二审法院通过重新研读侦查案卷笔录，确认一审法院的事实认定并不符合这些笔录的内在应有之义，这等于用侦查案卷笔录否决了一审法院的事实认定。可见，案卷笔录不仅是二审法院进行所谓“全面审查”的依据，还是审查一审法院事实认定能否成立的标准。这种根据公诉方移交的案卷笔录来审查一审法院判决是否成立的二审裁判方式，对一审法院造成了较大的压力，并迫使一审法院不得不尽力追求判决结论与案卷笔录的吻合一致。否则，二审法院就有可能根据案卷笔录对一审判决做出否定性评价。
五、开庭审理程序中的案卷笔录
通常情况下，对于那些在认定事实、适用法律方面没有任何问题的上诉案件，二审法院是不会开庭审理的。那么，二审法院经过阅卷、讯问被告人等活动之后，认为一审裁判所认定的犯罪“事实不清”的，是否都要开庭审理呢？答案是否定的。这是因为，二审法院对于事实不清、证据不足的上诉案件，可以做出撤销原判、发回重审的裁定，也可以依法改判。一般而言，二审法院对于准备“依法改判”的案件，经常会举行开庭审理，但对于发回原审法院重新审判的上诉案件，则一般会直接通过“调查讯问”程序做出裁定，而不再进行开庭审理。不过，遇有上诉案件“事实不清、证据不足”的情况，二审法院在几乎所有情况下，都会优先选择发回重审。这显然就意味着，对于大多数被认定“事实不清”的案件，二审法院都可能不开庭审理。这无疑会使刑事诉讼法第187条的规定根本无法得到实施。
不仅如此，即便对于那些被认定“事实清楚”的上诉案件，二审法院也可能会举行开庭审理。但对于这种上诉案件，二审法院通常都会在定性或者量刑方面做出改判。当然，我们不能说二审法院的开庭审理程序都是为做出改判而设计的。毕竟，现有的证据并不足以充分证明这一点。不过，一些中国刑事二审方面的案例表明，二审法院对于那些社会影响较大、被告人反复提出上诉或者被新闻媒体多次披露的上诉案件，通常更愿意采取开庭审理的方式，以显示自己对这类案件处理的慎重。这却是一个不争的事实。本文下面将要分析的案例2，就充分地说明了这一点。
可以看出，在是否举行开庭审理问题上，二审法院其实是拥有极大自由裁量权的。事实上，无论上诉案件是否“事实清楚”，也无论一审判决在适用法律上是否“正确无误”，二审法院只要不准备做出改判，就都可以不开庭的方式进行二审审理。当然，本文前面的案例也已经显示，即使二审法院以一审判决“事实清楚”为由不举行开庭审理，也仍然可能做出撤销原有罪判决的新判决。另一方面，这种自由裁量权还表现在，二审法院在决定是否开庭审理问题上，既没有听取检察机关的意见，也不给予被告人、辩护律师做出程序选择的机会。二审法院以一种近似行政命令的方式，独断地做出了不开庭或者开庭审理的决定。这显示出在这种重大程序事项上，控辩双方的诉权并不能有效地制衡法院的裁判权，裁判权的行使具有明显的恣意性。
在绝大多数通过调查讯问方式进行审理的上诉案件中，二审法院对案件事实问题的裁判自然是建立在侦查案卷笔录基础上的。那么，对于那些以开庭方式进行审理的上诉案件，二审法院能否摆脱侦查案卷笔录的影响，而对案件事实认定问题进行独立的审查呢？
由于现行刑事诉讼法并没有确立专门的二审开庭程序，而是要求二审法院“参照第一审程序”来进行二审开庭审理活动，因此，这种开庭审理充其量不过是一审程序的变种而已。而且，不同的法院对于上诉案件的开庭审理还可能采取不同的模式[8](P.351)。但是，一个不容否认的情况是，二审法院对一审法院判决的审查仍然是通过审查案卷笔录的方式来进行的。这是因为，在开庭审理过程中，二审法官既不传唤证人、鉴定人出庭作证，也不允许被告人与证人、被害人、鉴定人、侦查人员就上诉中的争议问题进行当庭对质。二审法院调查证据的主要方式是重新宣读和审核侦查人员所提交的案卷笔录。当然，这些案卷笔录既可能是侦查人员在侦查阶段制作的，也可能是他们在检察机关退回补充侦查后所作的补充侦查案卷笔录。无论案件最终被做出无罪判决还是有罪判决，侦查案卷笔录都对二审法院的事实认定具有决定性的影响。
在以下的讨论中，我们可以两个分别被改变量刑和改判无罪的上诉案件为例，对二审法院开庭审理程序中案卷笔录的作用作一分析。
案例2 2003年11月6日，河北省高级法院经过公开开庭审理，对陈国清等涉嫌抢劫一案做出了二审判决。判决书认定“上诉人陈国清、何国强、杨士亮、朱彦强犯抢劫罪的基本事实清楚，基本证据确实”，“认定四上诉人犯抢劫罪的证据均经庭审质证、核实，足以认定”。对于上诉人陈国清所提出的“无作案时间”的辩解，判决书援引了侦查人员提取的“第二锅炉厂94年7月份考勤本”、郑启超94年11月 22日和96年6月28日的证言笔录以及陈国清向侦查人员所作的供述笔录，判定“其供述情节与考勤本记录、记工员证明情节吻合”，“陈国清上诉称94年7月30日加班无作案时间的理由不能成立”。对于上诉人何国强所提出的“无作案时间”的辩解，判决书援引了项志诚、赵宽、朱彦江、杨树强、周大庆、王慧芝的证言笔录，认为“上述证言均经过庭审质证，足以认定”，从而判定何国强的辩解不能成立。对于上诉人杨士亮所提出的“没有实施抢劫犯罪”、作为关键证据的烟头系“有人栽赃陷害”的辩解，判决书援引了李相、朱世清、谢红梅、项志诚、朱彦江、杨万英、张桂兰、李凤英的证言笔录以及杨士亮向侦查人员所作的供述笔录，援引了侦查人员所作的现场勘察笔录、物证送检表以及技术人员书面证言，判定杨士亮的辩解不能成立。对于上诉人朱彦强所提出的没有实施抢劫犯罪的辩解，判决书则援引了杨玉环、刘春亭、赵亮、吴雪峰的证言笔录以及朱彦强的有罪供述笔录，认为该辩解不能成立。上述证言笔录、被告人供述笔录和勘查笔录绝大多数都是侦查案卷的组成部分，其中少部分是侦查人员在补充侦查阶段所制作的。值得注意的是，二审法院尽管维持了原审判决的定罪部分，却将三名被告人改判为死刑缓期两年执行，一名被告人改判为无期徒刑。⑧
在这一案例中，二审法院尽管在形式上举行了开庭审理，但有关案件事实问题的审查，依然是通过宣读、出示侦查案卷笔录的方式来进行的。二审法院既没有传唤任何证人出庭作证，也没有将任何新的证据纳入到法庭调查中来，而是对一审法院已经调查过的证言笔录、被告人供述笔录、现场勘查笔录等重新宣读和“质证”，又怎么可能做出与一审法院所认定的事实不一致的结论呢？
案例3 2002年7月9日，福建省高级法院经过公开审理，对林惠玉涉嫌故意杀人一案做出了二审判决。二审法院认为，“原判认定上诉人前夫被害人章守光农药中毒死亡的事实存在，有证人证言和法医鉴定证实，但认定系上诉人林惠玉投毒的事实不清，证据不足”。判决书认为，在公安机关讯问过程中，上诉人林惠玉于2000年3月25日至4月30日先后7次供认投毒作案，但自检察机关起诉至一、二审开庭期间则翻供否认作案，辩称系被迫违心交代，称其夫是自己喝农药死亡，现除上诉人有罪供述外，没有其他直接证据可以证明系其作案；上诉人林惠玉的有罪供述多次称杀人用的是从海口庄稼医院买的甲胺磷农药，另一次供称是甲胺磷还是敌敌畏记不清楚，但鉴定结论证明死者胃部残留物中既没有甲胺磷也没有敌敌畏，而只有有机磷甲基—1605，因此关于农药的供述与尸体鉴定结论不一致；上诉人供述案发当晚将农药倒在碗中骗被害人是中药让其喝下后即回娘家，但被害人平时生活尚能自理，能够辨别食物的味道，对于散发出刺激性味道的农药，不可能没有辨别出来，因此这种供述不合常理；证人章春证实被害人案发前两次曾去庄稼医院购买农药，其担心章守光喝农药还提醒林惠玉加以注意；证人章春、程美金、章宗旺均证实看见死者床边桌柜上的一瓶农药，瓶内尚遗留小半瓶农药，旁边的一铁碗内残留有农药，“现场遗留物较符合死者自己喝农药的特点”，因此，“章守光之死系自己喝农药所致的可能性不能排除”。最后，二审法院改判上诉人林惠玉无罪。⑨
在这一案例中，二审法院经过开庭审理，最终以案件“事实不清、证据不足”为由，对被告人改判无罪。按照二审判决书的裁判逻辑，一审法院认定被告人有罪的主要证据是被告人向侦查人员所作的有罪供述笔录，但被告人在庭审中当庭翻供；被告人的有罪供述既没有得到其他证据的印证，也存在明显的矛盾和不合情理之处。很显然，二审法院并没有传唤证人、鉴定人出庭作证，而只是通过对公诉方所提交的案卷笔录进行综合对比、分析来推翻一审有罪判决的。可以说，在这种开庭审理程序中，法庭并没有接触新的证据和案件事实信息，而只是对一审法院审查过的控方证据笔录进行了重新宣读和质证，最多重新听取了被告人的无罪辩解及其对各项证据笔录的意见。这种开庭审理还是以案卷笔录为基础而展开的。
案卷笔录对二审开庭审理程序的上述影响，显示出二审法院不可能突破一审程序所设定的限度，而对案件事实做出独立的探究。考虑到一审法院的法庭审理基本上是以侦查案卷为中心而展开的，属于对侦查案卷笔录的形式审查而已，也考虑到二审法院所接触的无非是记载一审法院这种形式审查的审判笔录以及侦查案卷笔录，它所作的无非是对侦查案卷笔录重新进行所谓的“全面审查”，或者至多是在一审法院形式审查的基础上对案件事实进行一定的继续探究。除非二审法院发现了为一审法院所没有掌握的新的证据信息，否则，单单依据那些业已在一审法庭上被宣读、出示过的被告人供述笔录、证言笔录、勘验检查笔录等案卷材料，二审法院是不可能对案件事实做出新的裁判结论的。
当然，正如上述案例3所显示的那样，二审法院如果根据那些经一审法院审查过的相同案卷笔录，根据基本的经验法则和逻辑法则，发现公诉方的指控在证据体系上存在着原则上的缺陷，也有可能判定一审判决所认定的犯罪“事实不清”，并因此做出无罪判决。这种在司法实践中近乎罕见的案例，说明二审法院在事实裁判问题上无非起到一种“事后审查”的作用。正如本文前面所分析的那样，这就如同检察机关针对侦查案卷、一审法院针对公诉案卷所进行的事实审查一样，无非是就侦查案卷笔录所进行的重新审核而已，而似乎并没有体现出二审法院主持上诉审查程序的特殊功能。假如仅仅通过审阅侦查案卷笔录就可以发现事实认定错误的话，那么，我们何必要设置那种繁琐不堪的上诉审查程序和一审审判程序呢？
六、“事实复审”的可能性
按照现行的刑事诉讼制度，二审法院对于当事人提出上诉的案件，应当对其事实认定和法律适用问题进行全面审查，不受当事人上诉范围的限制。对于这种建立在认识论基础上的“全面审查原则”，笔者早就曾提出过批评，认为这一原则有悖于不告不理原则，导致二审法院“不告而理”，自行对控辩双方未曾提出异议的事项进行审理，无法维系裁判者的中立性[9]。对于这种基于程序正义的立场所提出的观点，笔者至今仍然坚信不疑。不过，“全面审查原则”除了违背正当程序的基本理念以外，还存在着难以实施的问题。这一原则的实质在于要求二审法院对一审法院审理过的案件事实进行全面的重新审查，也就是通常所说的“事实复审”。这种“事实复审”意味着二审法院要对作为一审判决之基础的各项证据，从证明力和证据能力的角度进行重新审查，并对这些证据是否形成完整的“证据锁链”的问题加以重新裁断。换言之，所谓的“事实复审”，其实就是二审法院重新进行一次“第一审程序”。我国刑事诉讼法要求二审法院的开庭审理“参照一审程序进行”，其意义就在于此。但是，中国的刑事二审程序是按照“两步式构造”建立起来的，无论是在“调查讯问式”审理程序中，还是在少部分开庭审理的案件中，侦查机关制作的案卷笔录都对二审法院的事实认定具有决定性的影响。这种几乎完全建立在侦查案卷笔录基础上的二审程序，根本无法对一审法院所认定的案件事实进行实质性的重新审查，所谓的“全面审查”，其实变成一种“全卷审查”；所谓的“事实复审”，其实是一种神话和乌托邦。对于这一点，笔者将从几个不同的角度加以论证。
首先，经过以阅卷为核心的“调查讯问式”审查活动，二审法官不经开庭审理即对案件事实进行了实质性审查，并在得出裁判结论的前提下决定是否开庭审理。这使得二审法院几乎完全以案卷笔录为基础进行事实裁判。
中国刑事二审程序所具有的“两步式构造”，使得二审法官对所有上诉案件都要进行秘密的、书面的和间接的“庭前审查”，并在完成对案件事实的实质裁断之后，才确定是否举行开庭审理程序。在这一审查过程中，二审法官对案件事实的裁断，几乎全部基于对一审法院所移送的案卷笔录材料的查阅和研读。当然，二审法官在“阅卷”之余，也有可能进行诸如讯问被告人等单方面的调查活动，在一些较为罕见的场合下也有可能进行庭外调查。不过，“阅卷”活动几乎是二审法官获悉案件事实信息的最重要来源，这一点却是没有疑问的。经过“调查讯问”活动，二审法院以案卷笔录为主要根据，对案件是否“事实清楚”的问题做出了裁断。而在这一认定事实的过程中，二审法官既没有当面听取公诉方和被告人、辩护律师的口头意见，无从了解控辩双方对案件事实所发生的主要争议点，也无法听取证人、鉴定人、被害人、侦查人员当庭提供的口头陈述，从而对一审法院所采纳的各项证据进行实质性的审查。因此，除非一审法院对证据的采纳和事实的认定存在明显的问题，否则，单靠这种书面阅卷的审查方式，一般是很难发现一审裁判在事实认定上所存在的缺陷和不足的。
其次，在大多数不进行开庭审理的二审程序中，“调查讯问式”审理也就是二审法院做出事实裁判的过程，案卷笔录材料也当然就是二审法院做出事实裁判的唯一依据。
经过这种以阅卷为核心的“调查讯问”活动，二审法院认为案件“事实清楚”的，就不再举行开庭审理，而可以直接做出维持原判的裁定或者改变量刑的判决。换言之，二审法院仅仅根据阅卷的结果，即可以完成对上诉案件的事实认定程序。而按照前面的分析，在这种以阅卷为核心的“调查讯问”活动中，二审法院既无法获得新的证据线索和案件事实信息，也无法对一审法院业已采纳的证据进行实质性的重新审查，而至多是通过查阅和研读的方式，审查侦查人员所认定的案件事实是否确有依据，判定一审法院对案件事实的认定是否有足够的证据支持。很显然，二审法院对案件事实的裁判，是没有经过任何足以保证其发现和纠正错误的裁判程序的，也是具有极大的自由裁量余地的。甚至可以说，二审法院没有经过任何形式的实质裁判过程，也没有接受任何旨在审查一审判决之事实认定结论的新的证据信息，就自称完成了对上诉案件的事实裁判活动，这显然并不是一种较为慎重的裁判行为。
再次，即使在少部分通过开庭审理而产生裁判结论的案件中，所谓的“开庭审理”，也不过是对笔录类证据材料的重新出示和宣读而已，而根本谈不上对案件证据的实质审查。根据前面的分析，二审法院通常是按照一审程序的模式来举行开庭审理活动的，而并没有独立的开庭审理方式。在那些涉及事实争议的上诉案件中，这种开庭审理无论是采取事实上的“全面审查”，还是只针对控辩双方存在争议的事实进行法庭调查，都无法按照直接的、言辞的审理方式，对控辩双方存在异议的证据进行重新调查。结果，尽管在大多数情况下，开庭审理都意味着二审法院要么对一审法院所认定的犯罪事实加以推翻，要么对一审判决所做的量刑做出改判，但是，二审法院显然并不是通过开庭审理程序来完成这种裁判使命的。与一审法院的裁判方式一样，二审法院也不是通过开庭审理来产生裁判结论的。二审法院的开庭审理在大多数情况下可能只是一种“法律实施的仪式”而已，并不具有足以影响裁判结论之形成的实质意义。
最后，无论是在“调查讯问式”审理还是开庭审理程序中，被告人及其辩护律师都难以充分地提出辩护意见，更无法对一审法院所认定的“犯罪事实”及其依据提出强有力的挑战，导致二审法院不得不接受一审法院对案件事实的裁判结论。
按照笔者以前的研究，在案卷笔录中心主义的裁判方式下，一审法院对于侦查案卷笔录的证明力和证据能力都会采取一种“推定成立”的态度，并在辩护方提出有力质疑或反证的情况下，仍然坚持将这些笔录材料采纳为定案的根据。但相比之下，二审法院对那些经过一审法院认定的笔录材料，则采取了更加强烈的“推定成立”的态度。原则上，没有提出新的事实和相反的证据，辩护方是根本不可能动摇二审法院对一审判决的事实认定的。而即使在辩护方提出合理质疑和有力反驳意见的情况下，二审法院也仍然倾向于维持一审法院对案件事实的认定。
刑事二审阶段的辩护之所以难以发生普遍的积极效果，是因为无论是被告人还是辩护律师，都难以获得充分的参与机会，更难以对二审法院的事实裁判施加积极和有效的影响。在那种以阅卷为核心的“调查讯问”活动中，二审法院尽管要对案件事实进行实质性的裁判，却剥夺了辩护律师的参与机会，至多允许辩护律师提交一份书面的“辩护意见”。而在少数进行开庭审理的案件中，面对法庭摘要式和有选择地宣读侦查案卷笔录的法庭调查方式，辩护律师也像在一审程序中一样，无从对证人证言、鉴定结论、勘验检查笔录等提出任何有效的质证意见。因此，在大多数上诉案件中，有关辩护律师“两次进法院”说法，便形象地说明了刑事辩护在这一阶段的尴尬处境。所谓“两次进法院”，是指辩护律师在二审阶段一般会有先后两次与二审法官交涉的机会：其一是受被告人委托递交上诉书和辩护意见，其二则是领取二审法院的裁判文书——当然绝大多数情况下是“驳回上诉、维持原判”的裁定书。在辩护无法动摇一审裁判结论的情况下，二审法院动辄维持一审法院的事实认定，也就不足为奇了。
七、死刑案件的“二审开庭运动”
按照通常的观点，二审法院对于大多数上诉案件不进行开庭审理，而是采取所谓的“调查讯问式”的书面审查程序，这被视为中国刑事二审程序存在的主要问题。⑩可以说，正是在这一观点的直接影响下，最高法院在决定收回死刑复核权之后，才断然要求各高级法院对于所有死刑上诉案件一律进行开庭审理的。
值得关注的是，最高法院在要求各高级法院对所有死刑上诉案件进行开庭审理，已经对其中可能带来的困难和阻力做出了较为充分的估计，并针对这些困难和阻力采取了一系列的配套改革措施。例如，最高法院并不要求各高级法院传唤所有证人、鉴定人出庭作证，而是将出庭作证的证人、鉴定人确定在两种情形之下：一是“控辩双方对证人证言、鉴定结论有异议，该证言、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的”，二是“其他人民法院认为应当出庭作证的”；(11)最高法院明确提出了“全面审查与重点审查相结合”的审理思路，强调“死刑案件的二审不能简单地重复一审程序”，而应当对控辩双方提出异议的事实和提出的新证据进行重点审理；(12)为保证各高级法院有效地前往各地开庭审理死刑案件，最高法院会同最高检察院、公安部，确定了检察机关及时派员出席二审开庭、对死刑案件被告人集中到中级法院所在地关押的配套措施；(13)为保证二审开庭富有实效，避免开庭审理“流于形式”，最高法院还提出了诸如对死刑案件二审开庭实行全程录像，鼓励院长、庭长在重大案件中亲自担任审判长(14)等方面的改革思路。
应当说，对于解决死刑案件二审不开庭问题而言，这些无疑都是令人振奋的改革举措。但是，最高法院所采取的这些配套改革措施对于解决其他上诉案件的不开庭审理问题，究竟有无启发和借鉴意义呢？更进一步地说，这种开庭审理对于那种案卷笔录中心主义的裁判方式，是否会产生有效的冲击呢？这些问题的答案可能都是不容乐观的。或许，仅仅着眼于死刑案件二审开庭这一问题本身，上述改革措施势必具有一系列难以克服的局限性。
（一）证人出庭问题
应当说，最高法院推进死刑案件二审开庭的核心，在于二审法院应当传唤证人、鉴定人出庭作证，以便于控辩双方对其存在异议的证人证言、鉴定结论，以直接、言辞的方式进行当庭质证。但是，按照最高法院的设想，证人、鉴定人只有在其证言、鉴定结论“对定罪量刑有重大影响的”情况下，法院才可以传唤其出庭作证；法院对于其他“应当出庭作证的证人”，也可以自行传唤出庭。这显然意味着法院对于出庭作证的证人、鉴定人的范围具有单方面的决定权；控辩双方即便对某一证言、鉴定人提出了合理的异议并要求传唤有关证人、鉴定人出庭作证，法院也照样可以证言、鉴定结论“对定罪量刑并无重大影响”为由，拒绝传唤其出庭作证。既然法院在传唤证人出庭作证问题上拥有如此大的独断权，那么，作为二审法院开庭审理之核心的证人出庭作证问题，又能产生怎样的奇迹呢？
其实，在证人出庭作证问题上，无论是刑事诉讼法还是最高法院的司法解释，都采取了先确定原则然后强调例外的态度。且不说刑事诉讼法要求证人证言必须在法庭上经过控辩双方讯问和质证，才能作为定案的根据，就连最高法院都明确要求“证人应当出庭作证”。但与此同时，最高法院在传唤证人出庭作证问题上始终坚持一种职权主义导向的态度，而根本不受控辩双方意见和主张的制约，使得法院在此问题上的程序裁判权处于独断专行的境地。例如，按照最高法院的司法解释，证人、鉴定人经过法院传唤或者通知未到庭，不影响开庭审判的，法院可以开庭审理；控辩双方要求证人出庭，审判长同意的，即传唤证人，审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的，可以不予准许；“其证言对案件的审判不起直接决定作用的”证人，经过法院准许，可以不出庭作证；鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经法院准许不出庭的除外。(15)
这种将传唤证人出庭视为法院独断权的作法，无疑使控辩双方在此问题上不具有最起码的程序选择权，而只能消极地听从法院的处置，被动地接受法院的裁断。而且即便对法院拒绝传唤某一证人、鉴定人的决定不服，也无法获得有效的司法救济。应当说，这种由法院“依据职权”自行决定证人是否出庭的程序设计，从其一开始就注定了法庭上难见证人、鉴定人的身影，也导致公诉方移交的案卷笔录材料“乘虚而入”，使得宣读案卷笔录成为法庭调查的基本形式。中国第一审程序中普遍实行以案卷笔录为中心的裁判方式，法庭以宣读证言笔录、鉴定结论代替了对证人、鉴定人的当庭讯问和质证。这显然与法院在证人出庭问题上的独断专行有着极为密切的联系。
在一审法院普遍难以保证证人出庭的司法现实面前，我们很难相信各高级法院在传唤证人、鉴定人出庭作证方面会创造奇迹。道理很简单，既然是否传唤以及传唤哪些证人、鉴定人出庭作证，完全要由二审法院自行确定，那么，在法官们自认为证言笔录、鉴定结论在证明力、证据能力方面“没有任何问题”的时候，他们还会仅仅因为辩护方提出了“异议”，就积极帮助传唤出庭吗？更何况，在大多数情况下，直接“下到”中级法院所在地开庭审理的高级法院法官，受办案时限、审理条件、环境等因素的影响，势必会将传唤证人、鉴定人出庭视为一项可尽量减轻的负担。可以说，没有足够的压力，二审法官几乎可能会采取“多一事不如少一事”的态度。在这种情况下，要求法官自行决定是否传唤证人出庭，岂不与要求法官主动承担法律义务和责任一样违背常理吗？
（二）重点审查原则
最高法院为死刑案件二审开庭审理所确立的重点审查原则，作为对“全面审查原则”的替代和补充，尽管具有简化二审法院审理程序的作用，却仍然难以解决法庭审理流于形式的问题。按照最高法院院长肖扬的说法，死刑案件的二审开庭审理要结合死刑案件的特点，着力于第二审目标的实现和救济功能的发挥，集中围绕上诉、抗诉理由和一审被判处死刑之被告人和适用死刑之罪名，在庭审中进行重点审查，在此基础上，对一审判决进行全面审查，以提高第二审程序的整体效率。肖扬认为：
死刑二审案件是建立在控辩双方对第一审判决认定事实、适用法律、判处刑罚有不同意见的基础上，其开庭审理程序不能是一审程序的简单重复……为了确保死刑案件质量，同时提高诉讼效率，死刑案件二审开庭应当围绕第二审的功能展开，针对一审被判处死刑的被告人、适用死刑的犯罪和控辩双方提出异议的事实、证据和情节以及提交的新证据进行当庭审理，突出重点，该通过庭审解决的问题，必须开庭解决。而对于其他问题，可以通过其他审理方式来解决……对一审判决书，法官在宣读时可以适当压缩，只宣读判决认定的事实和判决的理由、结论等；审判长应主要围绕上诉、抗诉理由及争议的事实、证据问题主持庭审，提示、引导控辩双方进行举证、询问和质证，不必涉及无争议的事项；对共同犯罪案件中没有提出上诉的原审被告人、特别是没有判处死刑的被告人，控辩双方在庭审前表示不需要进行讯问和质证的，可以不再一一传唤出庭；另外，在举证、质证之前，控辩双方表示对第一审判决采纳的证据没有异议的，也可以仅就新的证据进行调查。(16)
最高法院所提出的“重点审查原则”，意味着二审法院应当重点审查控辩双方存在异议的证据和事实，而无需像一审法院那样，对全部证据和案件事实都进行全面审查。这种基于提高诉讼效率的考虑所提出的原则，很明显是对“全面审查原则”的矫正和补充。但另一方面，为确保死刑案件二审开庭的顺利进行而采取的这一诉讼原则的调整，本身就说明所谓的“事实复审”，其实在现实中是行不通的，也违背刑事二审程序设置的宗旨和目标。
但是，在以案卷笔录为中心的一审裁判方式下，证人、鉴定人在一审程序中就未曾出庭作证，法庭只是听取公诉方以书面方式宣读的证言笔录和鉴定结论。而在开庭审理之前，二审法官也已经通过阅卷对一审法院采纳这些证言和鉴定结论的情况进行了了解，并产生了倾向性的判断。二审法院即使将这些证人、鉴定人传唤出庭作证，给予控辩双方对证人、鉴定人进行当庭讯问和质证的机会，也很难以其当庭陈述来否定其书面证言笔录的证明力。不仅如此，在一审法院未曾传唤证人、鉴定人出庭作证的情况下，要求二审法院对主要证人、鉴定人传唤出庭作证，这多多少少有些令人不可思议。毕竟，按照刑事审判的基本经验，对证据的实质审查和案件事实的认定，应当尽量在第一审程序中加以完成。最高法院既然要求二审法院传唤那些重要证人、鉴定人出庭作证，那么，为什么不要求一审法院对于这些被公诉方或辩护方提出异议的证人也传唤出庭作证呢？难道一审法院以直接和言词的方式调查证人证言、鉴定结论，不比宣读书面案卷笔录要更加慎重、也更有利于发挥法庭审理的功能吗？为什么对证人、鉴定人的传唤出庭非得等到二审阶段，而不在一审程序中予以解决呢？
当然，最高法院所确立的重点审查原则，对于那些控辩双方只在量刑问题上发生争议的上诉案件，还是有积极意义的。这是因为，二审法院在这种案件中并不需要传唤证人、鉴定人出庭作证，而只要给予控辩双方就法院应否适用死刑的问题展开充分辩论的机会，就足以达到较好的庭审效果了。一些这方面的案例就充分说明了这一点。(17)与此同时，考虑到死刑案件的被告人即使在对案件事实认定没有异议的情况下，也普遍提起上诉，因此，这种仅就量刑问题发生争议的情况在死刑上诉案件中还会占相当大的比例。因此，重点审查原则的确立不仅有利于二审法院的快速审理，而且也有助于二审法院充分听取控辩双方对量刑问题的辩论意见，保证死刑的慎重适用。
但是，对于那些辩护方对案件事实提出异议的上诉案件来说，这种重点审查原则本身并不足以解决那些有争议的案件事实的重新审查问题。在这类案件中，一审法院所作的书面和间接的审理方式，就注定了二审法院在事实裁判问题上的无能为力。可以说，那种以宣读侦查案卷笔录为核心的一审程序，本身就消解了二审法院以直接和言词方式展开证据调查的可能性。再加上侦查案卷笔录对二审程序的“长驱直入”，二审法官对案卷笔录的全面审阅和研读，这些都使得二审法院很难拒绝接受一审法院对案件事实的认定，也很难使二审法院的开庭审理具有实质的意义。
（三）前往羁押地开庭问题
在不少法官看来，二审法院之所以拒绝开庭审理上诉案件，除了有刑事诉讼法的制度设计不尽合理、法官对于开庭审理不予重视的问题以外，原因还在于开庭审理会遇到一些难以解决的实际困难。由于被告人往往被羁押在地市级甚至县级公安机关看守所，二审法官需要前往被告人羁押所在地的法院进行开庭审理，不仅路途遥远，而且交通不便[7]。况且，二审开庭审理还需要检察机关派员出庭和律师出庭，法官在审理期限方面也面临很大的压力。这使得二审法院普遍将二审开庭审理视为畏途。(18)
在这次“二审开庭审理运动”中，最高法院在公安部和地方有关部门的配合和支持下，终于实现了对死刑案件被告人“集中羁押”的目标，也就是将所有死刑上诉案件的被告人集中关押在中级法院所在地的公安机关的看守所。由此，各高级法院的法官就可以直接在本辖区内的各中级法院进行二审开庭审理。相对于以往二审法院不得不前往发案地的基层法院进行开庭审理的情况而言，这种制度调整显然有利于死刑案件二审开庭审理的快速进行，在中国现行司法体制下也是非常不容易的。
然而，在中国现行的未决羁押制度的影响下，各高级法院无法在本法院的审判法庭内进行开庭审理，而不得不前往下级法院进行开庭审理。这不仅导致二审法官与一审法官不可避免地进行大量的单方面接触，而且也无助于减弱上下级法院之间日趋强烈的行政隶属关系。这是因为，按照中国的司法惯例，上级法院的法官前往下级法院进行开庭审理，从法警调配、车辆保障、法官食宿，到证人传唤、庭审秩序的维护等方面，都需要取得下级法院提供支持，甚至需要下级法院直接提供一定的人力、物力和财力保障。而作为二审法官的高级法院法官，一般都被分作若干个审判组，在相对固定的时间里负责审理来自所下辖的若干个中级法院的上诉案件。这使得上级法院的法官不可避免地与下级法院的法官、审判长、庭长甚至院长产生愈加密切的社会关系。考虑到中国法院内部实行的是行政化极强的“绩效考评机制”，上级法院通常会以“发（回重审）改判率”、“上诉率”等作为对下级法院进行横向考评的标准，各地方法院也会以这些标准对各个业务审判庭甚至法官个人进行进一步的考评，并将法官个人采取“错案追究”措施。对于下级法院而言，上级法院的考评结果有可能直接影响到其在同级法院的名次，影响院长的政绩和仕途；对于法官个人而言，法院内部依据上级法院对上诉案件的终审裁判所作的考评结果，则可能直接影响其奖金的发放、优秀先进的评选、在法院内的地位、处境甚至升迁问题。这些实实在在的利害关系使得下级法院、承办法官的利益直接受到上级法院裁判结果的影响。而上级法院的法官直接在下级法院开庭审理上诉案件，无疑为下级法院对上级法官施加影响提供了极大的方便和良好的机会。上级法院的法官在开庭审理和制作终审裁判方面，要想完全避开下级法院的影响，心无旁骛地进行独立审判，这几乎是不可能的。
不仅如此，二审法院对上诉案件的审判，还会导致地方检察机关、公安机关甚至政法委员会的介入。毕竟，二审法院一旦做出发回重审的裁定或者直接改判，就等于对检察机关的公诉、公安机关的侦查做出了否定的评价，也间接地影响当地“政法系统”惩治犯罪的力度和效果。尤其是对于那些在当地引起社会反响并为党政负责人所重视的刑事案件，上级法院别说做出无罪判决，就是对死刑判决做出改判，都会为当地“政法系统”所不容并被视为严重的失败。正因为如此，前往中级法院进行开庭审理的高级法院法官，通常在“下到地方”之后，受到来自当地检察机关、公安机关甚至政法委员会的“热情接待”，其中不可避免地会夹杂着对终审裁判的影响。当然，即便高级法院的法官不前往下级法院开庭审理，这些方面的影响也难以禁绝。不过，作为一种制度安排，高级法院的法官经常性地前往相对固定的中级法院进行开庭，这无疑就给这种影响的发生提供了更为便捷的渠道。
在这种情况下，二审法官就更难以摆脱侦查案卷笔录对其事实裁判的影响了。可以想象，那些事前已经审阅过案卷笔录并携带案卷前来开庭的二审法官，即使在法庭上听到辩护方的相反意见，也很难轻易地否定各项笔录类证据的证明力。假如二审法院不传唤证人、鉴定人出庭，而仅仅听取控辩双方对案卷笔录的质证和疑问，那么，二审法官就将与一审法官接触完全相同的证据材料，诸如多份被告人供述、证言笔录之间的矛盾和不一致之处，也会照样存在，二审法官还会像一审法官那样，面临着对其选择和取舍的问题。相反，即使在若干个证人、鉴定人出庭作证的情况下，二审法官也很难以其当庭陈述来否定一审法院所采纳的书面证言和鉴定结论。一审法院在法庭审理中宁愿采纳侦查案卷笔录，也不会接受证人当庭证言。这种推定案卷笔录具有先天的证明力和证据能力的态度，难道在二审法院开庭审理中会发生实质性的改变吗？
（四）开庭审理的流于形式
死刑案件的二审开庭审理，无疑是对中国刑事二审程序改革的有益探索。或许，我们从中可以得到一些可资借鉴的经验。但是，简单地要求二审法院进行重点审理，强调二审法院对重要证人、鉴定人传唤出庭，要求二审法官前往中级法院所在地进行开庭审理，这真的能解决中国刑事二审程序中所存在的固有问题吗？我们不禁会担心：这种“大张旗鼓”地展开的二审开庭审理运动，会不会像当初的“审判方式改革”那样，仍然陷入法庭审理“流于形式”的泥潭？
应当承认，来自法院以外的干预和公检法三机关之间的内部协商，固然可以直接导致二审法院开庭审理“流于形式”，但是，二审法院通过阅卷所形成的“先入为主”和预断，也有可能成为开庭审理失去实质意义的原因。即便那些影响法院独立审判的外部环境发生了重大变化，但只要二审法官依据案卷笔录进行庭前审查，并在对案件是否“事实清楚”的问题得出实质结论之后再进行开庭审理，那么，那种指望法院通过开庭审理形成裁判结论的设想就仍然会落空。
最高法院所倡导的死刑案件二审开庭审理运动，并没有改变中国刑事二审程序的“两步式构造”，也没有消除“调查讯问式”审理对于开庭审理的影响。二审法院的法官在审阅、研读全部案卷材料的基础上，确定案件是否“事实清楚”，然后进行开庭审理，听取控辩双方对各项证据的质证。这种将阅卷、庭前审查与开庭审理集中于同一法官的制度安排，必然会架空法庭审理程序，使得阅卷成为事实裁判的基础。作为一个有趣的例子，1996年以前的刑事诉讼法曾确立的实质性庭前审查制度，一审法官通过阅卷和庭外调查来确定案件是否事实清楚，这导致当时的法庭审判普遍流于形式[10](P.21)。同样，在现行的刑事二审程序中，二审法官同样可以进行阅卷和庭外调查活动，同样要审查案件是否“事实清楚”。法官一旦通过这些“调查讯问”活动，对案件事实得出了“清楚”或者“不清楚”的判断，然后再进行开庭审理，这种开庭审理岂不会与当初的一审程序一样“流于形式”吗？
那么，作为一种彻底的改革方案，二审法院不再接受任何案卷笔录材料，完全根据控辩双方当庭提交的证据来安排法庭调查和法庭辩论，这岂不可以避免任何案卷笔录的影响吗？又假如借鉴1996年刑事司法改革的经验，将“调查讯问”与开庭审理予以分离，能否解决这一问题呢？有的研究者就建议，为避免案卷对二审法官产生实质的影响，可以考虑单独设置庭前审查法官，该法官通过阅卷决定开庭审理后，再由那些没有接触过案卷的法官独立进行开庭审理。(19)
应当承认，上述两种旨在避免案卷笔录之影响的改革设想，即使在中国第一审程序中都没有实现的可能。毕竟，与一审程序不同的是，二审法院所要审查的是一审法院的裁判结论是否在事实认定或法律适用上存在错误。据此，二审法院不仅要审查一审法院的裁判结论是否有足够充分的理由，而且还要审查一审法院的审判过程是否存在问题。尤其是在被告方对一审程序的合法性和公正性提出异议的情况下，二审法院更要对一审裁判过程做出有针对性的审查。为达此目的，二审法官不得不对那些记载一审法院审判过程的审判笔录进行审阅。可以说，审阅一审法院的审判案卷，几乎是二审法院为完成上诉审查之使命而不得不实施的审判活动。二审法院阅卷本身是无可厚非的。
但是，二审法院所接触的案卷具有一种“复合型态”，除了包括一审法院的审判笔录以外，还附带了全部侦查案卷材料。如果说二审法官直接审查一审法院采纳证据的过程和结论尚属正当的话，那么，二审法院通过阅卷来直接接触侦查人员所制作的案卷笔录，这就为人们所不容了。看来，二审法官接触案卷的关键问题还在于直接接触侦查案卷笔录。这是由案卷笔录移送制度所带来的结果。
归根结底，由“调查讯问”与开庭审理所组成的“两步式构造”，并没有因为死刑案件的二审开庭而受到根本的触动，二审法官仍然是在全面阅卷的基础上进行开庭审理，这就无法切断侦查案卷笔录对于二审法官在事实裁判问题上的极大影响，导致二审开庭审理至多不过是对案卷笔录的审查和确认而已。
八、结论
在侦查案卷笔录的深刻影响下，中国刑事二审程序在事实裁判方面基本上是流于形式的，有关二审开庭审理的制度安排也是形同虚设的。由此，所谓的“全面审查”实际变成二审法院的“全卷审查”，所谓的“事实复审”也就成为子虚乌有的神话。当然，笔者并不认为“事实复审”在上诉审程序中是绝对不可能实现的。本文的分析旨在说明，只要二审法院是以侦查案卷笔录为基础而进行事实裁判活动的，那么，“事实复审”的目标是不可能达成的。
这种以案卷笔录为中心的裁判方式，造成法庭审理功能的严重弱化，使得侦查机关所收集的各项证据笔录的证据能力和证明力难以受到实质性的审查。无论是一审程序还是救济程序，所进行的无非是对侦查案卷笔录的审查和确认而已。正因为如此，尽管刑事诉讼法和有关司法解释再三强调上级法院需要对下级法院认定的事实进行“全面审查”，但是，这种以阅卷为核心的救济程序却被证明在发现和纠正事实错误方面并不具有显著的优势。
近年来发生的一些引起社会广泛关注的“冤假错案”，都显示出一审法院通过审阅案卷笔录的裁判方式，是难以发现和纠正侦查机关所认定的事实错误的，法庭审理通常都“流于形式”，法庭审理中的辩护、回避、质证、评议等程序设计也往往形同虚设。不仅如此，无论是二审程序还是死刑复核程序，仍然难以摆脱对侦查案卷笔录的畸形依赖，使得整个救济程序中的事实审查变成针对侦查案卷笔录的再三审阅和甄选。这种以阅卷为基础的裁判方式，在法院难以独立审判的制度背景下，势必导致整个刑事审判系统不是为公正地确定被告人刑事责任问题而设立的，而成为完成“惩治犯罪”这一流水作业线上的最后一道工序。事实上，在“公检法三机关”通过接力比赛而形成的“流水线”上，侦查案卷笔录不仅是整个惩治犯罪流程中的中介物，而且还是“公检法三机关”相互传递的接力棒，对于这些“政法机关”的惩治犯罪具有承上启下、继往开来的作用。
中国刑事司法的经验和教训表明，不废除这种以侦查案卷笔录为中心的裁判方式，法庭审理流于形式的问题就不可能得到解决。无论是那种以“审判方式改革”为核心的第一审程序改革，还是这种以“推动二审开庭审理”为核心的第二审程序改革，只有在法院通过当庭审理来形成裁判结论的制度前提下，才会带来中国刑事司法制度的真正变化。
收稿日期：2007-04-05
注释：
①参见新华社2005年12月8日电：“最高法院发出通知：要求明年下半年所有死刑第二审案件开庭审理”，载《法制日报》， 2005年12月8日，第1版。
②田雨、吴俊：“死刑二审案件开庭审理是贯彻公开审判原则的必要措施”，中国法院网,2006年5月23日发布。
③这一案件的法庭审判笔录，是笔者2005年在四川进行调研期间搜集得来的。
④参见最高人民法院1998年发布的“关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”，第237、第240、第245、第251条。
⑤参见山东省高级人民法院(2005)鲁刑二终字第147号刑事裁定书，《刑事审判参考》，总第45集，法律出版社，2006年版。
⑥参见北京市高级人民法院(2003)高刑终字第275号刑事裁定书，《刑事审判参考》，总第37集，法律出版社，2004年版。
⑦参见陕西省高级人民法院(2001)陕刑一终字第454号刑事判决书，《刑事审判参考》，总第32辑，法律出版社，2003年版。
⑧参见河北省高级人民法院(2000)冀刑一终字第793号刑事附带民事判决书，2003年11月6日。
⑨参见福建省高级人民法院(2001)闽刑终字第697号刑事判决书，《刑事审判参考》，总第32辑，法律出版社，2003年版。
⑩按照一般的观点，二审法院不开庭审理上诉案件，会带来以下消极的后果：一是审判过程不公开透明。公诉人、辩护人不出庭，证人和鉴定人也不出庭，普通群众无从知晓审理过程，无论二审结果是维持原判还是改判，都难以获得社会公信。二是被告人依法享有的质证、辩护、辩论、最后陈述等诉讼权利无法充分行使，不利于二审法院全面审查一审判决认定的事实和适用的法律，做出正确裁判。三是不能保证死刑案件的审判质量。第二审程序作为“第二道防线”在发现原判错误、预防冤错案件发生中的重要地位和作用被大大削弱。参见田雨、吴俊：“死刑二审案件开庭审理是贯彻公开审判原则的必要措施”，中国法院网，2006年5月23日发布。
(11)倪晓：“最高法最高检共同就死刑二审案件开庭审理做出规定：高院审案同级检察院派员出庭”，中国普法网，2006年4月12日。
(12)王斗斗：“最高人民法院院长肖扬指出：死刑二审案件开庭审理不能简单重复一审程序”，中国普法网，2006年5月23日。
(13)王斗斗：“最高法要求进入倒计时：死刑二审案件7月起全部开庭审理”，中国普法网，2006年5月23日。
(14)参见黄启波：“寻访死刑二审开庭审理之足迹”，法制网，2006年5月23日。另参见马竞：“省高级法院院长任审判长、省人民检察院检察长任公诉人：河北首次开庭审理死刑二审案件”，中国普法网，2006年3月28日。
(15)参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，最高人民法院1998年发布，第123条、第139条、第141条、第14条。
(16)王斗斗：“最高人民法院院长肖扬指出：死刑二审案件开庭审理不能简单重复一审程序”，中国普法网，2006年5月23日。
(17)参见张宽明、刘俊：“记者旁听死刑案件二审开庭”，中国法院网，2006年6月22日。
(18)参见倪晓：“最高人民法院负责人表示：考虑实际死刑二审开庭逐步实现”，中国普法网，2005年12月7日。
(19)傅达林：“死刑二审案开庭须防‘先定后审’”，中国法院网，2006年5月29日。
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