关键词: 德国民法；民法史；现代民法学
研究19、20 世纪的德国民法学，须首先划定自19世纪起德国民法学的大致分期。按照多数民法史家的意见，19 世纪肇始以后的德国民法学大致可以分为四个时期，即第一个时期：19 世纪前半期的“法典论争”和“历史法学”时期；第二个时期：19 世纪后半期的“概念法学和德国民法典”时期；第三个时期：20 世纪前半期的“自由法运动”和“法社会学”时期；第四个时期：20 世纪后半叶的“现代私法学”时期。下面逐一考察这四个时期德国民法学的基本状况。
一、法典论争与历史法学
（一） 法典论争
在19 世纪前半期的德国私法学上，最引人注目的事件是德国历史法学派登上德国法学的历史舞台。而导致其登场的直接契机，是所谓的“法典论争” （Kodifikationsstreit）运动，即围绕是否需要立即制定一部统一的民法典而展开的论战。这一论战，最初发轫于1814 年德意志人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利。同年，学者A·F·J·蒂堡（AntonFriedrich Justus Thibaut，1772—1840）发表《论制定一部德意志统一民法典之必要性》[1]，号召编纂适用于德意志各邦的统一的民法典。对于A·F·J·蒂堡的主张，萨维尼（Friedrich Karl von Savigny，1779 —1861）发表了《论当代立法和法理学的使命》予以反击，一方面认为现今制定民法典为时尚早；另一方面呼吁在进行正式的立法之前，应建立“法学理论”，即理论应当先行。须指出的是，这两人立场的对立，尽管直接表现为是否应当立时编纂一部统一的民法典上，但其后的背景，则实际上是对18 世纪以后风靡欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同认识：A·F·J·蒂堡立于启蒙主义的立场，因此主张构筑一部“理性法的法典”；萨维尼则因认为法律系民族精神的产物，成文法与习惯法相较，实居于次要地位，因而主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成。显而易见，这是两种对立的、截然不同的主张。
发生在19 世纪肇始以后不久的这场法典论争运动，其范围实际上并不仅限于关于民法典编纂的肯定或否定回答。如后述，萨维尼旨在通过对法律的历史研究来构造民法的“体系性的法学理论”———即构筑潘德克吞法学，他因此成为19 世纪德意志法学的最高权威；[2]同时，A·F·J·蒂堡倡导“理性法”的思想，在德国法学界引起积极反响。事实上，A·F·J·蒂堡的这一思想与费尔巴哈的刑法学以至黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了德国哲学法学派的诞生。其结果，以民法典论争为契机，19 世纪前半期的德意志法学即以历史法学和哲学法学为轴心而展开出来。历史法学和哲学法学，由此成为19 世纪前半期德意志法学上的双壁。
（二） 历史法学（派）
历史法学（historische Rechtswissenschaft）的真正创始人，依学者通说乃系萨维尼。他为了法典论争的需要而于1815 年创办了用以反击对手的理论阵地———《历史法学杂志》，倡言对法律进行“历史的研究”，并以“作为学问的法学” （Rechtswissenschaft）为该刊的编辑使命。经过一段时间，以向该杂志投稿的学者为中心，形成了著名的历史法学派（historische Rechtsschule）[3]。
最初，历史法学派系由萨维尼、普希塔（Georg FriedrichPuchta，1798—1846）和耶林（Rudolf von Jhering，1818—1892）所代表的“罗马法派”，和基尔克所代表的“日耳曼法派”组成。这种情况反映了德国在15 世纪以后于继受罗马法的过程中所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局。唯随着对法的历史的探究的日益深入，两派之间的裂痕益深，以致最终分道扬镳。通常认为，促使两派分道扬镳的，是1846 年的Germanisten[4]大会。在这次大会上，两派不仅在学术上形成了对立，而且在对待1848年“三月革命”的态度上也形成了对立[5]。在外与黑格尔的哲学法学派进行斗争，内与Germanisten 的相互对垒的论战中，不久，Romanisten[6]终于发展为19 世纪德国法学的主流。Romanisten 的最大成就，是发起并从事了德国民法典的编纂运动。饶有趣味的是，当初坚决反对法典编纂的历史法学派，如今却极力主张编纂之。历史法学派的这一立场的转变，表明萨维尼构筑的私法学体系业已确立起来。
萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学（派）的如下纲领：其一，法律和语言一样，是民族的共通的确信的产物；其二，法与民族的历史共命运；其三，法律首先基于民族的习惯，尔后才基于法学而形成。[7]须指出的是，萨维尼法学的出发点，正在于摒弃启蒙主义的自然法，而确认民族的、历史的习惯法。
不过，以上三点并不能完全概括萨维尼法学思想的全貌。之所以如此，是因为萨维尼还有历史的方法和体系的方法这两个法学方法论。前述所谓“纲领”，仅系这两个方法中的前者即历史的方法。萨维尼的真正意图，是通过对“法的概念”进行“逻辑的计算”来构筑自己的“体系法学”；历史法学，尽管形式上推重法律的历史主义，但实质上却是怀抱创建“极端抽象的理论性”的“论理主义法学”的志向的。
如果说萨维尼在《中世纪罗马法史》（ 共6 卷，1815—1831 年）中主张的是“法律的历史研究”的话，那么在8 卷本的《现代罗马法体系》（1840—1849 年）的宏篇巨著中则是在从事以概念的论理为目的的非历史主义的研究。萨维尼运用罗马法概念以创立现代德意志法学的信念是未曾动摇过的。对于罗马法学派的萨维尼是否可以真正称得上是罗马法学派的历史主义者，德国著名私法史家维阿克（Franz Wieacker，1908—1994）评论说“这只是口头上的归依”[8]，可见是抱有疑问的。[9]
值得提出的是，在整个19 世纪，萨维尼法学的权威未曾动摇，其倡导的“权利意思说”和“法域论”，对于民法学乃至国际私法学有划时代的贡献。1842 年，萨维尼弃教从政，担任普鲁士修法大臣，通过对1794 年《普鲁士普通邦法》的修订而为德国民法典的编纂作了政治上的铺垫。
这里有必要提到执着坚持和崇尚“历史法学的历史主义”的雅各布·格林（Jacob Grimm，1785—1863）。该人不仅以作为童话集的著名编者而蜚声世界，[10]而且作为萨维尼的开门弟子于法学领域也有重要成就。例如，他的《论法中的诗意》（《法の内なるポエジー》，1816）就是在法典论争犹酣之时写成的名著。另外，他还出版了《德意志法古事志》（1828 年）和4 卷本的《习惯法判告录》（1840—1863 年）等。雅各布·格林作为罗马主义的日耳曼法学者，主张从历史和语言的角度来把握法律现象。即在日耳曼的习惯法中，确认民族固有的历史与语言，进而倡导作为整合（统一）法学、历史学、语言学的新学问的“日耳曼学”（即德意志法学）。就此而论，忠实地践行历史法学的宗旨和纲领的，不是萨维尼本人，而是雅各布·格林。萨维尼和雅各布·格林尽管是历史法学派的双壁，但无论于学问还是政治立场上，两人均有对立的主张。另外，在方法论上，与萨维尼坚信法的概念的论理性不同，雅各布·格林则是确信“法的语言的、诗的、象征的风格”[11]。
（三） 潘德克吞法学
即秉承继受罗马法的传统，由历史法学中的罗马法学者于19 世纪后半期构建起来的德意志私法学。他们以对德意志普通法和潘德克吞进行研究为工作的中心。所谓潘德克吞，即《罗马法大全》中的《学说汇纂》（Digesta），也就是罗马帝政时代被赋予“解答权”的法律学者们的学说集成。萨维尼的后继者们从这个“学说法”中抽绎出法的概念，并用以构建19 世纪的私法学。就此而言，可以说“潘德克吞法学”（Pandektenwissenschaft）乃是“罗马法的现代的惯用”的产儿。
潘德克吞法学，具有易于理解的特色。创建它的学者们在潘德克吞这一题目下撰写了数量众多的教科书，并因此使19 世纪的德国私法学体系得以最终形成。其中，可以以之为代表的著述有作为萨维尼的后继者的普希塔的《潘德克吞教科书》（1838 年）。此外，温德沙伊得（Bernhard Windscheid，1817—1892）的3 卷本的《潘德克吞法教科书》（1862—1870 年）、德恩堡（Heinrich Dernburg，1829—1907）的3 卷本的《潘德克吞》（1884—1887年）等，也是这方面的重要著作。另外，作为历史法学派的论敌的A·F·J·蒂堡，也在法典论争之前写成了2 卷本的《潘德克吞法体系》（1803 年）。[12]潘德克吞法学往后不久被耶林斥之为“概念法学”而遭到猛烈批判。[13]唯无论如何，在法学史上，此概念法学的确曾经决定过德国私法学的发展方向，德国民法典实际上是处在潘德克吞法学的延长线上的东西。[14]
二、概念法学与德国民法典
（一） 对于概念法学的批判
对于潘德克吞法学中过分抽象的论理主义，如前述，耶林斥之为概念法学而加以非难。[15]实际上，尽管萨维尼的法学体系的方法是以“概念的计算”为内容和志向的，但耶林之直接发起攻击的，则是普希塔的法学思想。普希塔于1842 年接替萨维尼在柏林大学的讲座位置，并使罗马私法学得到了发展。不过，普希塔尽管是萨维尼的继承者，但他依然受到了黑格尔的影响。普希塔的“泛论理主义” 是萨维尼的概念的构成和黑格尔哲学思辨合流的结果。
众所周知，使概念法学之所以成为概念法学的，是对于“法的构成”（juristische Konstruktion）的确定的信念。对于信奉概念法学的人来说，法学与法典，乃是完美无缺的论理体系，通过逻辑的演绎和推论，所有的法律问题皆可得到自动的解答。耶林批判概念法学推崇逻辑崇拜，并以嘲弄的手法写成《法学戏论》（Scherz undErnst in der Jurisprudenz，1884 年），嘲讽当时的法学者盲信逻辑，热衷于抽象概念的游戏，而忘却法律对实际生活所负的使命，这犹如人生活在“概念的天国”中，不知社会生活为何物，自于实际生活无所裨益。耶林指出，“概念的天国”的第一个“入国者”并非萨维尼而是普希塔，即在他看来，正是普希塔，是造成历史法学蜕变为概念法学的罪魁！ [16]
但遗憾的是，耶林自身却成了概念法学的忠实信徒。在4 卷本的《罗马法的精神》（1852—1865 年）中，尽管他指明了自己的法学抱负是“通过罗马法而超越罗马法”，但其中的内容仍是确信“法的构成的优位性”。他坚信“分析、综合与构成”的三种法技术，倡导“依法的构成”的“高度的法律学”。不过，在1872 年出版的《为权利而斗争》一书中，他却指明：权利并不是“理性或意思的发现形态”，而是通过不断的斗争而实现的利益。后期的耶林将注意力由“法”移向“权利”，主张在法学中不是引入演绎的论理，而是引入归纳的论理。[17]
在1877—1883 年出版的2 卷本的《法的目的》（DerZweck im Recht）中，耶林强调法律是人类意志的产物，有一定的目的，故应受“目的律”的支配，与自然法则之以“因果律”为基础而有其必然的因果联系截然不同。 [18]因此，耶林在该书的扉页上开宗明义地写下了这样的话语：“目的，是一切法律的创造者。”这一话语被认为是耶林由概念法学转向目的法学（Zweckjurisprudenz）的“转向宣言”[19]。
（二） 德国民法典的编纂
一方面，早在德国法学界兴起民法典编纂的论争之前，主张立即制定民法典的A·F·J·蒂堡就提出了在德意志实现政治上的统一之前，应先期实现法律上的统一。萨维尼则认为应创建作为立法的前提和基础的法学理论。之后，尽管萨维尼等人创建的法学被斥之为概念法学而广受批判，但历史法学派的学术活动在事实上却加速了潘德克吞法学的学术体系化的进程。另一方面，德国在经历了1848 年革命的挫折后，于1871 年实现了国家的统一。这样，编纂民法典的政治与学术的基础也就奠定了，进而使民法典的编纂指日可待。
在作了周到的准备并经过了较长的时期以后，德国于1881 年为编纂民法典而成立了第一委员会。该第一委员会的实际领导人就是后期历史法学派的重要学者温德沙伊得。该委员会于1887 年拟成第一草案[20]和立法理由书并向社会公布。1892 年第二委员会作成民法典第二草案。该第二草案经联邦参议院稍作修改后作为第三草案被提交给帝国议会，1896 年公布，此即现行德国民法典。
德国民法典是一部包含5 编、2385 条的卷帙浩繁的大法典。这是德国历史法学派诞生以来德国私法学的集大成的作品，以用语的洗练和论理的精致而对20 世纪各国的民法典编纂产生了深刻影响。总则、债的关系法、物权法、亲属法和继承法的编制体例，被公言为是“潘德克吞模式”的典范。[21]其中，于法典之始便开宗明义地规定作为“共通的概念”的“总则”，则更被认为是该法典的最大特色。[22]须提到的是，鉴于温德沙伊得在德国民法典的创制中所起的突出作用（德国民法典第一草案系由他负责起草），因此后世有人将德国民法典称为“小温德沙伊得”。该人对于德国民法典的影响，除他身体力行参与民法典起草委员会的各项活动外，更重要的还在于他撰写的《潘德克吞法教科书》对于民法典的制定所产生的重要影响。该书被认为是潘德克吞法学的最称标准的体系书，囊括了德国的罗马法学者关于私法学的全部文献，可谓是罗马法理论的总决算，并为现代民法立法选择、取舍罗马法概念和制度提供了参照和引领。[23]
（三） 对于德国民法典的批判
德国民法典自1900 年1 月1 日起施行。德国人民在欢庆这部20 世纪的伟大法典问世的同时，也听到了对于这部法典的批评之声。有人认为它是“德国自由主义延期出生的温馨儿”；也有人斥之为“19 世纪的遗产儿”，而非“20 世纪的种子”。须指出的是，这些批判的声音，早在德国民法典起草阶段，尤其是对于温德沙伊得负责起草的第一草案提出严厉批评之时就已出现，其代表人物是学者基尔克（Otto Friedrich von Gierke，1841—1921）和奥地利的安东·门格（Anton Menger，1841—1906）。基尔克，是历史法学派中日耳曼法学的代表。主要著作为4 卷本的《德意志团体法》（1868—1913 年）。该书叙述了德意志法中的家族、职业组合和国家等林林总总的所谓“同志团体”（Genossenschaft）的历史。他特别指出，并非罗马法的个人主义，而是日耳曼法的团体主义才是适合于德国传统的法律制度。另外，他还撰写了介绍日耳曼法学者的私法学见解的概论性的3 卷本著作———《德意志私法》（1895—1917 年）和《德意志私法概论》（1913年）。[24]
应指出的是，团体主义的理念及其法律制度，乃是日耳曼民族的传统。在这一点上，日耳曼法可谓是前近代性的。近代资本主义因以自由竞争和私法自治为前提，所以罗马法的个人主义理念是与其相吻合的。但随着社会生活的发展、变迁，无论是从事有效率的资本主义生产，还是改善劳动者的劳动条件，个人主义均无不暴露出明显的局限性。资本主义的矛盾，同时也是近代法尤其是近代私法的矛盾。为了克服这一矛盾，日耳曼法的团体法理念于是在新的时代背景下有了其合理性和用武之地。
基尔克的团体法理论，赋予各种团体以实在的人格，并承认其有权利、义务的主体资格。此即关于法人本质的“法人实在说”。此说暴露了以个人主义为基础的罗马法的法人拟制说的局限性。另外，团体法理论，还打破了传统的公私法的二元区分理论，为一个新的法域———“社会法”的诞生奠定了基础。
1888 年德国民法典第一草案一经公布，基尔克就发表《民法典草案与德国法》（1888—1889 年），立于日耳曼法的团体主义立场，对于草案的非民族性、对德国固有法的轻视和非社会性，以及该草案的浓烈的罗马法色彩及倾向等进行了批判。[25]另外，奥地利的安东·门格还从所谓“法律界人士的社会主义”立场，对该第一草案进行了批判。该氏所著《民法与无产者阶级》[26]一书，从社会主义者的视角，指明了民法典草案的阶级性。
基尔克和安东·门格对于德国民法典第一草案的批判，受到了德国民法典第二委员会的高度重视，第二草案因此导入了一些社会主义的因素。尽管如此，它并未从根本上动摇该草案的“19 世纪的性质”，其结果，使这部草案最终成为法律，并带上“19 世纪的性质”而付诸施行了。基尔克、安东·门格等人的团体的乃至社会主义的见解，作为20 世纪的课题，被往后的自由法运动所承袭。[27]
三、自由法运动与法社会学
（一） 自由法运动
如前述，19 世纪时由萨维尼、普希塔及温德沙伊得创建而后底于成的德国潘德克吞法学，坚持认为罗马法的概念极为精致，任何问题，莫不可“依概念而计算”、依形式逻辑演绎的操作而求得解答。于进行机械操作时，应摈除权威，排除实践的价值判断，所获答案始能期其精纯。所谓“逻辑崇拜”（der Kultus des Logischen）、“概念的支配”，正是概念法学的生动写照。[28]1896 年德国民法典正为“概念法学的精华”。[29]
但是，自19 世纪末、20 世纪初期开始，反概念法学的“自由法运动”（Freirechtsbewegun）兴起，并由星星之火演成燎原之势，“自由法学”由此登场，造成法学的崭新课题再度被提起。此一运动，史称“自由法运动”，其发起者是学者耶林。
作为概念法学的叛逆者，耶林提倡“目的法学”，声称法律的解释，必先了解法律究欲实现何种目的，只有以此为出发点而解释之，才能得其肯綮。而所谓目的，指解释法律的最高准则，即所谓目的法学[30]。具体而言，是指依“法的论理的单个的利益”。亦即，正是法的论理的单个的利益，才是法学的对象。对于概念法学的形式的论理，于德国民法典施行后受到了诸多批判，而这些批判均是打着承认“自由法”这一共通的旗帜而进行的。
自由法理论（含利益法学）的主张，可以归结为下列五点：（1）国家的成文法并非唯一法源，此外还有活的法律存在，而这才是真正的法源。（2）自由法论者对概念法学所服膺的“法律体系的逻辑自足性”、“法典完美无缺”等加以批判，认为法律有漏洞（Lucke）实属必然。（3）概念法学以“概念数学” （begriffsmathematisch）的方法，就法律的解释为逻辑演绎的操作，而不为目的考量或利益衡量，甚至认为社会上可能发生的各种问题，只须将各种法律概念进行如“数学公示”般的演算一番即可导出正确答案。此种方法最受自由法论者的责难，斥之为“法律的逻辑”（juristische Logik）。认为它未能切合现代法学的要求。现代法学的使命，在于促进人类社会的进步与发展，因此必须将“目的论”等“自由的思考方法”导入法学领域。（4）概念法学禁止司法活动造法（Rechtsschopfung），认为法典完美无缺，任何具体案件均可在法律之内寻得正确答案。而自由法论者却认为此纯属迷梦，法律不可能尽善尽美，其意义晦涩者有之，有待法官阐释；条文漏洞者有之，有待法官补充；情况变更者有之，有待法官为渐进的解释（不改变法律文字，逐渐改其意义）。凡此种种，法官均须凭其智慧，而为利益衡量或价值判断，此非“造法”而为何？（5）概念法学不认可法学为一门应用科学，忽视法学属于高度价值判断的学问，认为纯粹以逻辑分析方法认识之即足矣；而自由法论者认为，法学兼具实践的性质，并含有评价的因素，绝非像其他经验科学，仅为纯粹的理论认识活动即为已足。[31]
须注意的是，在论及自由法运动时，除应提到耶林外， 还应提到康德罗兹（Hermann Urlich Kantorowicz，1877—1940） 和埃尔尼希（Eugen Ehrlich，1862—1922年）两人。前者被称为“自由法运动的先驱”和“自由法学派之父”，其所著《为法学而战》（1906 年）一书，点燃了自由法运动的熊熊烈火，并酿成汹涌澎湃的自由法运动。该书以匿名形式发表，由标题即可清楚地明了，它是有意模仿耶林《为权利而斗争》而作。在书中，他批判了所谓制定法体系的完全性的神话，指明制定法的不完备性，倡言探求、补充其不完备性的自由法（freies Recht）。而且， 受著名社会学者马克思·韦伯（Marx Weber ，1864—1920）的影响，他还提出了研究、探求自由法的方法的必要性（《法学与社会学》，1911 年）。他因此被称为自由法运动的旗手[32]后者即埃尔尼希，是安东·门格的学生。在康德罗兹之前，他就以《自由的法发现与自由的法学》（1903 年）为题发表过演讲，以后以该演讲为基础而写成了翔实的《法社会学的基础理论》（1913 年）一书。认为所谓“自由的法”，即社会中的“活的法”（lebendesRecht），其与作为“死的法”的“国家法”正相对照。因此在他看来，所谓自由的法学，即指作为探求“活的法”的法社会学。
综上所论，可知康德罗兹和埃尔尼希的自由法理论，乃是以法社会学而由外部补充法解释学缺陷的理论。与此相对， 菲力普·黑克（Philipp von Heck） 的利益法学（Interessen jurisprudenz），则是深入到法解释学的内部，以谋求其革新。值得注意的是，非从概念构成，而是从利益衡量上去寻求“法的发现”的思想，也同样来源于耶林的目的法学，菲力普·黑克积极地将它导入到法解释学中。菲力普·黑克的主要著作为《法律解释与利益法学》，1914 年刊行。[33]
（二） 新康德派的法哲学
无论是自由法运动还是利益法学运动，均内蕴了实践的因素和目的，唯它们的哲学上的基础是不充分的，因此遂有新康德派（Neukantianer）法哲学的兴起。
新康德派法哲学以反对黑格尔哲学的观念论和自然科学的实证主义为旨趣，并以确保精神科学的独立性为目的。尽管它是打着“回归康德”的旗帜而兴起于19世纪末期，但它以法哲学的姿态而横空出世，则是20 世纪肇始以后的事。新康德派包含了基于康德的认识论而形成的马尔堡学派、偏重于价值论的庞德学派（西南学派）两条支流。前者以鲁道夫·施塔姆勒（Rudolf Stammler，1856—1938），后者以拉德布鲁赫（Gustav LambertRadbruch，1878—1949）为其代表。另外，依照通说，凯尔森也属于新康德派的一名成员。[34]
新康德派的根本主张，可以归结为“方法二元论”和“价值相对主义”。即在严格区分“存在”与“当为”之后，承认作为“当为”的价值的多样性。鲁道夫·施塔姆勒属于马尔堡学派。有人指出，与其说该氏是因属于新康德派而蜚声学坛，毋宁说是作为自然法论的“再建者”而名扬于当时的学术界。因此，在坦率地承认法的历史性并使自然法相对化这一点上，可以清楚地看到他所受到的萨维尼和康德思想影响的痕迹。该氏倡导的“内容变迁的自然法”和“正法”理论（《正法论》 1902 年），是二次世界大战结束后自然法复兴运动的先驱性业绩。
在西南德意志学派的法哲学者中，最为著名的是拉德布鲁赫。最初，他谋求鲁道夫·施塔姆勒的“正法”与“自由法”的结合，将法的理念解为“正当性”、“安定性”和“合目的性”这一三位一体的东西。尽管他基于法律实证主义的立场，认为法的安定性是最重要的，但在经历了法西斯的统治即在1945 年二次世界大战结束后，却亲近起自然法理论来，认为“正当性”才是法的理念的核心。该氏的主要著作是《法哲学》（1932 年）。此外，拉德布鲁赫认为，法学是先进的、有价值的学问。在实践的层面上，他基于相对主义的世界观，倡导社会民主主义。作为司法大臣，他竭力拥护魏玛共和国。 除拉德布鲁赫外，作为彻底的法律实证主义者的，还有属于纯粹法学派的凯而森（Hans Kelsen，1881—1973）。该氏严格区分“存在”与“当为”的不同，并从法学中排除法社会学，立于实定法中心主义的立场排除自然法理论。他把通过这样的“二重的纯粹化”以后构筑起来的法学称为“纯粹法学”（Reine Rechtslehre）[35]，其关于纯粹法学的论述，见于他1934 年出版的《纯粹法学》一书，此书奠定了他在西方法哲学史上牢不可破的地位。[36]
（三） 法社会学
德国的法社会学（Rechtssoziologie）是由埃尔尼希和马克思·韦伯于20 世纪初创建的。如前述，埃尔尼希的法社会学与自由法运动有密切的粘连，是作为解释法学的“补助性学问”而启程的。与此相左，马克思·韦伯的法社会学，则是立于康德派的哲学思想而能动地把握法的社会现象的。马克思·韦伯的《经济与社会》（1922 年）一书，是他倡导“理解社会学”的集大成的著作。而所谓“理解社会学”，即从因果关系的视角解明人的社会行为的学问，是一种独特的社会学方法论。
另外，在立于社会主义立场的法社会学学者中，还有必要提到作为埃尔尼希的朋友的奥地利的马克思主义者卡尔·伦纳（Karl Renner，1870—1950）。该氏著有《私法制度的社会机能》（1929 年）一书。[38]该书通过对所有权的功能的分析，批判了资本主义社会及支撑该社会的基础的市民法。不过，该书并未完全将法律理解为经济基础的上层建筑，从而显示了作者对作为上层建筑的法及其相对独立性加以修正的倾向。至于作者的所有权思想，概而言之，无非是对马克思的《资本论》的法学的解释，进而强调在资本主义社会，所有权之作为特定人支配特定物的权利，实际上反映的是人对人的支配权且有榨取的机能。如一言以蔽之，就是所有权的债权化。[37]而且，卡尔·伦纳也是社会民主劳动党的政治家，第一次世界大战结束后担任奥地利第一共和国的首相并聘凯尔森为法律顾问，同时委托他起草1920 年共和国宪法。二次世界大战后第二共和国成立时，其当选为首任总统。[39]
四、德国现代私法学的动向
自1945 年二次世界大战结束迄至今日，德国的私法学呈现出非常多姿多采的景象。毋庸置疑，试图全面、翔实地评介此间私法学的情况乃是困难的，以下仅评述其中三个最主要的方面。
（一） 法学方法论
前已论及新康德派的法学方法论。须注意的是，与新康德派的法学方法论相抗衡的新黑格尔派也在19 世纪末、20 世纪初应运而生；新康德派以个人主义的价值相对主义为出发点，而新黑格尔派则主张民族的伦理，并批判价值相对主义。在新黑格尔派的浪潮退去之后，与现代私法学具有直接关联的，不能不提及著名学者拉伦茨（Karl Larenz）其人。该氏向来抱有克服黑格尔法哲学和法实证主义的缺陷的志向。其早期著述有论述“法的因果性” 的《黑格尔的归责论和客观的归责概念》（1927 年）。众所周知，归责（Zurechnung）一词，不独在黑格尔法哲学，而且在凯而森的纯粹法学和马克思·韦伯的法社会学中，都是一个基础性的重要概念，不言自明，它也是犯罪学和侵权行为法上的一个基础性概念。其次，应提及的是他的《法学方法论》（1960 年）一书。所谓法学方法论（Methodenlehre der Rechtswissenschaft），乃是一个总括性的论题。对此，拉伦茨自身也谈到了。他说，自己的《法学方法论》一书的对象，是法解释学的方法，而不是法理论、法社会学与比较法学的方法，且所称法解释学，一般也应将其限定于私法学的领域，即关于私法的解释学。[40]
另外，还应提到尼古拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）的2 卷本的《法社会学》（1972 年）一书。该著作是按照独立的社会机制理论而诠释法学方法论的著述。尽管尼古拉斯·卢曼系学法律出身，但在美国学成归国后则以社会学学者的身份活跃于学术界。其关于法社会学体制的理论，内蕴了进化论和现象学的思想。例如，关于法的形成过程，他就试图从伴随人的社会行为的预期，和依与其他行为主体相关联的 “预期的预期”的无限反复的过程上加以说明。因此，所谓实定法，按照他的说法，即是“规范的行动、预期的整合的一般化”。此外，作为对法解释学本身的社会学分析， 他著有《法机制与法解释学》（1974 年）一书。[41]
（二） 私法史
近现代意义上的法史学，乃始于历史法学。20 世纪前半期之前的法史学，即便伴随法社会学的发展而与时俱进，也没有形成为一个独立的领域。统一罗马法史与日耳曼法史（德意志法史）并赋予低迷的法史学以崭新的发展机遇的，是近代私法史（Privatrechtsgeschichte derNeuzeit）这一崭新的学问与专业的兴起。[42]
作为一门学问的近代私法史，其新颖之处在于：第一，它将法史学的研究对象从古代、中世纪扩展到近代、现代，以适应法解释学提出的实践上的要求。第二，它超越德意志的国界，将研究的视野扩大到对欧陆各国的法律制度进行综合的研究上。不言而喻，使这种研究成为可能的，是欧陆各国共同的精神基础———基督教、罗马法和日耳曼法的长期混杂的历史[43]。
作为近代私法史的体系性的重要著作，可以举出莫利托（Molitor）的《近世私法史要论》（1949 年）、韦森贝格的《德国近世私法史》（1956 年）。其中，最引人注目的成果是维阿克（Franz Wieacker，1908—1994）的《近世私法史》（1952 年）。该书由日本学者铃木禄弥于1961 年译成日文在日本出版后，在东方各国产生了重要影响。
维阿克本为罗马法史方面的著名学者，但在《近世私法史》中，他却成功地将法史学和文化史结合起来而由法思想史的视角记述了私法制度———尤其是德国的私法制度的变迁历程。另外，该氏在法思想史的研究方面也卓有成就，这表现1959 年他出版的《创始者与后继者———德国近世私法史上的法学者们》一书中。在这部著作里，他论述了萨维尼、格林兄弟、温德沙伊得及耶林等历史法学派的一些代表性学者，对这些人的法学思想作了分析、评介，值得重视。
不过，应当指出的是，尽管维阿克在《近世私法史》中从法思想史的视角论述了德国私法史的变迁历程，但该书关于法律制度的说明不容讳言是不充分的。为弥补此不足，海因里希·米特斯（Heinrich Mitteis）写成了《德国私法概说》一书（1950 年）。[44]该书连同维阿克的《近世私法史》一书，一并构成二战结束以后德国在私法学领域的双壁。[45]
海因里希·米特斯的《德国私法概说》一书，从标题看，似乎是关于德国现行私法制度的概说书，但实际上，该书是作者之表达自己对于德国私法史的见解的著作。在这部书中，他把“人法”、“财产法”和“继承法”加以明确区分并予以体系化，因此属于一部法制史教科书。进而言之，如果说维阿克的《近世私法史》一书是一部庞大的私法的思想史集成的话，那么海因里希·米特斯的《德国私法概说》一书则是一部坚实的、可堪信赖的私法制度史的著作，由此具有补充维阿克著作之不足的意义。另外，海因里希·米特斯还著有关于公法史的《德国法制史概说》[46]一书。对私法史和公法史的综合的理解力，显示了该氏在法律研究方面的卓越禀赋。[47]
（三） 东、西两德重新统一后私法学面临的课题
1990 年10 月3 日，德意志结束了1945 年以来东、西两德对垒、分裂的格局，实现了新的统一（Wiedervereinigung）。唯所谓“统一”，实际上不过是按照所谓的“统一条约”而把此前的东德并入西德，其结果是前东德不复存在。对于应当怎样评价二战以后发生的这一重大事件，在法学上也是一个重要的课题。德意志联邦共和国的《基本法》迄至国家统一前，只是一个临时性的宪法，曾打算进行修改。如今统一大业已然完成，制定新宪法的必要性与日俱增。因此自1990 年两德统一以后，关于公法的各项问题的研究及其实践始终走在了私法的前列，但却由此造成堆积如山的私法问题迟迟不能得到有效的解决。
不用说，在众多的私法问题中，最重要的问题之一是如何对前东德的财产（主要是公有财产）进行私有化，易言之，应当如何把“人民的所有权”转换成“私人所有权”。进而言之，1945 年二战结束以后，原东德地区为实行社会主义公有制而被国家征收了的农地、工厂设施及金融资产等，是否应当返还给原来的所有人？此一问题，因意味着对前东德的社会主义公有所有制进行全面清算，故情况较为复杂，当设专题研究，兹不赘。
当然，应当看到，无论公法抑或私法，伴随德国的重新统一而产生的法律问题，决不仅仅是德国一个国家的问题，事实上它已越出德国的国界而成为一个全欧洲的问题。由于德国的统一与欧洲的“统一”在时间上重叠，因此可以预料，德国私法在今后一个相当长的时期中仍然会对欧洲法产生直接影响，从而使现今立于比较法的视角研究德国法和欧洲法的关系，不仅有其必要，而且也具有紧迫性。
在这方面，1990 年两德统一前的著作，可以代表战后研究水准的，以康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）的《私法领域的比较法入门》（1969—1971 年）一书为其代表。在欧洲，私法学的研究与发展在个别国家甚为落后以至无足轻重的情况，现今却因东、西两德和欧洲的“统一”而成为一个方兴未艾、生机勃勃的崭新领域，这一新的动向不可等闲视之。另外，须提及的是，尽管该书是一部以西欧为中心而展开的比较法著作，但对于英美法、北欧法、社会主义法、远东法、伊斯兰法以至印度法等也都有所涉及，并指明了这些法的发展方向，提出了世界的比较法的未来发展蓝图。[48]
注释:
[1] 本文德文标题为über die Notwendijkeit eines allgemeinenbürgerlichen Rechts für Deutschland，相应的中文译法有好几种。该文的全部中文译文刊载于《比较法研究》2008 年
第3 期，傅广宇译。
[2] [日]水本浩、平井一雄编：《日本民法学说史》（分论），信山社1997 年版，第374 页。
[3] 同注[2]，第375 页。
[4]Germanisten 一词，为德语，指19 世纪德国历史法学派中专门从事日耳曼法和德意志固有法研究的学者。著名学者基尔克，便是该派的代表人物之一。参见[日]内阁法制局编：《法律用语词典》，有斐阁1998 年版，第359 页。
[5] 关于Germanisten 大会，详情参见[日]坚田刚：《历史法学研究———历史与法及语言的三位一体》，日本评论社1992年版，第98 页以次。
[6] Romanisten 一语，指19 世纪德国历史法学派中专门从事罗马法研究的学者，他们以私法为中心，使继受而来的罗马法获得了“概念的抽象化和体系化”，其代表性的学者有萨维尼、普希塔、温德沙伊得和耶林等人。参见[日]内阁法制局编：《法律用语词典》，有斐阁1998 年版，第1385 页。
[7] 同注[2]，第375 页。
[8] [德]Franz Wieacker：《近世私法史》，[日]铃木禄弥译，创文社1961 年版，第477 页以下。
[9] 同注[2]，第376 页。
[10] 雅各布·格林与其弟威廉·格林被后人合称为“格林兄弟”。人们对格林兄弟的了解通常仅限于其在文学和语言学领域的成就，尤其是家喻户晓的《格林童话》（出版于1812—1815 年）。100 多年来，这部童话集一直是每一代儿童的经典读物。除此之外，格林兄弟合编的《德语大辞典》和雅各布·格林撰写的《德语语法》，在德国语言学史上也具有举足轻重的地位。事实上，格林兄弟也是法学家，尤其是雅各布·格林，其在日耳曼法律史方面有出色研究，以至成为历史法学派日耳曼法分支的代表人物之一，1840 年被柏林科学院聘为法学教授，并于1846～1847 年任法兰克福、吕贝克日耳曼法学家大会主席。参见《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008 年版，第2页。
[11]同注[2]，第376～377 页。
[12]A·F·J·蒂堡在这两卷本的著作中主张四编制的构成。即：《总则》、《身份法》、《债务法》、《物权法》。此与1896 年最终通过的德国民法典之采五编制的构成不同。
[13]同注[8]，第464 页。
[14]同注[2]，第379 页。
[15] “概念法学”一语虽由耶林所创，但此前的雅各布·格林已在《并不严密的学问的价值》（1846 年）和基希曼的《作为法律学的学问的无价值性》（1847 年）中，作了同样的论理主义的批判。参与[德]基希曼：《论法律学的无价值性》、《对于概念法学的挑战》，[日]田村五郎译，有信堂1958 年版，第1 页以下。
[16]同注[2]，第379～380 页。
[17]同注[2]，第380 页。
[18]杨仁寿：《法学方法论》，三民书局1987 年版，第78 页。
[19]同注[2]， 第380 页。
[20]唯此草案受到了日耳曼法学者和社会主义者的批判。
[21]在法制史上，由五编制构成的潘德克吞体系，系以“GeorgArnold Heise，Grundriβ eines Systems des gemeinen Civilrechtszum Behufe von Pandektenvorlesungen，1807”为其端绪。同注[2]，第382 页注释[1]。
[22]同注[2]，第382 页。
[23]同注[2]，第382 页。值得注意的是，德国民法典和日本民法典在编纂的时间上几乎是同时的。现行日本民法典，无论在内容还是形式上都受到了德国民法典的影响。之所以这样，是因为在日本围绕日本民法典的制定，也曾发生过“法典论争”运动，因而日本民法典可谓是真正地参考德国民法典第一草案而编纂的。由日本民法典之采潘德克吞体系，可以清楚地看到，日本民法典主要是在德国民法学的影响下创制完成的。唯因日本是以1887 年德国民法典第一草案为蓝本而创制民法典，其结果乃使日本民法典先于德国民法典———即从1898（明治31 年）年起———便得以施行。另据日本学者的查考，日本之所以采用“潘德克吞体系”，主要应当归功于其民法典起草委员会的重要成员穗积陈重。参见[日]穗积陈重：《法典论》，信山社1991 年版，第124 页以下。当然，日本民法典关于债法和物权法的编排顺序与德国民法典不同，这是因为它取法德国“潘德克吞”体系中的1863 年萨克森民法典的缘故，即萨克森民法典系将物权法置于债法之前规定。
[24]同注[2]， 第383 页。
[25]同注[2]， 第383 页。
[26]Menger，Das bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen，3．Aufl．，Darmstadt，1968。该德文著作有日人井上登的翻译本，弘文堂书房1926 年出版，值得重视。由这部著作，可以明了1917 年俄国十月革命胜利后，社会主义思潮在当时的欧洲尤其是在德国的传播情况。据笔者所知，这是第一部从社会主义者的立场来评论德国民法典第一草案的著作。
[27]同注[2]， 第383～384 页。
[28]同注[18]，第77 页。
[29]同注[2]，第384 页。
[30]同注[18]。
[31]同注[18]，第86 页。
[32]同注[2]，第385 页。
[33]同注[2]，第386 页。
[34]同注[2]，第387 页。
[35]同注[2]，第388 页。
[36]张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997 年版，第337 页以下。
[37]该书已由日本学者加藤正男译成日文，日本法律文化社于1972 年出版了日译本的“改译版”，现中国社会科学院法学研究所图书馆藏有此书。
[38]同注[2]，第389 页。
[39]应当注意的是，关于卡尔·伦纳的思想，包括日本在内的大陆法系国家的民法学者多有介绍。唯我国迄今未有。在日本私法学界，最先介绍卡尔·伦纳的法学思想的，是我妻荣教授。他在《债权在近代法上的优越地位》中论述了卡尔·伦纳的法律思想尤其是所有权思想。参见[日]我妻荣：《债权在近代法上的优越地位》，有斐阁1953 年版，第331页以下。
[40]同注[2]， 第391 页。
[41]同注[2]， 第391 页。
[42]同注[2]， 第392 页。
[43]同注[2]， 第392 页。
[44]该书的日译本是由日本学者世良晃志郎完成的。饶有趣味的是，该书与铃木禄弥教授翻译的德国学者维阿克的《近世私法史》（1952 年德文版）均在同一年（1961 年）于日本出版。
[45]同注[2]， 第393 页。
[46]该书的首次出版是在1949 年。
[47]同注[2]，第393 页。
[48]同注[2]，第395 页。
出处:《法治研究》2011年第6期
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