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从国家垄断到社会参与:当代中国刑事诉讼立法的新图景
来源:网络转摘 作者:左卫民 点击:17531次 时间:2013-12-22 15:08:39

 【摘要】 2011至2012年刑事诉讼法修改呈现前所未有的新景象,包括立法的公开性进一步强化,立法过程与内容具有回应性,社会公众参与的主动性、批判性以及参与形式的多样化。这表明刑事诉讼立法开始从国家意志的单方展现演变成各方(包括公众在内)广泛关注并积极参与、博弈的社会工程,甚至昭示一种意蕴深远的立法新模式正在成长。此图景的形成与我国政治和社会层面的变迁紧密相连,其间的逻辑深藏于此。作为一种正在成长的新型立法模式,它还存在诸如参与不平衡、沟通不畅、专业理性欠缺、公开化程度不够等问题。未来应该有针对性地解决这些问题,以促进这种新型立法模式的形成。

   【关键词】刑事诉讼立法;国家垄断;社会参与;立法模式

   
 

   在21世纪的第二个十年到来之时,以刑事诉讼法修改为标志,我国的立法工作似乎正在呈现从国家意志的单方展现演变成各方(包括公众在内)广泛关注并积极参与、博弈的新面相。其实,我国立法活动的这种变化在其他法律的订立或修改中已露端倪,只不过2011至2012年进行的刑事诉讼法修改将其体现得更加鲜明、深刻。这场正在展开的立法转型及其背后的诸多影响因素,尤其是立法中的社会参与和博弈,值得深入研究。此前已有学者注意到了立法过程中多方介入、博弈的现象,并对其间的国家与社会的互动进行了初步探讨,[1]但对两者在具体法律制定过程中博弈的深入研究尚付之阙如。同时,既有研究多侧重于从立法学的视角来解释和分析法律的产生过程,而较少综合运用多学科的知识进行多维度的分析与研究。鉴于此次刑事诉讼法修改过程较之既往发生了深刻变化,彰显了我国社会政治、经济和文化情势的变迁,笔者认为,应该基于以法学为主的多学科研究进路,而不能局限于立法学的视角,分析刑事诉讼立法过程中国家与社会的互动,阐释当代中国立法的新模式,剖析成因,权衡利弊,前瞻未来。

    

   一、我国刑事诉讼立法的新图景

   传统的法学观认为,法律是国家意志的体现,国家机关应该主导立法的进程与法律的内容。在这种观念的支配下,我国立法长期呈现国家意志的色彩。这当然也体现在刑事诉讼的立法之中,1979年与1996年刑事诉讼法的立法便是如此。[2]时至今日,刑事诉讼立法仍然有着强烈的国家意志主导、表达的基调与特点。与以往立法工作相同,本次刑事诉讼法修改依然由全国人大法工委负责牵头,组织公、检、法、司、国安等机关的领导与具体工作人员商讨后制定。然而,我们也应该看到,从1996年开始,这种国家意志的单方展示似乎有所松动。在1996年刑事诉讼法修改的过程中,学者似乎第一次作为单独而又重要的主体而出现。当时,全国人大法工委委托我国学者陈光中教授组织刑事诉讼法领域的教授、专家对刑事诉讼法修改进行调查研究并尽快提出修改方案,供法工委参考。[3]尽管陈光中教授主持起草的《刑事诉讼法修改建议稿》并未被充分采纳,但对1996年刑事诉讼法最终形成所起的作用不容忽视。同样,在2011至2012年的刑事诉讼法修改中,立法机关也邀请了具有民间或准民间身份的学者、律师等法学理论界与实务界代表人士建言献策,[4]对《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称“草案”)发表意见。但总体而言,此次刑事诉讼法修改仍然表现出一种立法机关、司法职能部门“各司其职、各管一块”的国家立法、部门立法的特点。不过,与以往不同的是,草案在经过十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议后即向社会公众征求意见,为期一个月。[5]随即,全国诸多媒体竞相报道和评论,社会反响强烈。[6]一时间,公众、专家纷纷利用各种媒介渠道展开讨论,发表意见。自2011年8月底草案出台以来,有关刑事诉讼法修改的问题就成了社会各界最为关心的一个公共话题,一个月之内就有八万余条意见被提交全国人大法工委。[7]公众关注并积极参与刑事诉讼立法的景象似乎正在凸显。虽然现在新法已经颁布,这样的热烈讨论甚至争论仍在继续。尽管这些关注对立法的最后内容未能产生全面的决定性影响,但不能抹杀它们的作用。不管怎样,此次刑事诉讼法修改似乎正在改变以往立法由国家单方面言说的特质,并在多个方面呈现新态势,这标志着我国的立法模式开始嬗变。正是在此意义上,有论者指出,此次刑事诉讼法的修改受到全社会的广泛关注和热议,“甚至在某些条款上引起激辩。观点的激烈交锋,不同意见的充分表达,证明了我们社会正在进步,证明了公民法律意识、权利意识的觉醒,证明了国家立法过程更加民主、透明和科学”。[8]

   (一)立法公开性的强化

   以往我国立法多有闭门造车的特征,而此次刑事诉讼法修改从较早就呈现开门立法的姿态。如前所述,在草案经过全国人大常委会初次审议后即面向社会征求修改意见,包括新华社在内的中央、地方官方媒体报道了此次刑事诉讼法修正案草案的内容,搜狐、网易、凤凰网等主要商业媒体也将此次刑事诉讼法的修改作为重点报道、讨论的热点话题。从报道的具体内容看,除了对草案的正面解读和宣传之外,一些媒体还刊载了一些具有反思性、批评性的观点、文章。[9]这种就法律草案公开征求意见的做法不应简单视作形式主义,它无疑是我国刑事诉讼立法乃至整个立法工作的一个新动向,体现了我国立法公开的重要变化。同时,这种做法还能在一定程度上实现对民意的疏导,从而有利于重建转型时期刑事诉讼法修改的社会共识。此前,无论是1979年还是1996年刑事诉讼法的立法与修改均很少体现公开性。即便有所公开,在很大程度上也属于一种内部公开或部分公开,因为公开的范围仅限于参与立法的少数学者、相关的司法机关(如最高人民法院、最高人民检察院)、行政机关(公安部、司法部)以及人大代表等体制内人士,在法律正式通过之前完全没有通过公布草案而向全民征求意见这样的操作。比如,1996年刑事诉讼法在提交全国人大审议之前也形成了一部修正草案,作为征求意见稿,但只发给有关部门、地方机构和法律专家,没有向全社会公开草案的内容,也未向社会征求意见,只是听取了部分专家的意见。[10]

   需要指出的是,自党的十七大以来,我国的重要法律草案,尤其是关涉公众重大利益、社会关注度高的法律在表决通过前面向社会公开征求意见的做法已经开始增加。[11]例如,《物权法》、《个人所得税法》的制定与修改都经过了面向公众征求意见的过程,并且社会意见都在一定程度上得到了立法机关的重视与采纳。[12]这可视为我国立法工作民主化进程的新发展,也是《立法法》旨意的体现。[13]

   (二)立法的过程与内容具有回应性

   由于此前刑事诉讼法的制定或修改在很大程度上由官方主导进行,公众很少或根本无法知悉相关内容,从而也无法对法律如何制定或修改发表意见。当然,官方也无需针对公众的意见作出反应,或者说根本没有回应的对象。此次刑事诉讼法修改的公开性有所强化,这使得公众在法律正式公布之前就能了解相关内容,并可以发表意见。对于这些意见,立法主体重视并予以积极回应。比如,针对社会各界对刑事诉讼法草案中“采取强制措施后通知家属”的规定所提出的批评意见,草案二审稿就对一审稿作了修改:一是增加规定,有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被监视居住人、被拘留人的家属。二是规定在逮捕后,除无法通知的以外,应当一律通知家属。[14]再如,草案二审稿将死刑复核程序中的“应当”讯问被告人改成了“可以”,这引起了公众及学者们的不满,有弱化人权保障之虞,后来正式通过的修正案又将“可以”改回“应当”。[15]类似这种为回应社会公众意见而修改条文的例子还有许多。这一方面显示了刑事诉讼立法的过程具有了一定的回应性,另一方面也表明了社会公众的影响力似乎正在增大:他们不仅可以影响立法的过程,还可以影响法律的具体内容(立法结果)。

   当然,由于立法工作的保密性,我们难以对全国人大法工委、法律委员会如何以及在多大程度上采纳公众意见进行精确的实证研究。但很多个案或事例表明,对于公众密切关注、强烈反对的问题以及具有一定合理性的主张与意见,全国人大法工委、法律委员会往往会认真对待,乃至一定程度上按照公众的意见进行条文修改。事实上,通过立法机关或主动或被动的回应,社会公众实际上介入了法律修改的过程,从而使得社会公众(实际上是受刑事诉讼法影响的利益主体)“有最大的可能机会发表意见和参与政府决策”。[16]正是因为立法机关尊重民意,重视公众对刑事诉讼法的功能期待,我们才看到了公众的一些意见最终转化成为正式的法律规定,从而使得刑事诉讼法在某种程度上承载了社会公众的集体情感。从这个意义上讲,此次刑事诉讼法的最终文本不仅是国家意志的体现,而且在一定程度上是公众意见的表达。可以推断,立法回应社会需求与公众意见将有助于形塑新时期“民主立法”的新模式,进而有助于公民参与民主立法。[17]

   (三)关注主体的广泛性

   博登海默曾谈到,“刑事诉讼程序‘与这个社会每个成员的日常生活都保持着比任何其他领域的法律更为紧密的关系’”。[18]或许正是因为如此,此次刑事诉讼法的修改被社会各界高度关注,关注的主体非常广泛。首先是学者。对于刑事诉讼法的修改,刑事诉讼法的专业学者高度关注自不待言,非刑事诉讼法学专业的法学学者的关注也似乎在情理之中。令人惊奇的是,很多非法学专业的学者也对刑事诉讼法的修改有着浓厚兴趣,他们密切关注刑事诉讼法修改的过程与具体制度安排。比如,我国历史学者雷颐就曾经猛烈批评一度引起广泛争议的“秘密拘捕”条款。[19]其次是律师群体。由于其职业的关系,律师对此次刑事诉讼法修改表现出了浓厚的兴趣,不少律师,尤其是知名律师利用各种意见表达渠道,纷纷发表自己的看法,其内容既有整体的宏观评价,[20]也有具体的条文论析。[21]当然,公众与媒体的广泛关注也是此次刑事诉讼法修改中关注主体广泛性的重要表现。草案(包括正式的修正案)甫一出台,刑事诉讼法修改便一直是公众关注的社会热门话题,此话题同样构成了包括官方媒体、市场化媒体在内的各种媒体的报道焦点,[22]它们策划了多种形式的报道内容。

   应该说,关注主体的广泛性显示了社会参与立法的新局面,这是我国立法公开化与法治化进程中的新特点与新变化。此前,包括1979年刑事诉讼法的制订和1996年刑事诉讼法的修改,除专业法律人士尤其是刑事诉讼法学者、司法者之外,鲜有非法律人士关注与讨论,甚至法律圈内的非刑事诉讼法学专业的学者也似乎漠不关心。不过,需要注意的是,本次刑事诉讼法修改虽然关注的主体广泛,但真正发表意见、参与讨论的主体范围要小得多,主要限于一些直接受到刑事诉讼法影响的职业群体,如律师,以及关注我国民主与法治进程的社会精英阶层,尤其是知识精英,如宪法学者童之伟、法理学者贺卫方、政治学者于建嵘、历史学者雷颐等。通过观察与分析网络上各种博客、微博即可发现此情况。[23]这似乎提醒我们,真正来自底层民众的声音与关注并不多见,真正关注刑事诉讼法修改的群体主要还是社会的中上层人士。但也是因为这些群体有着自己独特的利益诉求与价值取向,才使其关注带有一定的选择性。比如,一些人士可以热烈讨论指定监视居住的合宪性与正当性问题,却难以对法律援助的普遍性倾注同样的热情。

   (四)参与形式的多样化

随着信息社会的到来以及各种信息技术的普及,互联网为社会信息的传播、公众意见的表达与沟通,提供了重要的工具与平台,大大拓展了公众参与公共事务的方式。这在本次刑事诉讼法修改中有着鲜明的体现。我们发现,社会各类主体对草案的讨论除了采用传统的方式,即在纸质媒体、杂志上发表意见、展开讨论之外,还较多地利用了现代信息技术所提供的各种形式。第一,网络。在本次刑事诉讼法修改中,很多公众利用网络直接在中国人大网(www。npc。gov。cn)上表达对刑事诉讼法修改的意见。[24]第二,博客、微博。这两种新型的信息传递方式成了一些学者、律师发表意见的重要方式。[25]

   值得注意的是,在这次刑事诉讼法修改过程中,还出现了一种值得高度关注的参与形式,即不同意见群体间在媒体尤其是网络新媒体上进行公开辩论。如署名“吴法天”(吴丹红)的新浪与网易微博倾向于理解、尊重此次修改,后吴丹红又在《人民日报》撰文强调,刑事诉讼法修正应理性探讨。[26]吴丹红的观点引发了大规模的网上争论,如沈国庆律师就撰文反驳吴丹红的一些观点,[27]甄鹏也在“中国选举与治理网”上发表文章,回应与批驳吴丹红的言论。[28]而媒体、网络在报道时,也采取置顶显示、标题突显等方式吸引公众的注意力。与此同时,平面媒体也积极关注问题的讨论,甚至以此作为报道的重要内容或素材。这种带有回应性、发散性与及时性的讨论(或曰争论)无疑制造了一个尤其是网民关注的热门话题。这种各抒己见、畅所欲言的公开争论,无疑能使社会各方的观点得到更好表达并能够互相激荡、彼此博弈,从而有效检测社会公众的刑事诉讼观念,也能让国家立法者知悉公众的关切之所在,以更好地制定刑事诉讼法。

   需要指出,公众利用多种媒介形式所展开的讨论以及由此所阐发的批评意见似乎难以直接对立法产生强烈作用,但是在公众的意见越发被重视、社会舆论可能形塑国家行为的背景下,公众的关切往往也可能成为立法机关不得不严肃思考、慎重对待的问题。

   (五)社会参与具有主动性与批判性

   尽管1979年、1996年刑事诉讼法制定、修改都有专家学者的事前、事中参与,但整体而言,当时的社会公众是以一种事后和被动的方式关注、接受刑事诉讼法修改的。而此次刑事诉讼法的修改,呈现媒体积极动员、公众主动参与的态势。[29]这是一种事前、主动的参与过程。不仅如此,此次刑事诉讼法修改过程中的社会参与还体现出了另一重要特征,即批判性。虽然社会各界对此次刑事诉讼法修改不乏赞赏之辞,[30]但他们更多还是从批判的角度提出自己的意见,[31]甚至很多意见及其表达方式间或带有火药味与情绪性特征,如微博上呼吁停止修改、反对刑事诉讼法修正案草案的第73条、呼吁人大代表投反对票等。这些批判性的意见借助信息化时代便捷的传播途径迅速扩散,引起了全国性的关注。从先前《物权法》、《侵权责任法》、《个人所得税法》等法律制定与修改的情况来看,这些批判性意见,特别是公众反响强烈的问题有可能得到立法机关的关注。尽管尚无充分的证据显示这种网络制造、传统媒体跟进、继而官方关注的公共表达方式促使了立法模式的变化,但过往的一些事件,如“佘祥林案”、“赵作海案”、“药家鑫案”、“李昌奎案”所诱发的后果,使我们有充分的理由相信这种公共表达方式将对未来的进一步立法包括有关司法解释的出台产生一定甚至可能较大的影响;即便没有立即对立法产生影响,也可能产生直接的社会影响,进而可能对立法产生潜在与间接的影响。[32]所以,社会公众的这种批判性参与已成功地将传统上原本属于国家行为的立法活动塑造成了公众讨论、博弈的社会性工程。

    

   二、我国刑事诉讼立法新景象的深层分析

   在一定程度上,上述论析勾画了我国刑事诉讼立法变革的当下景象。这集中表现为立法过程中参与的主体范围不断扩大、公开化的程度逐渐提高、国家之外的社会力量逐渐增强。在这些因素的作用下,我国刑事诉讼立法正在从国家意志的单方面表达相当程度地转变成社会意志的复合体现,一种意蕴深远的立法新模式正在我国成长。如同我国的政治、经济与社会的变迁一样,这一景象的形成并非完全自觉,而是与时代的变迁相适应,有着自身内在的深层逻辑。“作为我们社会世界组成部分的法律是意义领域和符号领域(规范、原则和解释等),也是社会关系和社会活动领域,在该领域中涉及法律条件得以形成和具体法律导向的活动得以发生的全部社会关系。”[33]受惠于此,笔者将从更为广阔的政治与社会的层面探寻此中的内在逻辑,以期相对客观地揭示这一过程的发生学原理。笔者的分析将着重回答以下两个方面的问题:一是社会公众为何能够参与,并可以由此发表意见;二是国家(立法机关)为何允许社会参与,并积极吸收公众的意见。

   (一)政治层面的变化

   杰汀霍夫指出,“法律制度的设计、修订或者模仿都旨在适应主权国家的运作和巩固主权国家”。[34]这意味着法律从未脱离国家政治而独立存在,相反它深嵌其中。同样地,此次刑事诉讼法修改中出现的上述变化,在很大程度上也源于中国政治层面的一些变化。

   其一,治理方式的变化。权威主义时代,执政党以自身经验和考虑将其意志转化为国家意志。而自改革开放以来,社会开始复苏与独立,执政党也开始转变执政观念,逐步向用政治的方法进行社会治理过渡。这种治理方法在一定程度上尊重社会自身的主体性与独立性以及相关利益、意见的表达与维护机制。由此,它并不反对甚至支持各阶层与组织适当的政治参与。总之,这种治理方法是一种有限政治,权力的空间有所收缩,让渡一些空间给社会团体,其主要内容是协调、调和与政治讨论。[35]随着治理方式的变化、国家与社会关系模式及作用机制的变化,我国在某种程度上正走向大众政治的时代。国家承认、接受甚至不时鼓励社会力量参与讨论、提供建议;传媒包括官方媒体也在某种程度上鼓励、组织公众参与公共事务。政治层面的这些变化当然影响到了包括立法模式在内的法治实践模式。事实上,由于刑事诉讼直接关涉公民个人利益与社会公共秩序,社会各阶层群体不仅关注刑事诉讼法的修改,他们对刑事司法实践有着更为浓厚的兴趣。我们在很多热点的刑事司法事件(如“李昌奎案”、“药家鑫案”)中听到公众的声音,并能感受到公众参与的力量。上文指出的社会各阶层积极参与立法活动很难说与政治治理方式所要求的协调、调和与讨论在政治与社会生活中逐步确立没有关系。国家和社会互动的新态势在一定程度上日益允许、鼓励社会公众参与立法,并且将这种参与实际转化为对国家立法的影响。同时,社会各阶层的参与也丰富了社会参与国家治理的内涵。

   其二,政治合法性来源与维持机制的转变。随着经济、社会和政治环境的变化,原来作为政治合法性获取与维持基础的传统意识形态渐趋瓦解,传统的权威也在溃败之中。相应地,正当性的维持机制必须进行调整。正是基于此,我国学者郑永年才指出,过去二十多年我国改革的重要主题之一便是寻求政治合法性的新基础。[36]从我国目前的政治发展动向来看,当前政治合法性的谋求开始转向现代性权力正当性的论证机制。这种机制的重要特征或许就是胡锦涛同志所说的“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。在这种机制之下,事前了解、征求民众意见、事中或事后根据民意来调整甚至大幅修改、推翻既有决策已成为并非罕见的决策模式。毋庸置疑,这种机制越来越得到公众的认同,国家权力不仅由此获得了更多的维系、支持,而且权力本身的正当性程度也得到强化。在政治合法性论证机制大变化的潜移默化影响下,国家权力机构也主动或被动地开放了刑事诉讼制度如何发展的讨论与行动空间。这正是国家为何允许社会各阶层利用各种渠道、采用多种方式对刑事诉讼法如何修改发表意见、表达诉求的重要原因,也是国家主动公开刑事诉讼法修改草案以征求意见的原因之一。

   (二)社会层面的变化

   “从历史社会学的角度来看,根植于社会的法律必然会随着社会的变迁而不断变化,历史上每一次重大的社会变革都会引起法律的嬗变。从这个意义上来说,法律记录了社会变迁,而社会变迁同样可以作为解释法律变迁的依据。”[37]就刑事诉讼制度的变迁与社会的关系而言,博登海默就指出,刑事程序的演变发生于变革中的社会环境,并且是对处于变革中社会环境的响应。[38]对于我国刑事诉讼立法实践的这些变化,我们也可以从社会变革的角度进行解释。在此笔者仅指出我国社会两个方面的变化。

   其一,多元社会结构的成长与发展。三十年的改革开放所引发的不仅是政治、经济的转型,还直接导致社会结构的变化。这一变化带来的结果是我国正在或已经变成一个多元社会,不同的社会阶层由此而出现,各种具有较大政治与经济影响的社会团体与精英集团也开始成长。这些新崛起的社会阶层已经形成了自己独特的经济利益、政治观点,而且不一定契合国家规定的意旨。他们认为,政治、经济、法律的变化直接攸关当下与长远的诸多利益,攸关他们对“美好社会”的想象、追求与实现。因此,他们对公共事务兴趣浓厚,积极参与,践行着现代意义上的公民观念。[39]一些具有良好教育、较高收人、宽阔视野的阶层如律师、媒体人士乃至中产阶级、知识分子,在这次刑事诉讼法修改中较其他众多社会主体也表现出更为浓厚的兴趣。由于其本身的影响力,使得国家在某些情况下不得不考虑他们的意见与声音,甚至主动寻求与他们的合作。由于每个人都可能成为“犯罪嫌疑人”,“保护犯罪嫌疑人”就是保护我们每一个人,而且刑事诉讼法在本质上调整的是国家权力与个人权利之间的关系,直接表征国家与社会的关系。于是,越来越多的有着公共精神的社会各阶层人士开始介入刑事诉讼的立法实践。于是,我们才看到上文所提及的社会不少主体积极对刑事诉讼法修改草案发表意见和看法、表达诉求的景象。这正如孙立平所指出的那样,“由于社会各种社会力量的形成与定型,体制的变革已越来越置身于一个多元化的社会环境之中”,“这种多元化的社会力量,特别是其中的强势群体,已经在开始构成影响改革进程的重要因素。”[40]

   其二,信息社会的兴起。种种迹象表明,我国正步入信息社会的时代。各种信息技术的普及,尤其是互联网的发达为社会的信息传播、公众意见的表达与沟通,提供了重要的工具与平台,一个前所未有的“电子化的公共领域”正在悄然兴起,并产生了较大的社会与政治效应。当下,互联网既是非制度化的政治参与渠道,本身也是一种公共舆论,甚至还作为了虚拟空间与现实空间的互动形式。[41]更为重要的是,自下而上、发散式、多向式、集聚化与互动化的参与方式与话语表达正在突破传统的单向式、集中化、精英化与灌输式的政治传播模式。[42]

   我国社会的这一深刻变化,显著影响了刑事诉讼制度的实践包括此次刑事诉讼法的修改。[43]因为互联网为更多的主体参与刑事诉讼实践以及设置公共讨论议题提供了资源与渠道,多元化的意见能够得到表达,并可以迅速传播与积累,从而将更多的个体卷入刑事诉讼法如何修改的公共讨论之中,深刻、强烈地影响立法者与司法者的决策。当然,这是在官方充分意识、关注并据此进行回应的前提下展开的。事实上,此次刑事诉讼法修改的一个重要现象就是相关信息表达与传递的便捷化、互动化、整体化的趋势大大增强。在某种意义上,意见和话语的表达,其本质在于信息传递。以往由于条件所限,讨论仅仅局限在个别群体和个别领域,而且信息传递的速度也很慢。而此次刑事诉讼法修改无论是官方还是社会群体都有意识地利用了网络等新媒体的力量。[44]通过自主地设置讨论议题、自由地发表意见,再借助网络的巨大覆盖力和信息传输的快速性,使得那些或隐不明、且具有专业性的法律条文被建构成一个个公共话题,公众的影响力也由此得到前所未有的增强。这在有关“秘密拘捕”、“指定监视居住”等问题上有着充分体现。而在此过程中官方话语的形塑力有时似乎黯然失色。

总之,信息社会的发展,既便利了立法过程中兼听社会多元声音的工作;又逐渐彰显了言论自由的本质诉求。通过这些信息技术新渠道所发出的声音,尤其是群体性意见,得以压力化与群聚化,从而更可能被立法机关所倾听并加以采纳。这也印证了一些正研究公共领域的学者所提出洞见,即信息技术与互联网促进了政治参与,便于政府与公众直接联系,有助于传统精英民主向大众民主参与转变。[45]

    

   三、我国刑事诉讼立法的未来

   从此次刑事诉讼法的修订来看,我国刑事诉讼立法乃至整个立法本身都有了新的变化,一种新的立法模式正在实践中悄然形成。这种模式不同于传统的权威主义式的立法模式。在传统的立法模式下,立法更多体现为一种自上而下的“国家立法一社会接受”的单向进路:国家尤其是与之有着紧密利益关系的立法、司法机关垄断着、影响着立法过程,立法过程不透明、不公开,很少接受、吸纳来自社会公众的意见和建议,社会公众也难以实际表达意见、参与具体立法过程。此次刑事诉讼法修改过程的新变化表征着社会力量与社会意见的崛起,并使得刑事诉讼立法逐渐演变成了具有深刻意蕴的“社会问题”与“政治问题”。毫无疑问,这更符合立法本身就属于政治与社会问题的本质,也更能体现刑事诉讼法深刻交织社会、政治与文化维度的特点。笔者相信,正在形成的我国立法新模式及其运作在未来将成为促进我国法治健全发展的重要驱动力。当然,也必须承认,作为一种正在成长的新型立法模式,其还存在诸多值得为我们所正视的一些问题。如果我们不具体分析这些问题进而采取相应对策,那么,这样一种值得期待的立法模式最后也可能并不会真正成型。

   (一)问题

   首先,参与不平衡。尽管此次刑事诉讼诉法修改多方参与、社会回应较既往更为广泛,但仍存在公众参与不平衡的问题。其一,主体尚不广泛。参与讨论和意见表达的主体主要包括律师、知识精英、市场化的自由媒体(人)等,并不具有阶层的普遍代表性与参与性,尤其是来自被追诉人、被害人的意见还不够充分。虽然在一定程度上,律师作为当事人利益代言人和意见表达主体可以部分反映犯罪嫌疑人、被告人的意见和利益。但是,这种代表是不充分的。例如,数量更多且掌握社会资源更少的侵财型犯罪的被追诉人的辩护权利似乎就没有引起那些居于大中城市的律师群体的充分关注。再如,被害人似乎也未成为重要的意见表达主体,又缺乏有力而专门的代言者。他们的表达缺失,不能不说是意见表达主体的严重缺位。其二,由于意见参与和讨论的形式多通过网络进行,这让无力参与网络讨论的大多数公众,尤其不擅于网络话语表达的社会公众未能充分表达意见。因为目前我国不上网以及上网不表达意见的人数仍然较多。[46]正是因为如此,我们看到“网络舆论”往往呈一边倒的趋势。由此来看,网络上的各种意见表达未必是社会公众对刑事诉讼法如何修改的全部期待与要求,可能只是这些参与了讨论的部分人士的诉求。

   与此紧密相关的还有,各阶层对立法的影响有限且不均衡。虽然在此次刑事诉讼法的修改过程中,包括国家司法机关在内的各阶层主体积极参与,发表意见,以期影响立法。但一个不容回避的事实是,这些主体对立法所能产生的影响是有限且不均衡的,存在较为明显的差异性。第一,公权机关主导着整体的立法工作,发挥着决定性的作用。这主要表现为,立法草案更多是在权力机关内部讨论、内部博弈的基础上形成的,前期草案主要体现他们的意志与利益。因此,社会力量参与及其意见表达的实质影响力极为有限或者不确定。第二,学者往往占据了专业知识上的优势,而且他们与国家的立法机关和司法机关沟通、协作的渠道较为畅通。因此,他们在立法工作中拥有一定的话语权,也能在一定程度上影响立法。不过,学者参与的作用也不宜过分夸大,因为能够参与立法的学者较为有限,而且往往带来个体性与差异性;更为重要的是,即使参与立法的学者对我国问题的把握、社会公众的需求以及域外制度的了解并不一定准确。在这种情况下,这些参与立法的学者所提出的意见是否科学、合理,值得反思。第三,律师群体对立法有一定的影响,但不能夸大。因为实际参与立法的律师仅限于极少数,而具体能够发挥何种影响,也有待观察。至于通过网络途径表达意见的律师群体所能产生的影响更是处于一种朦胧而非清晰的状态。第四,虽然部分普通公众积极参与,但影响其实非常有限。

   其次,缺乏理性化的沟通和表达。如前所述,在此次刑事诉讼法修改中,社会各类主体积极参与刑事诉讼法修改的讨论,利用各种渠道与途径发表意见,甚至展开辩论;而国家也向社会公开了具体的草案,征求公众意见,并对公众反响强烈的问题予以回应。但这种看似积极参与、热烈讨论的背后却明显存在一个较为突出的问题,即理性化的沟通并未真正形成。一方面,从国家立法主体与社会公众之间的沟通来看,沟通的主要渠道较为单一,即公众单方面地向立法机关提建议,而所提的大多数建议并未得到立法机关正面或直接的回应,立法机关也很少针对公众表达的意见进行相应地解释,以充分回应公众的关切。[47]另一方面,从社会公众之间的沟通来看,沟通主要通过网络或在新媒体上发表意见等途径来完成,并未形成建制化的沟通、讨论渠道。正是因为如此,我们才看到公众之间的意见表达呈现了“多表达,少沟通”、“多情绪,少建议”、“有诉求,少回应”的局面。这直接导致社会公众之间沟通的专业化、理性化程度不高,也难以真正集中表达公众关切与争论的重点问题,反而还在某种程度上强化了公众对《刑事诉讼法修正案》(包括其草案)的不满和质疑。

   再次,欠缺专业理‘性。这首先表现在公众方面。在此次刑事诉讼法修改的公共讨论中,社会公众发表了诸多批判性意见,再加上媒体对于若干具体问题的分析和讨论,使得社会公众和舆论观点受到了影响,部分社会公众产生了此次修改是刑事法治建设倒退的忧虑。之所以如此,在相当程度上就是因为社会公众在公开讨论中缺乏专业理性的指导,很多意见并不是建立在扎实的学理论证的基础之上,[48]而是基于自己对现代民主政治一般性理解而阐发的,甚至有的完全就是个人意识形态的表达与单纯的价值情感宣泄。正是因为如此,最近有人主张,有关部门在刑事诉讼法修正案的审议前后,有必要加大对法律的诠释和普及工作。[49]不仅如此,由于部分公众、媒体,甚至包括一些知识精英固守自己的意识形态,而对一些客观、专业的意见拒绝接受。典型的表现如社会公众对刑事诉讼法学专业人士对秘密逮捕问题的客观解读几乎一边倒地反对。其实,此次对于秘密逮捕制度的修改实际上已经有所进步,但社会公众乃至媒体缺乏对于此次刑事诉讼法修改的立法动机、历史与现状的把握,缺乏立法学、刑事诉讼法学的知识素养,因此造成了误读。[50]这充分显示了社会公众乃至舆论媒体对于法律专业理性的掌握还有所欠缺,意见表达缺乏相应的专业理性。

   最后,立法的公开程度仍有待提升。前文提到,相比于之前的刑事诉讼制定与修改,此次修改在前期有学者的参与,后期也面向公众征集意见,这体现了立法的公开化。但是,如果以现代民主政治所要求的信息公开标准衡量,其公开化的程度仍然不高,需要进一步提升。这主要表现为,前期草案的拟定存在国家机关闭门立法的问题。虽然这种做法在某种程度上有保密的考虑,并为了避免引起社会的过分关注和部分利益群体的游说,从而影响立法工作的顺利进行。但是,这种闭门立法的现象也必然使相关立法烙上了部门的利益烙印,并将直接影响整个立法过程的开放性与公开性的程度。同时,由于立法信息直接由立法者所制造和掌握,一旦立法信息公开不够,必然导致公众获取的信息不足,进而影响公众参与立法的方式与效果。

   (二)进路

   哈贝马斯曾指出,“实在法不再能够从高等级的道德法那里取得合法性,而只能从设定的理性意见和意志形成的程序中取得合法性。”[51]因此,对于现代国家的立法而言,公开立法过程、让更多的主体理性地介入讨论与影响立法,是必不可少的制度化建制。有鉴于此,我国未来立法模式的更新,需要做好以下几个方面的工作。

   第一,进一步加强立法的公开性。公开足够充分的立法信息,是公众有效参与民主立法的前提条件与基础。公众只有在获取了足够的信息之后,才能做出是否参与以及如何参与立法的选择,才能使得这种参与更有实效而不至于流于形式。因此,未来的立法工作应当坚持面向社会充分公开的基本导向。可以考虑让社会公众更早地了解立法过程以便让其能够尽早知悉、理解国家的立法规划以及具体的立法主旨。未来应该在以下几个方面继续努力:

   首先,公开的对象仍需进一步扩大。从本次刑事诉讼法修改的情况来看,参与修改讨论的人士大多是能掌握并利用信息来源、社会资源的社会精英和专业人士。但是,立法乃是影响全民长远利益与福利分配的重要工作,每一个利益攸关者都应该有权参与,这是现代民主立法的应有之义。正是在这一意义上,列宁指出,立法意味着使每一个群众代表,每一个公民都能参加国家法律的讨论。[52]因此,在未来的立法讨论中,不应当仅仅是官方人士、知识精英和法律专业人士之间的讨论、争论,而应当尽可能实现全民参与,让沉默无语、似乎置身事外的大众有一席之地,尤其是那些直接受刑事诉讼法影响的犯罪嫌疑人、被告人、被害人等。

   其次,公开的时段应提前。未来应该在立法草案形成之前,即应向社会公开立法规划、目标,面向社会征求立法意见,据此形成初步的立法草案,再向社会公开,反复讨论,最终形成立法草案。为此,未来应该支持、鼓励各种主体提出立法规划、意见甚至立法方案,然后在各种方案之间进行比较,取长补短,形成一个综合性强、意见代表广泛的立法方案。

   再次,公开的内容要更充分。当下立法公开更多表现为立法草案的公开,而关于法律修改的理由、说明以及具体条文设计的论证理由均未出现在公众的视野之中。这种公开内容的不充分性不仅直接影响了立法公开的意义,还限制了社会各界进行深入、理性化讨论的展开。因此,笔者认为,未来应该将立法的理由、说明以及具体条文设计的论证理由,甚至立法机关内部辩论与争议的问题等均纳入公开的范围,真正实现“开门立法”。

   最后,开拓更好、更便捷的信息表达、传递途径。传统媒体如平面报刊、电视、网站、电子邮件等手段已日趋成熟,一些新媒体也如雨后春笋般地涌现出来,成了重要的信息交流与传播途径。但是,限于诸多因素,社会公众利用这些媒体来表达意见的能力仍有欠缺。笔者认为,在重视媒体包括新媒体优势的同时,也应当更加注重进一步挖掘传统媒体与传统意见表达方式的潜力,让国家立法信息更及时、有效地公开。

   第二,进一步倡导良好的理性交流。在此次刑事诉讼法修正案(草案)的征集意见过程中,除了理性、专业的声音以外,笔者也发现,社会公众对法律也有误读、误解,甚至还有基于不同立场考虑而扭曲立法原意的情况出现;一些社会精英在参与讨论和表达意见时,固执于浓厚的意识形态之争;立法机关在与社会大众的交流之中,有时仍然在某种程度上带有基于专业自信的倾向。笔者认为,未来我国立法要走上良性发展的道路,更好的交流理性是必须具备的。具体来说,就是要让立法机关和司法机关切实倾听来自公众的不同的声音,充分考虑并阐述立法的发展变迁、制度设计的合理性。而在讨论乃至争议之中,各方都应当实事求是地研究、解决具体的问题,不应只是提出一些看似正确,却可能缺乏操作性的方案。总之,各方“要在意志主张的多样性中努力达成共识,在利益相左的复杂性中竭力找到平衡,在理性指引下进行沟通、协商、博弈和妥协。”[53]因此,各种形式的立法讨论、立法听证应更多、更普遍与更公开地进行。

第三,进一步扩大社会参与的实效性。“法律不是由某个实体(如立法者)所创制的,而是由那些为了自己的目的而运用法律的各种社会力量或行动者交互作用的结果”。[54]因此,让更多的主体参与立法的过程、充分表达意见,是非常必要的。公众参与立法“通常意味着促进法规实施,加强对法律的遵守、认同和政治支持”。[55]应当说,包括本次刑事诉讼法修改在内的多部法律的修改、制定已经显示了我国立法已取得长远的进步。但是,国家的立法规划和具体的立法、修法工作都更应当吸收社会公众参与。首先,在前期的立法工作中,除了权威部门的决定以外,要更多吸收社会公众的参与。尤其要注意的是,国家权力部门对立法的影响应该淡化,受到制约:一是要充分考虑民间的立法方案与意见;二是立法要避免向权力行使方面过渡倾斜。其次,这种参与不能仅仅停留在倾听和诉说的层次,而应当切实将这些意见吸收进立法工作之中。比如,在立法征求意见后,立法机关可以公布意见中突出的问题,以及向公众公布立法机关采纳相关建议的情况。民主立法的核心在于社会的立法参与;而立法参与的核心则是立法意见的公开与采纳。

    

   四、结语

   正如前文所提到那样,我国刑事诉讼立法所呈现的特点在其他法律的制定或修改中也有所体现。这意味着我国整体的立法模式正开始发生新的、良性的变化。这其中最为引人注目的是,立法活动正在从国家单方面的意志决断转向社会与国家的互动甚至是博弈。这表明,国家之外的社会力量开始以新的方式塑造我国法律。可以预见,随着立法公开化、民主化进程的加速,立法活动的上述变化将会表现得更为突出,甚至有可能成为我国未来立法工作的常规化机制。为了适应这种正在悄然发生的变化,国家应该主动地进一步开放立法协商、讨论的政治与法律空间,吸纳社会表达意见,让立法过程真正变成“正义分配”的事业。同时,立法者在“立法过程要以包容性的态度对待所有相关观点,并要对可能出现冲突的现实背景非常敏感”。[56]

   必须承认,我国立法活动的这种变化还在摸索中展开,一些潜在的问题和矛盾在所难免,学界应当以开放、审慎、乐观的态度去看待和评价这种立法新模式的生成。具体到刑事诉讼法的修改而言,目前的讨论、争辩是可以理解的,包括政治立法者在内的各方应当宽容对待各方的不同意见与质疑,并仔细审视我国未来刑事诉讼制度的发展,以一种开放的姿态进行理论研究与立法。这种开放一要“兼听”,允许讨论、争议和批评,并审慎地采纳意见;二要“并蓄”,立法和法学研究涉及的学科、知识也应当是开放的,并要适当地吸收。同时,社会各阶层的参与要更富理性、讨论与交流要更具建设性,国家也要增强立法过程中的回应性,并积极通过制度建设来推进民主立法。倘若真正如此,我国立法的新模式将迎来更加美好的前景,一种具有中国特色的社会参与立法的新模式也可能形成,未来的国家与社会关系也将由此得到助力。

    

   【作者简介】

   左卫民,四川大学法学院教授,四川大学中国司法改革研究中心(前西南司法改革研究中心)主任,中国法学会理事、中国法学会诉讼法学研究会副会长、四川省法学会副会长。

   【注释】

   [1]如有学者利用社会学的研究方法对“立法听证会”的效果进行评估。参见朱力宇、孙晓东:“立法听证效果评估研究”,《法学杂志》2007年第5期;另有学者指出,多元利益和多元主体的形成催生政策博弈向立法博弈的转型,公众参与和公民社会发育是这一转型的深刻背景。参见许章润:“从政策博弈到立法博弈—关于当代中国立法民主化进程的省察”,《政治与法律》2008年第3期。

   [2]按照经历了1979年刑事诉讼法制定的诸多人士的回忆,“1954年全国人大着手进行刑事诉讼法的起草工作,并拟出了《中华人民共和国刑事诉讼法条例(草案)》。此后,全国人大常委会委托最高院主持,并组成了起草刑事诉讼法的专门机构。于1957年6月拟定了《中华人民共和国刑事诉讼法(初稿)》,后因种种原因工作停止。此后,1963年4月又形成了《草案》,后因‘文革’致使起草修订长期停止。1979年2月,全国人大先后拟定刑诉法修正一稿和修正二稿,呈交党中央和全国人大常委会审议。”这两稿其实都是以1963年的草案为基础而形成的,改动并不是特别大。参见侯毅君:“1979年刑诉法从无到有”,载《北京青年报》2012年3月7日,第AS版。对于1996年刑事诉讼法的形成过程,顾昂然指出,“全国人大常委会党组讨论后,报中央政治局常委原则同意。经委员长会议决定,提请常委会审议。1995年12月,全国人大常委会第十七次会议对刑事诉讼法修改草案进行了初步审议。常委会后,受委员长会议委托,王汉斌、任建新和罗干同志主持,于1996年1月,召开会议,请中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和法律委员会、内务司法委员会、法制工作委员会、国务院法制局的负责同志,对公安、检察、法院、国家安全部、司法部提出的意见,逐条进行讨论,研究修改。1月15日至19日,法律委员会、内务司法委员会和法制工作委员会召开有部分地方人大、公安、检察、法院、司法、国家安全等有关部门和一些法律专家、律师参加的座谈会,进一步就修正案逐条讨论,提出修改意见。法律委员会于2月8日、9日召开会议,对草案进行了初步审议。根据全国人大常委会委员的审议意见和各方面意见,法制工作委员会对草案又作了一些修改。”顾昂然:《〈中华人民共和国刑法〉〈中华人民共和国刑事诉讼法〉讲话》,法律出版社1997年版,第44页。

   [3]参见薄洁萍、肖国忠:“陈光中:我不是新刑诉法之父”,载《光明日报》2006年3月26日,第001版。

   [4]根据有关报道,此次刑事诉讼法修正案(草案)是在各方充分论证,多次听取全国人大代表、办案部门、律师和专家学者的意见,并专门征求部分地方人大常委会意见的基础上形成的。参见“刑事诉讼法修正案(草案)条文及草案说明”,载中国人大网:http://www.npc.gov.cn/npc/xin wen/lfgz/2011-08/30/con tent_1668503.html,最后访问时间:2012年3月5日。在此次修改之前,就有专家学者和律师向全国人大法工委提交相关意见。代表性的如陈光中教授主持的课题组自2003年起就开始为刑事诉讼法修改撰写相关建议。参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版。律师界则由中华全国律师协会撰写了《刑事诉讼法(辩护角度)修改意见稿》,并于2006年年初向全国人大法工委刑法室提交。参见朱大强:“中国律师界为修改《刑事诉讼法》提出积极建议”,载网易网:http://news.163. com/07/0414/03/3C0QR18J000120GU.html,最后访问时间:2012年3月5日。

   [5]2011年8月30日,全国人大常委会公布了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》及草案说明,向社会公开征求意见。在为期一个月的意见征集期间,共征集到80953条意见。参见中国人大网:http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/node_8176,htm,最后访问时间:2012年3月6日。

   [6]网络媒体中如新浪、网易、搜狐、凤凰网等进行了网友互动、投票参与、民间意见征集等活动。同时,传统平面媒体也积极参与,除了全国性和各省主办的官方报刊外,商业性报刊也参与了讨论。另外,电视媒体也通过新闻、专题讨论的形式对此次刑事诉讼法修正案进行了报道。

   [7]参见李吉斌:“陈光中:十年来我国刑诉法律制度进步巨大”,载《法制日报》2012年7月9日,第001版。

   [8]苏宁:“从立法进步到执法挑战”,载《人民日报》2012年3月21日,第019版。

   [9]如凤凰网专门组织了“聚焦刑事诉讼法修改:亮点多争议大”的系列报道,参见凤凰网:http://city.ifeng.com/cskx/20110914/142165. shtml,最后访问时间:2012年3月8日;搜狐网以“刑诉法修订草案引热议律师称精神酷刑也是逼供”为标题,刊载了对刑事诉讼法修正案(草案)的评论性文章,参见搜狐网:http//news.sohu.com/20111004/n321304677.shtml,最后访问时间:2012年3月8日。

   [10]参见前注[2],顾昂然书,第43~44页。

   [11]根据有关报道,我国自1954年第一次公布宪法草案以来,截至2005年9月已有12部法律草案向全社会公布征求意见。其中,1982宪法修改草案是改革开放后第一部公开征求意见的草案,成为我国立法史上一部公开表决结果的法律项目。参见傅旭、毛磊、吴兢. “12部法律草案公布征求意见亲历者叙说开门立法”,载《人民日报》2005年9月27日,第010版;陈建文:“历次公布法律草案征求全民意见情况一览表”,《中国人大》2005年第S1期。

   [12]据全国人民代表大会的官方网站显示,《物权法》草案在意见征求期间,共征集到意见9605条,而《个人所得税法修正案》草案则共征集到意见237684条,参见中国人大网:http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2011-06/15/content_1659065.htm,最后访问时间:2012年3月6日。尤要指出的是,《个人所得税法修正案》规定的个人所得税的起征点原为3000元,在公众以各种形式表达不同意见后,个人所得税的起征点调整为3500元。

   [13]值得注意的是,立法征求意见的制度是在2000年《立法法》施行以后才逐渐出现的。根据《立法法》第5条规定,“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。”这可谓是对立法征求意见的原则性规定。

   [14]参见彭东昱:“刑事诉讼法修正案草案完成二审”,《中国人大》2012年第2期。

   [15]杨华云:“死刑复核拟规定应当讯问被告人”,载新华网:http://news.xinhuanet.com/yzyd/legal/20120314/c_122830862.htm,最后访问时间:2012年3月16日。

   [16][美]安·赛德曼、罗伯特·鲍勃·赛德曼、那林·阿比斯卡:《立法学理论与实践》,刘国福、曹培等译,中国经济出版社2008年版,第7页。

   [17]参见李林:“如何理解民主立法的含义”,载《学习时报》2008年2月25日,第005版。从立法学的角度而言,任何立法最为重要的是民主,是通过代议制的民主机制产生体现公共意志与福祉的法律。然而,当代世界各国的立法却显示出了由专业化的人士或机构起草法律草案的趋势与特点,这就导致在立法民主上形成了一个悖论,本应体现多数人意志的立法却被少数人所垄断。为了破解这个悖论,社会公众参与立法并由此表达自己的意见,成为实现民主立法的关键性操作,这也是世界各国在发展或创新民主立法时所采用的基本策略。就我国当下社会公众参与立法而言,我们更需要建制化的参与机制与程序,类似于目前通过网络、媒体制造公共话题与舆论的参与形式,并不完全可取。

   [18][美]戴维·J.博登海默:《公正的审判:美国历史上刑事被告的权利》,杨明成、赖静译,商务印书馆2009年版,第5页。

   [19]参见“刑诉法修改草案是警察系统的全面胜利”,载http://ssnly1OO.blog.163.com/blog/static/115633920118473853771/?blog,最后访问时间:2012年3月6日。

   [20]参见翁一:“刑诉法修改需要一种大局观”,载《青年时报》2011年9月14日,第A01版。

[21]如张培鸿律师就对《刑事诉讼法修正案(草案)》的具体制度设计提出了18条意见。参见“刑诉法修改草案是警察系统的全面胜利”,载http://ssnly100. blog. 163. com/blog/static/115633920118473853771/?blog,最后访问时间:2012年3月6日。

   [22]人民网舆情监测室的监测显示,在2012年3月1日至11日期间,国内报刊关于刑事诉讼法修改的相关报道高达1108篇,媒体的关注热情可见一斑。参见朱毅:“刑事诉讼法修正案引发各方关注”,载人民网:http://lianghui.people.com.cn/2012npc/GB/239307/17370491.html,最后访问时间:2012年3月15日。

   [23]在《刑事诉讼法修正案(草案)》公开之后,很多律师和知识精英都在自己的博客与微博上发表对草案的看法。具体可参见http://libertyzw. fyfz.cn/, http ://chenyouxivip.blog.sohu.com/186848742. html, http://biog.sina.com.cn/s/articlelist_1216766752_0_1. html, http://screen.weibo.com/eventdetail.php?eid=20791,http://tsohu.com/microblog/s2011/s125221. shtml,以上网站均为2012年3月7日访问。这一点也凸显了刑事诉讼法立法修改与其他们部门法立法中社会参与的不同,这种不同主要源于法律性质的不同。一方面,刑事诉讼法调整国家权力与个人权利的关系,表征国家公权对公民私权的尊重与保障程度,因此很多关注中国民主与法治进程的知识精英非常关注刑事诉讼法的修改。另一方面,由于刑事诉讼法的适用范围仅限于犯罪追诉活动,不像其他民事法律与每一个公民的生活直接相关,这又使得普通公众对刑事诉讼法修改的兴趣并不浓厚,从而参与的积极性不够。不过,就社会参与立法的基本原则与方式而言,刑事诉讼法和其他法律并不存在差异。

   [24]刑事诉讼法草案公布之后一周,累计提建议数就达48183条,这些建议很多就是利用网络在中国人大网上直接提出的。参见刘金松、杨筱雅、陈娜:“刑诉法二次大修”,载《经济观察报》2011年9月12日,第12版。

   [25]如贺卫方、吴法天(吴丹红)等学者发表的博客和微博被网民大量阅读、转发和评论。

   [26]参见吴丹红:“刑诉法修正呼唤理性探讨”,载《人民日报》2011年9月1日,第011版。

   [27]参见沈国庆:“秘密关押岂止泛滥?还要成灾!”,http://www.521awyers.net/news/12730599-3.html,最后访问时间:2012年3月10日。

   [28]参见甄鹏:“吴丹红关于刑诉法修改的文章严重误导大众”,载中国选举与治理网:http://www.chinaelections.org/Newslnfo.asp?NewslD=213659,最后访问时间:2012年3月8日。

   [29]如《南方都市报》刊发的社评便呼吁“像关心《物权法》一样关心《刑诉法》修订”。参见南都社论:“像关心《物权法》一样关心《刑诉法》修订”,载《南方都市报》2011年8月31日。

   [30]例如,我国学者樊崇义教授认为,这次刑事诉讼法修改的进步意义主要体现在四个方面:一是把尊重和保障人权写进刑事诉讼法;二是侦查阶段引人律师辩护,使得律师能够介入刑事诉讼的整个过程;三是证据制度的变化、侦查程序的变化,这是刑事诉讼证据制度现代化的一个标志;四是解决了不得强迫自证其罪、严禁刑讯逼供的科学机制。参见杜萌:“驳斥‘修改退步说’解析‘禁止刑讯逼供’权威法学家回应刑诉法修改之‘众说纷纭’”,载《法制日报》2012年3月14日,第004版。李庄在网易微博中认为“这次大规模的修订,将律师法和刑诉法之间的脱节,给予了较之以前的有力弥合”、“这也是我们国家在执政理念方面发生的可喜变化,是进步的。”参见http://t.163.com/9679530926,最后访问时间:2012年3月5日。

   [31]例如,有论者针对秘密逮捕的规定,认为刑事诉讼法修正应最大限度减少和消除模糊空间,让各方权利在既有的轨道上运行。认为刑事诉讼法修改应当对不通知家属的例外情形有更为细化的说明,并规定必须报上级侦查机关审批和备案,一旦家属事后提出质疑,侦查机关应负有“举证义务”,如不能说明正当理由,依法追究责任。参见张遇哲:“刑诉法修正莫留模糊空间”,载东南网:http://www.fjsen.com/r/2011-09/01/content789255.htm,最后访问时间:2011年11月28日。此外,也有部分网民在草案公布以后,针对其中个别条款,例如指定居所监视居住、刑事拘留、逮捕等涉及监视居住或羁押后通知家属等内容,表示顾虑。参见杨维汉、查文晔:“刑诉法修正案草案引发众议”,载凤凰网:http://news.ifeng.com/mainland/special/xingsh isusongfa/content-3/detail_2011_09/01/8848023_0.shtml,最后访问时间:2012年3月5日。我国宪法学者童之伟连续在其法律博客上发表了多篇从宪政角度批评刑事诉讼法修正案(草案)的文章,其中有的文章发表在《南方周末》。

   [32]一个有力的例证就是,在汹涌的民意压力之下,提交全国人大常委会审议的《刑事诉讼法修正案(草案二次审议稿)》改变了所谓的“秘密拘捕”的某些内容。参见黄庆畅、彭波:“刑诉法二审微调‘秘密拘捕’条款”,载《人民日报》2011年12月27日,第11版。

   [33][美]马修·德夫林编:《哈贝马斯、现代性与法》,高鸿钧译,清华大学出版社2008年版,第138页。

   [34][意]D.奈尔肯、[英]J.菲斯特编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社2006年版,第141页。

   [35]参见郑永年:《中国模式:经验与困局》,浙江人民出版社2010年版,第67页。

   [36]参见郑永年:《全球化与中国国家转型》,郁建兴、何子英译,浙江人民出版社2009年版,第56页。

   [37]左卫民:“刑事诉讼制度变迁的实践阐释”,《中国法学》2011年第2期。

   [38]参见前注[18],[美]戴维·J.博登海默书,第53页。

   [39]近年来发生在司法领域与环境保护领域中的诸多事件,如赵作海案、什邡事件、启东事件,便是这方面的最好注脚。

   [40]孙立平:《现代化与社会转型》,北京大学出版社2005年版,第250页。

   [41]参见黄荣贵:“互联网与抗争行动:理论模型、中国经验及研究进展”,《社会》2010年第2期。

   [42]参见陈潭:“网络时代的民主意象”,《人民论坛·学术前沿》2010年第4期。

   [43]事实上,我国社会的这一变化也显著影响了刑事司法的实践。在实践中,很多案件一经媒体尤其是新媒体的报道之后,往往会通过网络迅速传播开来,立刻成为公众关注的焦点,甚至成为特定时期的公共事件,而案件最后走向与处理也因此而发生某种程度上的改变。

   [44]近年来高速发展的新媒体诸如博客、微博、SNS交友网站以及传统网络渠道如门户网站、电子邮件等,很大程度上便利了大众发表意见,也成为近几年重要法律修正案草案向社会公开征求意见的主要形式。

   [45]参见前注[36],郑永年书,第140页。

   [46]根据中国互联网信息中心的统计,截至2011年12月底,中国网民数量突破5亿,达到5.13亿。参见孙杰:“中国网民数突破5亿增长速度减缓移动终端爆发”,载速途网:http://www.sootoo.com/content/226971.shtml,最后访问时间:2012年4月5日。这一数据尽管很大,但相比于我国的人口规模,网民的比例其实并不算高。

   [47]这一情况似乎正在转变,在十一届全国人大五次会议召开期间(2012年3月8),全国人大常委会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜、全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任李寿伟就“刑事诉讼法修改”回答了中外记者的提问,并对一些公众关注的争议性问题发表了看法,进行了解释。参见“全国人大法工委刑就‘刑事诉讼法修改’答记者问”,载新华网:http://www.xinhuanet. com/politics/20121h/zhibo/20120308b/index.htm,最后访问时间:2012年4月8日。

   [48]在一项题为“你熟悉刑事诉讼法吗”的调查中,对刑事诉讼法全文表示完全不懂和不大懂的占65%以上,表示来看热闹的、看投票结果的约占20%,表示“我一直研究刑事诉讼法,这是我老本行”仅占9%参见前注[22],朱毅文。

   [49]同上注。

   [50]详细讨论参见左卫民:“‘秘密拘捕’:基于实证的初步探讨”,《法学》2011年第11期。

   [51]前注[33],[美]马修·德夫林编书,第185页。

   [52]参见《列宁全集》(第34卷),人民出版社1959年版,第143页。

   [53]李林:“民主立法与公众参与”,载中国民商法律网:http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=49068,最后访问时间:2012年8月5日。

   [54]前注[33],[美]马修·德夫林书,第77页。

   [55]吴浩主编:《国外行政立法的公众参与制度》,中国法制出版社2008年版,第4页。

   [56][南非]毛里西奥·帕瑟林·登特里维斯:《作为公共协商的民主:新的视角》,王英津等译,中央编译出版社2006年版,第127~128页。

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