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刑事政策的刑法转化与限制——以我国刑事政策研究现状为视角
来源:网络转摘 作者:聂慧苹 点击:25688次 时间:2015-03-15 23:02:39

  我国刑事政策的变动和国外刑事政策理论的大量引入推动了晚近以来我国刑法学对刑事政策的大量研究。①无论是与同时期世界范围内的横向比较,还是与中国历史上的纵向比较,我国刑事政策的研究数量都遥遥领先。②刑事政策被赋予了极大的内容和意义,刑事政策成为我国刑法学理论的热点问题。在我国刑事政策的研究中,早期的研究集中在刑事政策概念、内容等本体的界定和解读,晚近以来,刑事政策与刑法的关系问题日益成为刑事政策研究乃至刑法研究的热点问题,我国刑法学围绕着刑事政策与刑法关系展开了五种类型的研究。③然而,繁荣的刑事政策研究给刑事政策的进步和刑法理论的发展带来了多大的贡献却不得而知。本文通过对我国刑事政策的研究现状进行梳理,对刑事政策与刑法的关系进行剥离,分析刑事政策刑法转化的关键所在,探讨我国刑事政策在刑法运作中的实践化问题。

   

   一、我国刑事政策与刑法关系研究现状的反思

   作为防控犯罪的措施,刑事政策因为注重应对犯罪的宏观策略而被认为是战略、艺术和原则。④刑事政策向上联系着确定刑事政策的各种因素:犯罪现状、社会发展需要、政治需求,对公平正义的追求,向下指导着以刑法为核心的具体犯罪防控措施。除了针对刑事政策本身的阐释性研究,有关刑事政策的研究或者说刑事政策学的研究关键在于刑事政策的正当性和合理性的分析及其完善,以及刑事政策如何对规范刑法的正当有效的影响。后者也即刑事政策与刑法的关系,是我国刑法理论研究的重点。

   我国刑法理论一致赞同刑事政策对刑法的影响。与刑法的规范性和实证性相比,刑事政策充满了“应然”和“价值”色彩,刑事政策囊括了刑法价值分析所包括的全部内容:不仅包括传统刑法中的公平、正义、秩序等法哲学价值,还包括了社会发展需要、政治需要等功利价值;既包括了刑法与政治、宗教的关系问题,也包括围绕罪犯处遇的正当性和具体措施等问题。内容的宽泛决定了我国刑事政策研究在一定程度上取代了刑法价值研究,刑事政策可以“染指”刑法理论和刑法运作中的任何问题。任何涉及价值分析的刑法问题都可以纳入刑事政策范畴进行解读和研究:刑法中的罪责问题、刑法解释问题、风险刑法问题、乃至过失的认定或危险驾驶等具体问题。⑤刑事政策研究在我国刑法理论中大有大行其道的趋势和前景。

   在我国目前的研究中,刑事政策下的价值分析似乎具有毫无争议的正当性和合理性,这源于价值问题从来没有放之四海皆准且贯通古今的确定标准。刑事政策所包括的价值层面的内容从来都是抽象而模糊的,其不具备公式的确定性和恒定性。正因如此,我国大多数学者赞成刑事政策对刑法的影响,但也大多停留在刑事政策与刑法关系的宏观层面上,由此得出刑事政策应当引入刑法的结论,仅有少数学者关注刑事政策如何进入刑法的具体问题。诚如有学者所言,目前有关刑事政策如何作用于刑法教义学的研究大多坐而论道,给人蜻蜓点水的感觉。⑥也正是这一原因,目前有关刑事政策的研究未形成理论之争。对于刑事政策如何合理地影响刑法,不同学者的表述虽然不尽相同,但结论大同小异:刑事政策应当影响刑法,但是,刑事政策不能不受限的随意影响刑法,应当通过刑法的规范原则进行适当的制约。为避免大而化之的宏大叙事,有学者多次提出刑事政策应当被置于刑法体系作为内在参数,论者也进行了有关刑法解释和罪责问题中的具体研究。⑦但是,相关结论仍然没有排除抽象和模糊之嫌。

   当然,有充分的理由相信我国有关刑事政策的研究还处于起步阶段,刑事政策如何实现实践转化正是下一步研究内容。然而,到目前为止,我国刑事政策学研究最大的贡献在于:对于政治因素在刑法中的影响不再闪烁其词,且将政治对刑法的影响正面化、正当化和合理化。除此之外,刑事政策学的研究内容和研究方法并无明显创新。作为研究重点,刑事政策与刑法教义学关系的实质在于刑法犯罪构成体系的判断是否需要价值判断以及如何纳入价值判断的问题,这表现为刑法外因素如何影响刑法立法和司法运作。

   有学者大量引用西方国家刑法思潮的发展演变以及以德国刑法原理和犯罪构成理论作为论证刑事政策的基础,这样的刑事政策研究不具有针对性。首先,德国刑法学对刑事政策与刑法关系的大量研究基础是由李斯特所倡导的刑法与刑事政策完全隔离的绝对规范化的犯罪构成理论和刑事立法规定。这一基础在我国并不存在,我国刑事政策的价值内容与刑法之间从来没有完全分离。我国的刑法理论与刑法立法和刑事司法中从来不缺乏价值内容的判断,我国所采取混合的犯罪概念和通说的四要件犯罪构成体系就是最好的说明。我国刑法理论非但不具备绝对规范的基础,相反,价值判断正是有学者批判我国的社会危害性理论和四要件犯罪构成体系的论据。在德国刑法已经逐渐抛弃“李斯特鸿沟”接受“罗克辛贯通”的基础上,我国没有大量研究刑事政策是否应当影响刑法的必要性。其次,传统三阶层犯罪构成体系正是排斥刑事政策的规范结果。在德国已经抛弃了李斯特所构建的实证主义的犯罪构成体系,而逐渐接受罗克辛所实现了刑事政策与刑法的贯通。如果认同罗克辛贯通的理论,尚未完全接受三阶层犯罪构成体系的我国刑法理论“无需回到李斯特,可以直接享受罗克辛贯通的成果。”⑧认可刑事政策对刑法的影响,将“罗克辛贯通”所主张的观点借鉴入我国的犯罪构成体系。因此,我国刑法理论无需在刑法去规范化的背景和过程上大费笔墨。

   刑事政策与刑法的关系的研究重点在于刑事政策的价值内容如何进入规范刑法,抑或刑事政策的刑法转化。我国刑法理论对于这一问题的研究仍然没有克服大而化之的论述的根本原因在于,相关研究总是抽象而概括地分析和运用刑事政策,对刑事政策学范畴研究本身的周全而体系的思考较少,⑨鲜少关注影响刑事政策的决定因素,没有将刑事政策内容进行细化,更主要原因在于没有关注刑事政策内部的争议和分歧。要避免目前刑事政策的抽象宏观研究而无法形成观点之争的局面,关键应当将刑事政策的具体内容进行剥离,将刑事政策背后的具体价值展现出来,研究价值之间的刑法协调问题,实现刑事政策的刑法转化。

   

   二、刑事政策与刑法关系的剥离

   刑法学的研究分为两个类别,其一是对现有刑法规定进行定罪量刑的规范学意义上的解释研究,此为实证研究或解释研究,其关注刑法规范的法律效果;其二是对刑法规定的具体正当性和合理性的研究,由于此研究更多的关注立法的价值内涵,因而可归纳为刑法哲学研究。刑事政策是有关防控犯罪的宏观策略及其正当性和合理性的价值研究。刑法的价值研究与刑事政策的部分内容相重合。基于这一原因,在刑事政策研究成为刑法学研究热点之后,刑法的价值分析完全被纳入了刑事政策的研究范畴。

   (一)刑法功能:刑事政策与刑法关系的关键

   刑事政策“以合理地组织对犯罪的反应为使命”,⑩可分为刑罚和非刑罚措施两大类。刑罚将刑事政策与刑法关联起来。作为宏观的犯罪防控策略,刑罚策略只是刑事政策的部分内容。围绕着刑罚这一措施,刑事政策在于确定是否以及如何运用刑罚进行犯罪防控。其关注刑罚宏观的正当性和合理性分析,关注刑罚对防控犯罪的社会效果。刑法针对刑事政策确定了刑罚宏观策略进行规范规定,注重法律规定的规范性和法律效果,从实然角度应对犯罪。刑事政策确定刑罚策略的关键在于,刑事政策希望规范刑罚的刑法在社会治理过程中扮演什么样的功能和角色?这表现为价值判断。

   “价值判断是制定政策的前提。”(11)制度的价值考量具有共同性。自由、秩序、效率和公正是包括法律在内的社会公共政策的共性价值目标。(12)前述价值的实现之所以成为千百年来哲学社会科学孜孜以求的研究目标,是因为前述价值之间并不是完全一致,甚至相互冲突和对立。如何最大限度地兼顾并实现相互冲突的价值目标正是社会科学的研究任务。刑事政策和刑法也不例外。尽管如此,犯罪行为的严重危害性和刑罚的严厉性和最后性决定了,效率并非防控犯罪直接追求的价值,而公正和正义通过自由和秩序得以实现。因此,刑事政策和刑法的更多的表现为在秩序和自由之间的协调。

   秩序与自由并非刑法的新问题,它们一直存在于刑法之中,以刑法功能(13)表现出来。中外刑法理论尽管对刑法功能的界定存在不同观点,但归纳起来,不外乎以下三方面内容:社会控制机能(行为规制机能)、法益保护机能和人权保障机能(自由保障功能)。社会控制机能和法益保护机能是抽象和具体的关系:社会控制机能通过规制未然的社会危害行为,对社会行为进行引导,从而保护社会;法益保护机能则通过对具体符合刑法规定的犯罪行为的处罚保护社会。社会控制机能和法益保护机能均体现了对社会秩序的维持。人权保障机能则体现了对个人自由的保护。可见,刑法的功能紧密围绕着秩序和自由展开。

   刑事政策之于刑法在于确定刑法在防控犯罪的全部策略中应当发挥的作用和扮演的角色,也即确定刑法功能;刑法则根据刑事政策所确定的功能通过刑法立法或司法实现规范化和实践转化。刑法功能问题虽然是传统刑法学研究范畴,其实是刑事政策的研究范畴。刑法的功能和角色决定刑法在社会治理中的作用和姿态。刑法的功能和角色向上联系着刑法的正当性问题——刑事政策,向下联系刑法目的并指导刑法立法与司法的具体运用,在具体的理论争议和司法疑难问题中,刑法功能的确定有利于具体问题的解决。犯罪圈的划定和刑罚的配备蕴含着秩序与自由的价值冲突,如果注重刑法社会秩序维持功能,则应当扩大犯罪圈和配备严厉的刑罚,将更多的社会危害行为纳入刑法规制范畴,提高刑罚的威慑力;如果注重刑法对自由的保障功能,则犯罪圈的缩小和刑罚的轻缓必然能给社会活动更多自由的空间。

   (二)价值的冲突与协调

   对社会秩序的维持是刑法与生俱来的功能,对个人自由的保障是现代文明国家追求的目标。尽管学者一再强调社会秩序与个人自由的统一,但两者之间的对立与冲突从未消除,甚至“贯穿人类历史的始终”。(14)在个人自由内部,犯罪人的自由与被害人和社会公众的自由也往往此消彼长。这决定了刑法功能本身并不是天然自洽的,功能之间存在相互的冲突与排斥。秩序与自由的冲突和协调并非刑法特有的内容,但由于调整对象的严重性、刑罚手段的残酷性和有效性,刑法对秩序和自由的实现与破坏均表现出极端性,因此,刑法范畴的秩序与自由问题备受关注。

“为了得到自由,我们才是法律的臣仆。”西塞罗的这句名言道出了自由与作为秩序的法律之间的关系。自由是法律追求的目标,秩序为实现自由而出现,秩序在成就自由的同时也制约着自由,这决定了秩序与自由之间的既对立又统一的关系。当无社会秩序或者社会秩序太过严苛,均无个人自由而言;当个人自由发展到极致,也必然排斥社会秩序。个人自由和社会秩序有着一个向下抛物线的关系,抛物线的最高点,秩序和自由都达到最佳状态。正义是人类社会孜孜以求的目标,社会极大有序的同时个人自由的极大发挥正是对正义的具体阐释,也是人类社会的良好愿望。然而,正如正义犹如普洛透斯的脸一样变幻无常而从未无法定型,(15)秩序与自由的协调也从来没有一个恒定的标准,社会发展需要是对其确定的变量基础。因此,秩序和自由总是随着社会需要的发展变化寻找最佳契合点。秩序与自由的最佳协调状态因时因地的具体存在,具有历史的时代性。

   

   三、刑事政策刑法转化的实现

   秩序与自由的时代性决定其内容和发展变化在历史长河的广度范围内更明显。尽管秩序与自由的讨论表现出价值的抽象性,但秩序与自由的具体表现从来都是具体的。刑罚仅是刑事政策的一部分,刑事政策对于刑罚关涉的秩序与自由的取舍表现为对刑法功能的确定,而刑事政策中的刑罚策略的实现需要刑法的实践转化。

   (一)刑事政策对刑法功能的确定

   尽管刑事政策以权力为支持,(16)但刑事政策对在秩序和自由的取舍过程中并非毫无标准。尽管模糊,现代文明国家仍然存在影响秩序和自由取舍的具体因素和确定模式。

   第一,刑法功能的确定因素

   刑法功能的确定是一个时代下的多重影响因素的结果。影响刑法功能的因素主要分为两大类,其一是社会需要,其二是国家政治需要。社会需要包括自下而生的非强制因素,具体包括:经济的发展需要、社会公众安全和秩序的需要、社会公众对自由的需要、社会公众法律意识的觉醒尤其是刑法意识的提高从而要求改善刑法的需要。其中,经济发展需要最为突出。

   国家是制定刑事政策的主体,刑罚因为严厉性而被国家重视和利用,国家的政治意识和政治需要也在一定程度上通过刑法实现。因此,刑法总是蕴含着国家的政治意识和政治目标。“在过度政治化或者泛政治化的国度”(17),政治往往脱离社会需要,强势地将刑法作为维持社会秩序的工具,政治与法律很容易达成一致,刑事政策主要表现为国家的政治策略。在民主化程度越高的国家,国家政治对法律的影响越小,刑事政策必将更加关注社会需求和法律效果。尽管随着政治理念的转变,国家统治已经发生了很大发展和进步,但是,无论学者如何强调鄙弃刑法的工具性,刑法的工具性从来不可能消失。只要国家存在,刑法因为惩罚和威慑的最有效性决定了刑法的工具性从来都不是是与非的问题,而只是程度的问题。在全球化时代下,刑法功能的确定不得不跟随国际主流趋势。国际条约和通行制度也越来越大地影响着刑法功能。

   社会因素对刑法功能的影响是自下而上的,而政治意识及需要对刑法功能的影响是自上而下的。不同历史时期的经济、社会和政治状况共同决定了刑法功能的不同。典型的表现为:在封建社会时代,刑法更多的扮演维持社会秩序的统治工具的功能和角色,刑法因而具有擅断性、身份性和残酷性。由于启蒙运动对人权意识的觉醒,现代刑法强调谦抑和人道,因而弱化其维持社会秩序的强势功能和角色,扩大对人权和自由的保障。在具体的犯罪认定中,社会发展需要影响着刑法功能的定位:以过失犯罪认定的转变为例,注重结果预见义务的旧过失认定标准是因为资本主义早期对社会秩序的强调;由于社会经济行为的大量发展需要放宽经济活动,因此结果避免义务的新过失认定标准替代了结果预见义务的旧过失认定标准;由于危险行为的大量增加,为了增强社会秩序,不安感和畏惧感的新新过失认定标准从而又替代了新过失认定标准。

   在社会因素和政治因素两者之间,从短期来看,政治因素对刑法功能的影响是直接的、强势的。但从长期来看,社会的需要是决定刑法功能的根本因素,政治对刑法功能的要求应当符合社会发展需要。在强调民主的现代社会,政府角色和意识发生了很大转变,已经经历了从“社会控制到社会管理,再到现在的社会治理”转变。这一转变也影响着刑法功能的界定。政治对刑法功能的影响越来越多的关注社会需求,这一转变符合人类社会发展的趋势。人类社会发展的主流也必将是:政治越来越多的考虑社会因素,政治考量与社会需求愈加趋同。尽管如此,政治的需要不会完全消除,也不可能完全消除,刑法的功能和角色总包含着政治的要求和目标。

   第二,刑法功能的确定模式

   社会需求和政治需要对刑法功能的影响并非直接,须经历一定的过程和程序才能实现。影响过程表现为:社会需要、政治需要——刑事政策——刑法立法和司法活动。其中,社会需要和政治需要是刑法功能确定的原因和基础,刑事政策对刑法功能加以确定,刑法立法和司法是对刑事政策确定的刑法功能的具体实现和实践化。

   社会需要只有获得了立法者的认同和共识,才能切实的影响刑法功能。社会需求对刑法功能的要求通过两种途径实现,一种表现为社会经济和社会行为的大量出现,并通过一定途径和渠道向立法者反映;一种表现为国家在社会治理过程中,主动关注社会状况和社会需求。无论是社会需求的主动反映还是被动关注,在现代社会,除了政治体制内的公众代表,新闻媒体和理论研究者在收集和反应社会需要的过程中担任着重要角色,成为社会需要的代言人和重要表达渠道。相对于社会需求,政治需求及其运作根据国家的政策决策程序进行,因而或多或少的留下了云遮雾罩、不可企及的形象。(18)在现代文明国家,高高在上、只可远观的政治也越加社会化,为实现社会管理职能,国家通过对社会犯罪现状和犯罪防控具体情况的关注,从而思考管理社会的策略,进而影响刑事政策。

   社会和政治防控犯罪的需求达到一定程度,引起国家当局的关注和重视,并引起国家当局者是否动用刑法以及在什么程度上动用刑法的相关问题思考,从而对刑法中的社会秩序和个人自由进行选择或调整,确定刑法在防控犯罪中的功能和角色。具体表现为:是否需要打击某类社会危害行为?对某类社会危害行为的打击力度如何?前者表现为犯罪圈大小的划定,后者表现为刑罚的严缓。如果某类犯罪增多,或者某类危害行为大量出现,社会和国家需要对其有效的规制或者预控,便要求刑法体现出维持社会秩序的功能,刑事政策相应的体现为严密某类犯罪的法网、加重某类犯罪的处罚的总体策略;如果某类社会行为的社会危害性并不突出,社会不希望刑法的过多干预,或者刑法的相关规定阻碍了社会的发展需要,那么社会和国家就提出了自由保障的需要,刑事政策体现出限缩刑法的犯罪圈,进行去犯罪化和放宽刑罚的策略。我国刑法修正案废止部分经济犯罪的死刑便是最佳适例。

   (二)刑事政策刑法转化的模式

   中外刑法理论均认可刑事政策对刑法的影响以及刑事政策的刑法转化,但是对于转化模式和转化程度存在争议。有必要在对转化模式的比较研究下探讨我国刑事政策的转化模式。

   第一,刑事政策刑法转化的模式比较

   德国刑法理论对于刑事政策的刑法转化模式进行了大量研究。相比而言,我国刑法学仅是在德国相关刑法理论结论上的进一步研究。德国刑法学中先后出现了“李斯特鸿沟”和“罗克辛贯通”两种观点。两种观点均认可刑事政策对刑法的影响,但是在刑事政策如何影响刑法的问题上存在不同的结论。

   “李斯特鸿沟”认可刑事政策对刑法的影响,但仅赞成刑事政策对刑法立法和刑罚执行的影响。李斯特坚决地认为刑事政策的影响不能跨越“罪刑法定原则”的藩篱,刑事政策应当存在于刑法体系之外。刑事政策只有通过刑法规定,在符合罪刑法定原则的要求下,才能作为刑法适用标准。这意味着:刑事政策对刑法的影响仅限于刑法立法。刑法的制定是将刑事政策的宏观策略的落实,在罪刑法定原则的要求下,刑法应当通过具体的、明确的、成文的规定表明刑事政策的内容,将刑事政策的内容加以规范化,一旦制定刑法,刑事政策对刑法的影响即告终结。刑事政策不能影响对于在此之后的刑事司法适用。李斯特鸿沟不仅排斥刑事政策对刑法司法的影响,对于刑事政策对刑法立法的影响也严格限制。(19)“罗克辛贯通”则相反,该理论站在肯定法社会学的基础上,试图消弭刑事政策与刑法之间的绝对分离而导致的结论冲突。试图实现刑法的刑事政策化。该理论主张将刑事政策的价值选择纳入刑法体系中去,并分别从犯罪构成该当性,违法性和罪责层面进行展开,认为刑事政策应当置入其中作为具体参数。这意味着,刑事政策的价值内容不仅影响刑法的立法和执行,更影响刑法的具体适用。(20)

   前述理论的出现均有深刻的时代社会背景:李斯特鸿沟的出现是建立在中世纪刑法的擅断和残酷对秩序的过度维持和对自由的任意侵害的背景上,强调刑法的规范化而排斥刑法的任意性,因而“李斯特鸿沟”呈现出对传统刑法擅断的摒弃和对罪刑法定原则的严格遵循。“罗克辛贯通”的提出是建立在法治水平发展到一定阶段,规范的刑法过于刻板地约束了社会高速发展变化的需要,无法满足社会对法律的社会效果的需求,因而提出在规范刑法范畴注入价值性和灵活性的刑事政策内容,让规范刑法能够满足社会的需要。刑法理论乃至刑法规定,都呈现出不断否定和不断纠错的过程,甚至可能出现循环性发展。因此,刑法规定及其理论无对错之分。任何理论,只要符合当时社会的需要,顺应当时社会的发展趋势,便具有合理性。李斯特鸿沟和罗克辛贯通在其所在的历史阶段都具有合理性。

   在当下时代背景下,无论是理论价值层面还是事实层面,刑事政策对刑法立法和司法的全面影响已成为不争的事实。完全规范的刑法已经不能完全适应现代社会和法治的发展需要。刑事政策影响和指导具体的刑法立法和司法。然而,刑事政策对刑法的影响必然受到一定约束,如果任由刑事政策影响刑法,那么,规范刑法必然从刻板走向另一个极端:刑法受到刑事政策的任意改变,尽管可能实现维持秩序的功利目标,但刑法任意性和不可预见性也必将严重的侵害公众的自由,甚至受到政治因素的过度影响而重蹈中世纪刑法的覆辙。实证刑法固然有刻板之虞,但也做到了对理性的绝对坚持。正因如此,刑事政策应当受到刑法原则的制约被理论一致认同。

   第二,刑法对刑事政策的具体实现

   刑事政策的宏观性和非规范性决定了其与刑罚有关内容的实现必须通过刑法。对刑事政策影响的规范和约束不能停留在理论的抽象层面,必然需要通过制定法的规范化和明确化切实实现。刑事政策对刑法的影响可分为两种情形,如果有关社会需求和政治需求非常急迫,有关刑事政策内容已经明确且成熟,根据刑事政策的确定,直接对刑法规范进行立改废或者调整法定刑,实现对刑事政策内容的回应和确定。如果社会和政治的预期发展需要尚存模糊笼统,刑事政策的价值取舍尚有变动性,则具有相对稳定性的刑法不可能进行规范性规定,而将刑事政策的内容交由刑事司法具体践行。

   刑法立法一方面确定了刑事政策对刑法影响及其影响程度的权威地位,另一方面也可以对于刑事政策进行一定的约束。刑法立法应尽可能地将刑事政策的内容确定化。立法对刑事政策的确定和制约通过具体刑法规范内容和立法技艺(21)实现。刑法规定的具体内容表现为根据刑事政策的内容调整刑法立法在定罪量刑上的规定。立法技艺则体现在刑法制定过程中,应当严格规范立法程序,对相关社会因素进行全面、充分的考察和权衡。与此同时,刑法立法修改还需要满足相对的稳定性和平缓性,不能修改过于频繁或在出入罪上的大起大落。对于刑事政策的内容,既要在刑法的相应内容上加以体现,又要避免规定的过于死板;既要实现对刑事政策的确认,也要保证刑事政策作为例外或者价值内容的灵活性得以实现。

刑事政策本身不可能完全规范化后再进入刑法,也不可能将刑事政策的内容进行分解再进入刑法。因为,一旦完全规范化的刑事政策便失去了价值判断的灵活性,刑事政策必将与刑法规定无异。因此,刑法既应对刑事政策内容加以确定,又应为刑事政策的价值判断预留余地。为了预留刑事政策的适用空间,相关刑法规定必然在规范性和明确性上有所欠缺。明确性作为罪刑法定原则的要求,在绝对罪刑法定原则下被推崇到极致,随着绝对罪刑法定原则的日益修订,明确性不再作为对刑法立法的必然要求,正因如此,德国刑法学者认为法律不可能太过明确,甚至提出刑事法律的明确性早就消失了。(22)刑法规范的去绝对明确性要求恰为刑事政策在刑法中的确立保留了空间,毋宁刑事政策的刑法运行推进了刑法的去绝对明确化。

   如果说刑法立法能够实现刑事政策在刑法中具体运行的规范性,那么刑事政策在具体问题中的运行还需要依靠刑事司法活动。刑事司法在于处理现实的、具体的刑法问题,具体案件的裁判更加关注个案正义和法律效果,很难达到对社会秩序和自由的关注等宏观高度,这导致具体案件的裁判与刑事政策的关联往往疏远。这决定了刑事政策对刑事司法的影响主要通过宏观、统一的指导实现。具体案件的审判对于刑事政策的运用必须尤其审慎。

   

   四、我国刑事政策的刑法转化

   尽管刑事政策和刑法关系的演变在人类历史中具有一定的规律性和趋同性,但刑事政策和刑法从来都是具体的。我国先后经历了“镇压与宽大相结合”、“惩办与宽大相结合”和“严打”的刑事政策,到如今的“宽严相济”的刑事政策。我国当代刑法几乎没有完全实现对刑事政策的完全隔离,我国刑法理论也一致体现出“罗克辛贯通”所主张的刑法结构。有必要在我国特定的刑事政策、刑法体系和司法制度下,进一步具体研究我国“宽严相济”刑事政策的刑法转化问题。

   (一)我国刑事政策的价值解读

   我国现阶段的“宽严相济”刑事政策和西方国家的“轻轻重重”的刑事政策所表现出的对刑法功能和角色的界定不谋而合。这源于全世界经济发展和法治具有一定趋同性。

   经济是社会发展中的重要因素。目前,我国社会经济高速发展,经济的发展要求刑法尽可能少于预社会经济,避免刑法成为制约和影响经济发展的障碍。以吴英案为例,部分公众质疑刑法的功能和角色,认为刑法规定没有顺应我国金融融资的需要,约束了经济的发展,要求弱化刑法对经济秩序的调整,降低经济犯罪的处罚力度。(23)另一方面,经济的高速发展也导致了我国经济的过度膨胀带来的乱象丛生。我国目前在食品安全、药品安全、环境污染、群体性事件等社会危害行为上表现突出,相关危害行为日益复杂多样、数量日益增多、危害越来越大。由于刑法处罚的严重性和有力的威慑,对前述社会危害行为的治理仍然对刑法极为依赖。经济社会要求通过对前述行为加重刑罚以有效惩治和预防。

   在全球化浪潮下,近年来,国际社会大力推动着我国刑事政策的发展。国际化的影响包括两大方面,其一是具有法律效力的国际规则的推动。这一点在我国表现尤为明显:我国劳教制度的废止、社区矫治制度推行、青少年、老人犯罪处遇措施的改革均是国际条约或者国际规定自上而下推行的结果,刑法制度表现出一定被动性。其二,我国刑法学界对于国外相关刑事政策和刑法理论的介绍和比较借鉴,也潜移默化地推动着我国刑事政策和刑法发展。

   近年来,我国社会公众对自由和秩序的需求也逐渐觉醒,越来越多地参与到社会问题的讨论,通过各种渠道积极地表达对于刑事政策和刑法的诉求。我国新闻媒体更加注重社会问题的报道和调查讨论,刑法学研究日益繁荣,这都极大地推动着刑事政策的确定和完善。与此同时,我国政府已经走过了从“社会控制”到“社会管理”,再到“社会治理”的意识转变过程。我国政府更加关注社会问题,对于社会需求也能做到及时有效的回应。

   这样的背景促使我国刑事政策所确定的刑法的功能和角色体现出两种极端:一方面,排斥刑法过多干预,强调刑法的最后和谦抑,要求淡化刑法对社会行为的规制和调整;另一方面,新型多样的人体器官犯罪、环境犯罪、网络犯罪等以及其他严重社会危害性的行为对刑法过于期待和依赖,甚至希望刑法更加积极和强硬。前者表现为对自由的维护,后者表现为对秩序的要求。

   (二)我国刑事政策的实践转化

   我国刑法理论主要通过具体问题对我国现阶段的“宽严相济”刑事政策的具体践行进行研究,例如,危险驾驶罪的认定问题、青少年犯罪的处遇问题等。作为刑事政策,“宽严相济”刑事政策从未明确说明宽严的标准,其实践转化仍然通过立法和司法两方面实现。

   第一,“宽严相济”刑事政策的刑事立法转化

   “宽严相济”刑事政策已经在我国刑法立法中有一定体现,总结我国近年来的刑法立法变化,刑事政策的“严”转化多于“宽”。“宽严相济”的“宽”的刑法转化主要体现在量刑上,且主要体现在刑法修正案(七)和(八)中,主要体现在经济犯罪、少年犯和老年犯的量刑和处遇措施上,典型表现为:废止部分经济犯罪的死刑;降低以绑架罪为代表等犯罪的法定刑;老年犯罪死刑的部分废止和量刑的宽松化。刑事政策的“严”的转化较多,体现为新增犯罪、降低犯罪构成要件和加重处罚等方面,具体而言,新增了组织残疾人、儿童乞讨罪,组织出卖人体器官罪等犯罪;降低了部分犯罪的犯罪构成,例如,将生产、销售不符合标准的医用器材罪从结果犯改为危险犯,改生产、销售假药罪的危险犯为行为犯;加重巨额财产来源不明罪、走私武器弹药罪等犯罪的法定刑。在我国现阶段的社会发展过程中,对于环境犯罪、公务人员的职务犯罪、食品安全犯罪和药品犯罪等社会处罚呼声较高的领域,刑法将进一步在立法中践行“从严”的刑事政策。

   如何实现“宽严相济”刑事政策置入具体的犯罪构成要素中,例如主观认识,因果关系等内容中,还是需要进一步研究的问题。在实现“宽严相济”刑事政策因素作为刑法的具体参数,应当注意以下几个问题:首先,尽管犯罪构成体系存在差异,但是中外犯罪构成的具体要素却完全一致,因此,以德国刑法理论为代表的理论成果和立法经验可以为我所用;其次,刑事政策的价值内容和刑法条文的规范内容的区别决定了,将刑事政策完全融入刑法具体要素的目标不可能完全实现。德国的目的刑法理论对犯罪构成的部分修正已经导致有责性的认定渗入到了构成要件该当性和违法性的认定中,打乱了原有犯罪构成体系的层次性对犯罪认定的层级限制。这说明,犯罪构成体系的体系性本无绝对的标准,但是如果实现全部要素的价值化,也即将刑事政策具体化到具体要素的认定中,必然会彻底打乱犯罪构成体系结构,也必将走向另一个极端,出入罪的认定标准的随意带来出入罪标准的不统一,刑法的规范性和行为引导性彻底无存。因此,不能要求刑法立法一定要面面俱到的体现“宽严相济”刑事政策的内容。

   前文已述,新中国刑法没有经历绝对规范化的过程。我国刑法一直承认刑事政策对刑法的影响,并且为刑事政策的运行保留着余地。这一事实从未受到我国刑事政策的变动以及刑事政策研究现状的影响。在我国刑法中,总则第13条有关社会危害性和但书的规定,第61条有关量刑根据的规定,第63条有关酌定减刑的规定以及刑罚分则中的兜底性条款和“其他严重情节”、“其他严重后果”等概括性规定,分别从定罪、量刑的不同层面认同了刑事政策对刑法适用的影响,且为刑事政策在刑法中的具体实现留下了法定依据。前述规定曾经遭受到价值判断和非明确性的诟病,但是在刑事政策转化的视角下,前述规定非但不应废除,反而具有一定合理性。对于刑事政策的刑法立法转化,可以说,我国刑法规定甚至比刑法学研究早一步,目前的做法具有一定合理性。

   第二,“宽严相济”刑事政策的司法转化

   我国的“宽严相济”刑事政策是作为刑事司法政策被制定的。刑事司法可以补全刑法立法在实现刑事政策践行中的部分缝隙:刑事司法既可以实现对刑法中有关刑事政策预留规定的具体化,也可以实现对相关规定的制约。有学者提出的我国刑事司法应当建立刑法教义学的逻辑方法和案例指导制度实现刑事司法对刑事政策转化的制衡。(24)这一观点具有很大的合理性。我国刑事政策在刑法司法中的践行分为两种情形,其一,通过“两高”统一的司法解释、指导性案例制度以及量刑指南对刑事司法进行指导;其二,刑事政策对具体案件审判的指导。

   统一、宏观的司法践行既具有刑事立法不具备的优点,司法解释可以软化刑事立法的稳定性和确定性的桎梏,而紧随社会发展需要做出调整,又能排除具体案件的影响,关注社会的发展需要和刑事司法的趋势,因而更能确保刑事政策司法转化的合理性和准确性。同样作为对刑事政策的实现,司法解释是我国刑事司法践行“宽严相济”刑事政策的重要部分。因此,除非典型和社会影响较大的案件,刑事政策对刑事司法的影响应尽可能的通过司法解释和指导性案例等实现。在最高司法机关的统一解释下,我国的司法解释已经相对完善。刑事政策的转化要求司法解释不能囿于文本的基本含义和刑法条文的规范局限,应当对刑法条文做出符合刑事政策的实质解释,也即做出符合社会发展需要的解释。唯有此,才能实现刑事政策对规范刑法的渗入。

   宏观、统一的司法解释不可能完全能够囊括社会生活的具体情形,部分案件的具体审判也可以以刑事政策为指导。例如具体的社会危害性和对社会公众法情感的伤害程度等认定问题。这正是法官自由裁量的内容。由于缺乏立法和统一司法解释的规定,要求法官根据刑事政策的自由裁量应当尤其审慎。避免部分法官以刑事政策为名进行造法和出入人罪提供了借口。具体案件的裁量要实现刑事政策对于防控犯罪的宏观目标具有一定难度。这要求,具体案件的审判法官应当在社会发展的广度视野下,全面充分地考虑社会发展需求和对秩序和自由的取舍,注重相关解释和理解对社会公众行为活动的影响,用长远的眼光关注类似案件审判结果与防控犯罪的整体趋势是否符合刑事政策的要求,从而对“宽严相济”刑事政策做出具有预见性和指引性的运用,防止在具体案件中对刑事政策做出就事论事的狭隘理解和运用。

   除了实体法理解的限制,还应当通过司法程序对刑事政策的刑法司法转化进行审查和监督。这一点,我国刑法第63条第二款有关酌定减刑应当通过最高人民法院核准的规定已经做了很好开端。为避免具体案件审判中对刑事政策内容的狭隘理解或随意转化,可以通过上级法院对下级法院的监督,或者审判法院级别的限制等内容实现对刑事政策司法转化适用的制约。

   

结语

   无论对刑事政策本身有无研究,刑事政策及其对刑法的影响都存在。“宽严相济”刑事政策的对象和程度从来不是具体的,其具有的中国特色的中庸色彩决定了“宽严相济”刑事政策的抽象理论容易被随便塑造且难以形成争论。我国“宽严相济”刑事政策的法哲学思辨研究已经相对完备,应当更注重从犯罪现状、刑法惩治效果和社会发展需要的角度对其进行实证研究,实现“宽严相济”刑事政策内容和刑法转化的具体化。

   

   【注释】

   ①根据中国知网的文献检索,我国刑法学对刑事政策的研究在2006年“宽严相济刑事政策”提出后大量涌现,研究高峰集中在2007、2008、2009三年。

   ②卢建平:“刑事政策研究的中国特色”,载《河北法学》2008年第11期。

   ③劳东燕:“刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的‘以刑制罪’现象”,载《政法论坛》2012年第4期。

   ④同注②。

⑤参见劳东燕:“罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑事法学意义上的解读”,载《中国法学》2011年第1期,用刑事政策理论对罪责问题进行研究;参见劳东燕:“刑事政策与刑法解释中的价值判断”,载《政法论坛》2012年第4期;参见欧阳本祺:“论刑法解释的刑事政策化”,载《刑事法评论》第26卷,北京大学出版社2010年版,对刑法解释问题进行刑事政策分析;参见谢望原:“论刑事政策对刑法理论的影响”,载《中国法学》2009年第3期。一文阐述了刑事政策对行为价值说为主的刑法理论的影响;其他研究运用刑事政策分析解读刑法的具体问题包括:风险刑法问题、危险驾驶行为入罪问题,等等。

   ⑥劳东燕:“刑事政策与刑法解释中的价值判断”,载《政法论坛》2012年第4期。

   ⑦劳东燕:“刑事政策与刑法体系关系之考察”,载《比较法研究》2012年第2期;劳东燕:“罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义的解读”,载《中国法学》2011年第1期;劳东燕:“刑事政策与刑法解释中的价值判断”,载《政法论坛》2012年第4期。

   ⑧陈兴良:“刑事教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境的展开”,载《中外法学》2013年第5期。

   ⑨魏东:“刑事政策学范畴研究——考量因素与技术路线”,载《现代法学》2008年第3期。

   ⑩梁根林著:《刑事政策:立场与范畴》,法律出版社2005年版,自序第3页。

   (11)谢明著:《公共政策导论》,中国人民大学出版社2004年版,第17页。

   (12)同注①。

   (13)“刑法功能”、“刑法机能”和“刑法作用”是对同一内容的不同称谓。由于功能更常用易懂,因此,本文采“功能”称谓。

   (14)曲新久著:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社2003年版,前言第3页。

   (15)[美]E.博登海默著:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第261页。

   (16)曲新久著:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社2002年版,第16页。

   (17)卢建平:“论刑事政策(学)的若干问题”,载《中国刑事法杂志》2006年第4期。

   (18)卢建平:“论刑事政策(学)的若干问题”,载《中国刑事法杂志》2006年第4期。

   (19)[德]李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2006年版,第23页;陈兴良:“刑事教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境下的展开”,载《中外法学》2013年第5期。

   (20)[德]克劳斯·罗克辛著:《刑事政策与刑法体系》,蔡桂生译,中国人民大学出版社2011年版,第45页;劳东燕:“刑事政策与刑法体系关系之考察”,载《比较法研究》2012年第2期。

   (21)陈伟:“刑事立法的政策导向与技术制衡”,载《中国法学》2013年第3期。

   (22)[德]洛塔尔·库伦著:《罪刑法定原则与德国司法实践》,黄笑岩译,2011年9月16—18日中德刑法解释语境下的罪刑法定原则发言稿,第6页;[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法的法律明确性原则》,黄笑岩译,2011年9月16—18日中德刑法解释语境下的罪刑法定原则发言稿,第4页。

   (23)肖世杰:“从吴英案看我国民间金融的监管困局与改革路径”,载《法学论坛》2012年第6期。

   (24)陈伟:“刑事立法的政策导向与技术制衡”,载《中国法学》2013年第3期。

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