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司法改革的理论论争及其启迪
来源:网络转摘 作者:杨建军 点击:9934次 时间:2016-03-03 23:03:14

   【关 键 词】司法改革/现代化/特色道路

   

   一、问题的提出

   从国家层面来看,改革开放初期即已同步铺开的司法改革工作,实际上已持续开展了数十年,最高人民法院也先后发布过四个五年改革纲要。近期发布的《人民法院第四个五年改革纲要》(2014-2018)提出司法改革主要集中于八个方面的内容:深化法院人事管理改革;探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度;健全审判权力运行机制;加大人权司法保障力度;进一步深化司法公开;明确四级法院职能定位;健全司法行政事务保障机制;推进涉法涉诉信访改革。而2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》针对司法也提出了诸多制度创新和理论引导主张,包括:坚持法治的中国道路,坚持党的领导,汲取中华法律文化精华,强化道德对法治文化的支撑,引导法治队伍向正规化、专业化、职业化发展,保障司法人员依法独立行使司法权,强化司法责任制,加强司法的人权保障,强化司法监督等。这些主张为中国新一轮的司法改革进行了新的定位。不过,从学理上看,不少提法似曾相识,司法改革中仍然有很多问题值得反复权衡和思考。

   应该看到,自改革开放起开展的司法改革既推动了中国司法制度的恢复与重建,也推动了司法从与计划经济相适应的制度机制向与社会主义市场经济相适应的制度机制的转型。①不过实践也表明,虽然改革的具体措施已经出台了很多,但是司法职业化以及司法的公正、廉洁、权威目标还未达到;审判机关、检察机关依法独立行使审判权、检察权的权力没有得到充分保障;司法还不能完全按照自身的发展规律运作,也不能有效回应社会的现实需求;司法缺乏应有的权威,还不能够得到社会的充分认同和尊重。并且,随着市场经济的快速发展,司法也暴露出许多不适应的难题,如随着案件的骤然增多,案件审理周期长、执行难、司法不公甚至司法腐败等弊端不断显现。那么,如何破解司法改革过程中出现的难题、顺利推进新一轮的司法改革,法学理论界的研究从未间断。例如,在分析司法改革存在困局的原因以及如何应对时,法学理论界形成了“技术论”与“意识形态论”等不同的认识进路。持“技术论”的学者将司法改革视作为一项技术,认为导致司法中仍然存在大量问题的原因在于司法改革自身的技术偏差,如司法职业化造成了法官高高在上、照搬法条、脱离群众,同时也由于司法改革不到位、行政权力干预过多,监督体制不健全,造成司法不独立。②总之,司法改革中存在的问题都是由技术性因素造成的。而持“意识形态论”的学者认为,社会的变革和人类的进步基本上都是在新的理念推动下出现的,司法改革中存在的问题固然包括自身的技术性选择不合理因素,但更多的则是由于司法改革中的意识形态和理论认识分歧过大所造成的。③等等争论不一而足。那么,司法改革的理论论争有哪些表现?我们该如何从学术的角度看待司法改革的种种理论论争?这些理论论争又能为推动我们新一轮的司法改革提供哪些启迪?

   二、中国司法现代转型以来关于司法改革的四种主要理论资源

   司法制度的变革不仅涉及司法制度本身,而且涉及与整个司法制度运行相关联的制度的衔接,涉及支配司法制度变革的价值选择、政治偏好和政治立场的确立,还涉及支撑司法制度的理论主张和意识形态的取舍。在中国司法制度现代转型的过程中,具有较大影响的理论资源主要为以下四种:

   (一)儒家的实质正义司法观

   进入21世纪以来,随着中国综合国力的提升,中国人对于中华文明的自信大幅提升,作为中国传统文化的儒家文明也随之快速回流,因而对儒家的司法主张进行重新审视尤为必要。中国的传统法律奠基于农本主义、道德至上、家族本位,天道观与儒家的礼教传统、家族主义及诸子学说构成了中华法系的思想基础。出于对秦朝苛法矫正的考量,汉代以后,儒家选择了以礼代法。儒家的诸多思潮汇总到司法功能上,就形成了亲民、教化、息讼三位一体的中国传统司法的价值观。从司法裁判的角度看,儒家支配性理念的司法观又可被称为实质正义司法观,其实际上是一种“德性伦理”,是一种以“仁”为核心的社会公平和正义的原则。④这一观念,不仅对传统中国司法产生了很大的影响,而且对以形式合理性为主要特征的现代司法具有深远的影响。

   儒家建立于等差秩序基础上的实质正义司法观,主要是通过以下三种方式完成的:(1)将道德植入法律的内核。儒家对法律与道德的基本认识是“德主刑辅”,也可称之为“德体法用”,即强调道德是根本,法律是促进道德实现的工具。儒家关于礼刑结合、出礼入刑等制度安排,则使得礼法结合具有实施的可能。⑤始自西周的“明德慎罚”思想和儒家阐发的“仁政”思想,促进了司法维护亲情伦理、坚持“五听”、限制刑讯、矜恤老幼妇残、慎待死刑等一系列司法原则、制度和人文精神的发展。⑥(2)引礼入法。在法典的制定和解释过程中,将儒家的基本精神和原则礼制规范引入法律。引礼入法使得法与道德获得了相互支撑,实现了德礼指导下的法、理、情三统一。(3)“引经决狱”、“原心论罪”。“引经决狱”即在法律、法规空缺的情况下,引证儒家经义裁决案件;“原心论罪”则是把人心、犯罪动机作为定罪量刑的主要标准。

   中国传统司法依循了“德治”的司法传统,对实质合理性具有特别偏好和追求,司法的“情理化”、“人情化”取向也使得中国司法呈现出鲜明的“伦理化”的实质正义特征。⑦儒家在追求司法实质正义的同时,较为忽视形式正义。也就是说,与传统司法伦理鲜明特色相伴随的是,中国古代的司法判决不太讲究逻辑而更为注重文学化的艺术和诗赋性,在判词的表述中缺乏关于证据及其证明力等文字,对判决理由也缺乏法律意义的说明。其中的深层原因在于,中国古代判决过分注重人情、情理、道德伦理,注重展示的是父母官爱民如子的精神。⑧但是,从司法技术的角度来看,缺失三段论推理支撑的司法决策,无法获得确定性。司法判决体现人情化、民意化、世俗化的灵活操作模式,固然能够契合儒家家族本位的伦理法取向,可以使得法律的生硬规定变得富有弹性,补充法意的不足,⑨以“引经决狱”等方式引“礼”的规范补充法条的不足固然可以促使某种实质正义的实现,但“礼”的差等规范与法的公平性、明确性、统一性之间难免产生剧烈冲突。此外,为了追求实质正义,民间不断盛行的青天思维,则将纠纷的终极解决寄希望于“御笔亲断”,这一社会思潮实质上严重解构了基层司法的权威。追求实质正义,成为儒家司法正义的基本精髓,这一精髓发展到今天,主要以观念形态存在于广大民众的心中,并常常通过互联网等渠道表达出来。近年来,“李昌奎案”、“唐慧案”等案件在审理的过程中,法院严格依法办事的形式合理追求面临广大民众种种非理性的外在压力,从根源上来看,即源自民众对实质正义的心理追求。普遍存在的实质合理性社会心理,则始终会成为当代中国司法运作不可或缺的组成要素而长期存在。而官方提出的关于“法治与德治”相结合的主张,也许会强化实质正义理念对于司法的影响。

   (二)中体西用论

   自清末法律改革伊始,中国司法就开始了现代化转型。⑩在此进程中,如何为不断冲击自身体制的西化法治理念和制度进行定位就成为每一位改革者必须思考的基本问题。礼教派主张坚守中国的社会伦理,有选择地吸收西方的法律制度;改良派则提出用西方的自由、平等、民权等政治法律思想变革中国的法律制度,走“西方现代法律”的模式。(11)而冯桂芬、张之洞、谭嗣同等人则主张“中体西用”,坚持中西文化可以会通,强调西学与中国古圣先贤的文化遗存不仅不相冲突而且精义相通,证实西学可以被采纳,但同时主张按照主次轻重评估中学与西学并确定对待二者的不同态度,主张对中西文化做“主”与“辅”的定位。在“体用之争”中,中学主要指的是传统的纲常伦理,而西学主要指的是自然科学、生产技术和法律制度。“中体西用”论者主张,在中学和西学兼蓄并容的文化结构中,在既有政治秩序和道义信念不变的前提下,在保持“礼法”文化的基础上,必须坚守以儒家的纲常礼教来维护传统社会的世道人心以防止中国传统文化解体,在突出中学的主导地位时,主张学习西方的技术、政治、法律,完善现行法制,确认西学的辅助作用。“以中学包罗西学”,以“体用”、“本末”的关系范式定位“中”、“西”,使得中西文化相容、互补。(12)“中体西用”是近代中国的一种儒家重建理论,实际上是中西文化处在激烈冲突的情势下儒学采用的调和共容形态,是文化保守主义在面对中西文化冲突时力图保持中国传统文化的本体或主导地位,并以此为基础来会通西学、折中中西的一种努力,(13)也是传统捍卫者用中国的文化和价值观念建立起来的对西方的法律制度进行的一种过滤与筛选机制。在中体西用论的主导下,清末的“新政”和“修律”取得了系列成果。例如,开始了立宪改革并借鉴西方移植和制定部门法;创建一套自身的司法制度,改良狱政,仿照外国新设了警察机构;1908年颁布的《钦定宪法大纲》、《宪法重大信条十九条》采用了接近英国的虚位君主制、削弱皇权、扩大国会权力、实行内阁制等,为近代的司法改革提供了组织上的准备;诸法合体、民刑不分,以及司法行政合一司法体制退出了历史舞台;西方的民主、法治、无罪推定、权力制约等一系列司法理念被引入中国;沈家本倡导的刑事法律、民事法律、法院组织法、刑事和民事诉讼法、监狱等“六法”的制定初步完成。此外,思想上引入了“三权分立”学说并在制度设计上体现了司法与行政的分离、民刑分开;在审判级别制度上,仿效日本和德国确立了“四级三审”的审判机制;在刑事制度上,开始取消重刑、限制和废除拷讯;在证据制度上则推进了废除以口供为中心的审判方式;还借鉴了西方的检察制度、律师与辩护制度、陪审制度;开始培养法律专业人才,探索法律职业化;司法独立和审判公开原则得以引入等。(14)总之,在“中体西用”理念的引领下,中国传统司法开始进行重大变革,西方化的司法体制在清朝末年开始被引入并逐步在中国扎根。今天,虽然“中体西用”这一语词很少被学者使用,但显然,作为一种思考方法,“中体西用”的理论范式对我们的司法改革依然具有启迪意义,它促使我们思考,如何以及用什么样的方式坚持在维护本民族的政治体制和思想价值的基础上,合理借鉴西方的司法制度、经验和理念。

   (三)西化论

   相比中体西用论,司法发展的西化论显然属于更加激进的司法改革理论。总体来看,西化论的司法改革者主张以西方的司法体制为蓝本改造中国的司法,而对中国司法发展的历史与现实则基本不予考虑。具体来讲,(1)从表现形态上来看,西化论的司法改革主张者提出的是一种政治体制改革的一揽子方案,司法体制改革仅仅是西化论者提出的政治体制改革的组成部分。早在民国时期,封建帝制思想没落,天赋人权、社会契约、三权分立的观念和宪政思想成为先进的中国人批判封建君主专制的有力武器,西方民主政治理论成为当时最为重要的理论来源。例如,“五权宪法”的提出以及关于立法、司法、行政、考试、监察的划分,本质上就是借鉴了西方的分权思想而在中国作出的一种制度探索。(2)在以西化模式作为全面政治改革参照的大背景下,西化论的司法改革者提出了司法职业化的改革主张。职业化和独立化的司法发展主张最早是由民国时期的西化论者所提出的有关司法发展的基本思路。民国时期的司法开始注重对新兴司法人才的引进和培养,开启了法院组织的改革,引入了较为严格的司法官考试和选任制度,在制度上明确规定了法院的独立审判权、司法解释权、法官终身制等。此外,司法独立理念逐步确立。从民国时期司法改革的总体思路和成果来看,民国时期司法发展的基本特点是西方化、职业化、独立化,虽然很多时候司法独立在当时的地方司法组织中充其量只是一种新的理念而并未取得实质支配地位。(3)到了20世纪90年代中后期,当官方在推行司法职业化改革的时候,中断已久的西方化的司法改革主张再次被部分学者提出。当然,西化论者的司法改革观点并非总是通过旗帜鲜明的西化理论观点来表达的,而主要是通过学者对具体问题的批判、讨论和回应来完成的。例如,针对先政治改革后司法改革的主张,有学者提出了司法发展的具体路径,主张在具体而细微的小制度上下真功夫,通过具体制度变革的累进进步,促进中国的司法进步。(15)针对司法职业人员素质低、司法不独立、判决书不说理等情形,提出了推进“专业化司法”的改革方案:推进统一司法考试、改进专业教育、加强判决书说理、强调法律职业者的法言法语、配设法袍与法槌以增强司法的仪式感。(16)在司法发展的路径上,主张走精英化的司法发展路径。(17)而在民事审判领域,主张将英美对抗制庭审模式引入,并进一步强调法官的消极中立角色,认为法官应当扮演人民与政府之间的中间人,(18)等等。

   需要特别注意的是,从外表上看,西化论者提出的很多职业化的司法改革主张与官方提出的职业化的司法改革主张在很多方面都具有相同之处。差异也许在于,西化论者在提出自己的司法改革主张时,潜在的同步政治诉求是,希望用某些相对中立的司法技术改革措施来推进政治体制的一体化。

   (四)国情论

   为了对抗西化论、普遍价值论来势汹汹的入侵,国情论被提了出来。国情论与中体西用论很相近,不过在时间上,它是一种更加“年轻”的理论,它更加强调要淡化西化论的影响,更强调依据本国实际来型构政治、法治、司法等制度和理论。

   国情论者主张,司法改革必须扎根于新中国司法发展的历史和现实,必须坚持马克思主义,必须坚持群众路线。因为马克思主义是中国共产党的意识形态,也是陕甘宁边区等新民主主义政权动员民众参与革命、加强政权建设的基本指导思想;而群众路线的司法,很早就是新民主主义司法的基本特征。在新民主主义政权建设的目标追求下,司法成为贯彻党的主张、维持社会秩序、实现社会重建的关键。(19)国情论的司法主张以实现改造社会、治理社会的目标和解决社会中心问题为目标,形成了包括“尊重传统的综合性司法”、“立足社会现实的创造性司法”、“改善人际关系的恢复性司法”等特质。(20)国情论的司法是以政权维系者、支持者的角色而存在的,由此,其社会治理工具性的特点非常鲜明。

   受马克思主义关于社会类型划分的理论影响,新中国建立初期的司法建设,沿袭了新类型司法代替旧类型司法的基本思路。为建立符合国家需要的新型司法,国家在对既有司法制度进行改造的同时,也加紧了司法意识形态的改造。尤其是,注重从思想上、政治上和组织上整顿和纯洁各级人民法院旧的司法观点和司法作风。思想上的改造,核心是清理“六法全书”的司法观点,抛弃旧的司法经验,包括司法的技术观、司法独立,扭转司法脱离群众倾向等。在组织上,大量补充工农干部,并确立“人民司法”作为司法工作指导思想的地位以取代“六法全书”的司法观。此外,还注重加强党对司法工作的领导,以巩固新创的国家政权。这些意识形态化的司法改革,为中国特色社会主义制度的建立以及党对司法工作的领导奠定了基础。(21)国情论者的司法发展模式倡导者不仅清理了旧式的司法理念,后来还逐步清理了很多苏联的司法因素,如改革开放后,法学理论界逐步摈弃了苏联的阶级法学理论。当然,在弱化苏联法学影响的同时,中国的法学更多地借鉴了英美法学的理论;在司法发展中,则更多地借鉴了英美、欧陆的司法体制、司法解释和法律方法,等等。出于对不断西化的法治思潮的担忧,近十余年来,特色道路和国情论的司法改革主张者,更多地强调了司法发展的中国国情,尤其强调了对中国政治体制的坚持,并对司法发展中的过分西化主张保持警惕态度,甚至旗帜鲜明地对某些观点予以批评。

   三、当代中国司法改革理论的交融与碰撞

   改革开放后,儒家的实质正义司法观、中体西用论、西化论、国情论等多种理论之间出现的交融、碰撞和拉锯,以及对司法改革主导话语权的竞争,使得司法改革的方向多少呈现出某种摇摆。相对而言,体用之争的表述随着时间的推移,在今天已经淡化,但是,它对于我们今天如何对待外来思潮却具有重要启发意义。儒家实质正义的司法观,虽然与形式法治存在张力,但因它在中国社会具有深厚的社会心理基础和民众接受度,故经常显现出对司法的实际强大影响力。而国情论与西化论的道路之争,则常常超越具体的司法制度设计而扩张为对整个政治体制改革和意识形态选择的争论,因而成为司法改革理论交融与碰撞的主战场。具体说来,司法改革的理论论争主要表现为:

   (一)特色道路与普遍价值之争

   司法改革中的国情论与西化论之争,也可称之为特色道路与普遍价值的争论。国情论者吸收了中体西用、儒家实质正义司法观,沿袭了新民主主义司法传统,坚持在宪法确立的人民代表大会制度框架下推进司法体制改革,而普遍论者则倡导学习西方的司法制度、理念和技术,或者借鉴西方的政治体制先完成政治体制改革,再推进司法改革。特色道路论者主张对司法制度做改良性完善,包括法官准入制度、司法管理制度、法官惩戒制度、诉讼制度等多方面具体制度的改革,维护人民法院和人民检察院依法独立行使职权的地位。而普遍论者则为中国的司法发展提出了西方化的发展模板,如法律职业、司法独立、法律至上、沉默权、违宪审查、设立宪法法院等主张。从法律文化意义上,普遍论者提出了穿法袍、配置法槌等主张和建议。(22)一些普遍论者还提出“去人民化”的主张,主张将现行法院组织法中关于“人民法院”名称中的“人民”去掉,并认为只有这样才符合立法“简洁明了”的原则。(23)而特色道路论者则坚持司法的群众路线,坚持司法为民,倡导司法利民、亲民、便民,为民司法,捍卫司法的群众路线。

   必须注意到,在民主、自由、人权等价值观领域,在法治、政治和宪政等制度架构领域,以及司法改革的实践中,都可以见到普遍论的主张及其与特色道路等文化相对论者的分歧。近年来,包容性增强、阶级性淡化、传播形式灵活、作用方式隐蔽,是西方意识形态变化的新特征,以隐蔽的方式传播西方的政治价值观和思想,(24)是西方思想传播特征的一大变化。普遍论者认为,尽管存在着多样的世界观、信仰、文化、制度等,但是它们的变化不可能是无限的,(25)因而最低限度的普遍要素的共识是存在的。普遍论者还明确否认制度实行的国情,甚至认为法律制度引进后会有一个相互改造的双向变异和本土化的过程,因而主张再强调国情就没有意义。(26)对于普遍论者的主张,特色道路论者认为:(1)普遍论者没有考虑到理论或者制度实现的制度性前提条件,即社会经济条件、文化联系和社会背景等。(2)普遍论者主张用所谓的真理统治世界,不过在全球化的相互竞争中存在三种传统,即西方、伊斯兰和东方传统,(27)这一事实决定了,不存在什么绝对真理,因而倡导西化的普遍论,实际上就是鼓吹西方中心论,不过是新殖民主义的另类表达。(3)与普遍论者相对应,立足国情的司法改革主张之所以被很多人所重视,核心还在于它有助于防止文化覆灭、主体资格和判断能力的丧失。特色道路论者主张司法改革契合当代中国的实践,坚持司法改革必须与国家的经济、政治、文化、社会等特点相吻合。从世界范围来看,全球正在进行的司法改革的模式和阶段是不完全相同的,当前主要有苏联和东欧国家“建立法治型”、拉美和南欧等国家“深化法治型”、美国和西欧等国家“简化法治型”以及日本等国家“软化法治型”四种法治发展模式。可见,世界上其他国家的司法改革,其实是在完全不同的轨道上各自朝不同的方向推进的。(28)因此,中国的司法改革方向不可能以普遍论为理论基础。不过,也不能因此就把普遍论者说得一无是处,因为全球化的发展理论可以为不同方向的改革者提供经验与创意交流契机,促使不同的法律家族积极展开对话并寻求共性,所以中国的司法改革者既需要精准掌握改革的前提和语境,也必须积极学习他人的成功经验。(29)

   (二)群众路线与精英职业化之争

   司法职业化的改革思路,如前所述早在清末司法改革中就已逐步萌发并形成,如沈家本等人遵循的就是以职业化的司法发展模式来推进司法改革。(30)不过,在革命法哲学的支配下,中国的新民主主义司法走的是一条不同于旧式司法的发展道路。陕甘宁边区时期,虽然李木庵、朱婴、鲁佛民等毕业于法政学校且有着较为丰富的司法实践经验的人主张和坚持西方现代的司法理念,(31)但作为新民主主义司法意识形态最好载体的“马锡五审判方式”却成为中国近代司法发展的基础,其简便、灵活和非形式化特征适应了当时的经济条件和特殊的战争环境,成为边区贯彻和落实群众路线的政治要求、发动和教育群众的手段,也是群众路线的在司法中的反映。(32)民主司法坚持司法要走群众路线并合理吸纳民主元素,同时又坚守司法的专业化。新民主主义司法延续到了新中国成立之后,司法改革的主旨是以阶级司法的观点开始建立司法制度,核心是“排除职业法律人,采取群众路线和政策思维的方式”,其深刻背景是,广大农村采用的还是传统治理模式,民国时期引进的法律制度并没有渗透到社会之中,这些法律制度与民众的公平正义感发生了一定的冲突,而作为革命根据地的政治动员性和社会控制型司法则符合国家动员群众、渗透社会基层的需要,导致的结果是,审判人员的自由裁量权借助群众路线的名义被大幅扩张了。(33)在一定意义上,这种模式其实是简单司法、法律不发达、社会分工不发达、市场经济不发达背景下出现的一种背离法律和司法发展规律的司法发展路数。

   相比较而言,职业司法改革总体上是一种精英化的司法改革主张。改革开放后,随着我国市场经济的逐步深入发展、民主与法治步入正式轨道、案件数量不断增多,司法职业化也就成为司法自身“升级换代”的一种必然选择。司法职业化是1999年确立的改革方向,到了2009年前后,司法改革争议的主题和中心则随着“能动司法”主张的提出演化为司法的大众化与职业化对立的两种主张。在此背景下,有学者做出了“司法在走回头路”的悲观判断,并提出“重启法律职业化改革”的主张,提出司法独立、走司法专业化道路是不可逆转的发展趋势;司法实践中存在的大量问题恰恰是司法职业化改革没有完成、司法不独立的必然结果。法院缺乏独立性,法官判案容易受到行政干预;司法腐败仍然比较严重,判案不透明、判决不公开、判决书不注重说理的现状为司法腐败创造了便利空间;违法干预司法过程的行为普遍存在;律师正常办案的权利得不到保障,刑讯逼供、冤假错案屡禁不止。因此,维护司法独立、强化司法的垂直管理、保障法官独立判案的权力、重回审判的重心等,应成为下一步司法发展的方向。(34)当然,也有学者并不认同“回头路”的结论,认为中国未来的司法改革仍将以现代司法元素的扩张为主,同时会融合传统司法和社会主义司法元素并最终迈向中国特色的现代司法。(35)单向度的法律职业化司法改革主张者并不认同群众化的司法道路,认为“司法的民主性”、“大众司法”与专业化司法之间存在严重冲突并会导致司法独立大打折扣。(36)甚至认为,法院不应当是民意发挥作用的地方,因而压根就不存在什么“司法大众化”的问题,因为在法院每年审理的案件中,真正能够被称为大众或者媒体审判的案件就没有几件;大众或者人民在案件中经常是失语的,大众的声音往往被权力操控,由此形成了“被权力操控的大众化”,所以,司法改革的关键是“防止权力干预”,“司法大众化是某些学者脑袋里子虚乌有的想法”。(37)

   反对单一的法律职业化改革主张者认为,职业化司法改革在方向上的失误主要在于:重体制改革而轻程序改革、重法官业务素质而轻道德素质、重司法独立而轻司法制约;而司法民主化则契合了现实的需要。(38)司法职业化固然是好的,但是司法职业化必须与司法民主化相结合,不能离开司法民主化来强调职业化,必须以司法民主化来促进和保障司法职业化,不能“将司法机关推到人民对立面的职业化”,司法职业化必须与受监督的司法民主相结合。并且,专业化的司法官在理解、执行、适用法律时,必须以良心、常理、常识、常情为基础,对法律进行系统全面的解释。(39)显然,两种主张各有其合理性,不过在一定意义上,理论上的论争一度陷入了非此即彼、各执一端、似乎不可调和的理论对峙境地。

   《中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报》(以下简称《公报》)提出,司法公正对社会公正具有重要引领作用,为了实现司法公正,要推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化。不过,与多年前单纯强调职业化不同的是,《公报》同时强调了司法民主、司法监督和司法自身的规范化建设。(1)强调要完善法律职业准入制度,提出要建立法官、检察官逐级遴选制度。(2)完善主审法官、合议庭、主任检察官、主办侦查员办案责任制,落实办案责任制。(3)提出要建立规范化的司法民主制度,保障人民群众对司法的参与,逐步实行人民陪审员不再审理法律适用而只参与审理事实认定的制度设计。(4)强化司法监督,尤其是要依法规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织的接触、交往行为,对司法领域的腐败零容忍。可见,新一轮规范化司法改革的思路总体是:职业化改革与规范化建设相结合,保障司法机关依法独立行使司法权与严格的监督、责任制度相结合,职业化的司法与司法民主相结合。

   (三)体制内的司法改革主张与超越体制的司法改革主张之争

   除了官方倡导的有中国特色社会主义司法体制改革主张、司法改革必须坚持“党的领导至上、人民利益至上、宪法法律至上”、“司法为民”等体制内的政治主张外,也出现了另一类或明或暗的声音即超越现行体制的司法改革主张,后一主张以西化论为代表。大致看来,体制内的司法改革主张坚持将司法体制改革放在现行政治体制下推进,强调坚持中国共产党领导下的多党合作制度、坚持社会主义制度、坚持人民代表大会制度下的议行合一的政治原则等。而超越现行政治体制的司法体制改革主张,学习西方国家,以西方化为蓝本设计司法独立原则;借鉴西方的权力制衡原则,引入违宪审查机制,强化对立法机关的权力进行司法制约;将政治纠纷纳入司法范围内的最好方式是在现行政治体制基础上设立宪法法院;重组现行司法体制,等等。此外,也出现了一些明确质疑现行政治体制、宪法体制的主张。例如,有学者提出,司法不独立的关键是中国传统社会权力结构的二元冲突,即“司法政党化、行政化和地方化”。司法政党化、行政化的社会治理模式在早期动员全社会资源方面是非常有效的,但是到了从政治斗争转移到以经济建设为重点的时期,行政化的司法模式非但无效,反而有害。(40)相对来讲,国情论者主张对司法体制的改革应限定于司法自身的框架内完成。而普遍论者提出的多为另起炉灶、制度重构、改革宪制进而改进司法的思路,如普遍论者认为根深蒂固的中央治理型司法传统与司法独立之间存在着矛盾;现行制度不是真正的分权体制;司法机关在现行权力体系中仍处于边缘地位;司法机关仅仅是完成“中心工作”的工具,无法产生自己的发展逻辑;官方讲求社会效果的司法主张,本质上与依法治国的目标相冲突。(41)很显然,超越既定体制而推行司法体制改革,由于政治风险太大,对作为大国的中国来说,显然不是可取的路子。

   (四)实质正义与形式正义之争

   受理性思维的支配,形式主义法治被公认为现代法治的基本特征,法律形式主义是其中的典型代表。法律形式主义最基本的两个要素就是“机械的演绎推理”和一个封闭的规则体系,而从法律方法上说,法律形式主义主要指的是裁判应当按照法律规则为依据,实际上强调司法裁判对规则的尊重,以确保法律的可预期性。(42)在法律方法上,以概念法学为代表的法律形式主义认为,法官对法律应当做字面含义理解;判决的过程是机械的、演绎的过程;判决不需要诉诸非法律因素、不应当追求法律目的与社会效果。(43)不过,实质正义的司法观在中国具有广阔的社会基础。中国传统司法经常性地倾向于情理而不是法律;倾向于法律的目的解释而非字面含义的解读;偏好把民意而不是把法理作为衡量判决公正与否的重要标准,裁决的标准时常模糊;司法善于动用“情”的资源。这些特征虽然体现了实质正义的价值追求,但也表明传统司法不精细、容易导致裁断服从道德、政治、经济、民意等社会因素,为权势介入法律打开通道,使司法成为某些阶级利益、意识形态代替实质正义的借口。(44)社会效果论是实质正义的司法观在现代社会的另类表达。司法社会效果论者主张以社会目的为依归,主张寻求更多的惯例、习惯、法理、道德、价值观、民意等各种表现形态的非正式渊源作为裁判依据,甚至通过创立公共政策进行审判;在法律方法上,更多地借助目的解释、价值衡量、实质推理进行司法裁判;偏好用事后的“社会效果”取代既定的“法律效果”作为衡量裁判优劣的标准。社会效果论打破形式逻辑和传统三段论推理方法,倡导自由裁量、利益衡量、司法能动、主客观相一致等司法方法,更多地强调关注“现实的法”,关注经济、政治和社会等因素对司法结果的影响。虽然在理论上,惹尼的“法的自由发现”与卡多佐关于司法过程中的“社会学方法”以及作为积极进取的司法哲学的“司法能动主义”和卢埃林等人的法律目的论,为超越法律形式主义的司法哲学提供了某种正当性,但这样一种司法方法容易侵蚀法律的公开性和确定性。很显然,过分的社会效果追求在促进个案正义实现的同时也会因为超越既定法律体制的行为方式而瓦解诉讼制度结构,从而背离现代司法的基本规律。社会效果论者需要反思的几组矛盾是:司法应当坚守文本抑或合理回应社会;应当坚持纯粹的法庭审理抑或合理发挥司法的积极职能;应当首先追求法律效果抑或社会效果;应当首先回应社会、淡化司法的自治色彩抑或首先坚守司法的独立、自治并按照现代宪法确立的分权原则履行职责;等等。

   尽管如此,在很多时候,我们依然需要看重儒家的实质正义道德价值在司法中的作用,尤其是在一些疑难案件中。例如,在“药家鑫案”中,苏力教授提出,如果能够考虑借鉴唐朝时期的“留存养老”制度,在司法中能够考虑罪犯家人的利益,也许判决结果会有不同;(45)在“彭宇案”中,由于司法忽视了判决可能引发的社会道德危机而使得该案判决被人们广为指责,这同样折射出司法尊重传统道德的必要性;而曾经被社会广为关注的四川省泸州市发生的“张学英诉蒋伦芳案”的判决,由于很好地考量了法律制度规定与社会公序良俗之间的关系,弘扬了中国传统社会的价值,因此至今仍堪称为司法捍卫社会价值的典范。多个判决从不同角度共同反映出,司法除了具有“定纷止争”的功能外,还应具有引领社会价值和社会公众舆论的功能。

   《公报》并没有明确提出运用什么样的司法哲学推动中国司法发展的主张,不过认真解读《公报》的内容,我们可以发现,严格法治、严格规则主义、形式正义成为司法改革的主流哲学基础,主要表现在:(1)《公报》全文体现出对法治思维和法治方式的尊重,而法治思维和法治方式的核心首先就是对法律规则本身的尊重。《公报》这一总纲式的要求为中国的司法哲学发展定了总调子。(2)强调要在每一个具体司法个案中让人民群众感受到公平正义。而实现司法正义的最优方式,首选的标准只能是法律规则。(3)杜绝外来力量插手个案审理本身就更好地保障了法官对法律的尊重。(4)明确提出要严格司法。在事实认定、法律适用、办案程序等方面都必须严格依照法律规定,都必须经得起“错案责任倒查问责任制”的检验。(5)将人民陪审制度的发挥空间主要限定于事实认定,避免“民意”对司法裁判过程的干预,实际上也减少了非法律因素对司法的干扰,更好地捍卫了司法的“法律标准”。当然,《公报》同时为司法实质正义的实现预留了某些空间,如要真正实现在每一个案件都得到公正处理的目标,在一些特定案件中,司法就必须要考虑实质正义问题。

   四、司法改革的理论论争对当下司法改革的启迪

   理论是实践的先导,实践则需要皈依理论以找回自己的灵魂和正确方向。回顾司法改革的理论论争,我们可以发现,司法改革不可能是一种由纯粹制度变革支撑的“技术性改革”,司法改革者需要在众多的理论论争中为自己的行动找到合理的理论支撑点。

   第一,司法制度的改进需要与司法理论的现代化相结合。实践表明,任何制度都不可能完全靠自身来单独完成变革,采用“制度—观念—社会结构”的三元一体社会发展观而不是“制度”一元论的分析范式来思考司法问题,则有助于我们更加合理地结合传统价值观念和本土社会结构来理解当下的司法改革。由于文化机制和社会结构是制度生存的社会土壤,(46)因此要理解司法制度的变革问题,就必须要与司法制度扎根的文化、理念、社会和政治紧密联系起来。因为制度改进和理念提升不可分离,所以没有理念支撑的制度改进是盲目的,反之,没有制度为载体的理念是空洞的,且相对而言,理念的内容更加根本。当然,不同理论主张的交织、分歧和冲突这一现实提示我们,不同人站在不同的角度会有不同的思考和认识,对司法改革和司法发展会提出不同的主张和建议。这就需要司法改革的顶层设计者慎重对待各种理论,认真甄别每一种理论的合理性及其不足,吸纳每一理论的合理因子,构建真正符合中国实际并契合司法发展规律的理论。

   第二,司法改革必须立足国情、符合中国实际,不能简单模仿域外模式,但同时也不能故步自封,排斥甚至背离司法规律。当前中国司法改革推进的直接背景是“全面推进依法治国”,同时,也包括实现中华民族伟大复兴的“中国梦”、中国作为大国崛起背景下遭遇外来势力封堵的严酷现实。这些政治性因素进一步坚定了我们立足国情、必须走特色司法发展道路的决心,坚定了司法改革必须坚持党的领导、坚持宪法基本原则,坚持人民代表大会制度,同时必须要对西化的司法改革思潮所发起的挑战保持高度警惕并进行合理回应。需要注意的是,在这一背景下,民族主义的改革主张虽然容易赢得大众喝彩,但是同时又容易陷入民粹主义陷阱,容易滋生本能的、盲目的排外情绪。例如,容易把司法中通行的规律、司法的一般性原则当作“自由化”思潮拒斥在外;容易把法学学者在学术意义上讨论和探索的域外理论以“抹黑中国”为由一棍子打死;容易以意识形态化的理由任免法院、检察院的主要领导;容易把公民的某些可能是非法的维权行动理解为与国家的对立行动;容易把律师通过司法程序发起的与政府、公检法机关在法律上、网络上的争议理解为律师存在某种“政治企图”进而予以打压;等等。又如,当我们习惯了“公检法三机关相互配合”这种颇为中国化的理论表述时,我们就会很容易忽视三机关之间原本更应当相互制约的通行原则。因此,在实践中,面对公安机关、检察机关已经办错的或者是有瑕疵的案件,法院更容易程序性地对既有的错误进行司法确认或者掩盖,而不是以庭审为中心,严格按照刑事诉讼证据规则和无罪推定原则裁断案件,导致不少案件一错再错,甚至酿成人命冤案。

   第三,司法改革应坚持渐进原则。司法改革应当采取激进还是渐进的原则?司法改革中的激进论主要表现为试图通过提出某一新的“主义”或主张、建立一个新的一揽子方案,一劳永逸地解决所有的问题。但是,在司法改革中,一蹴而就的改革思路和主张由于会给司法改革附加太多的政治功能而在实际上难以完成。“在涉及政改的问题上,绝不可走乱步伐——可以小步快走,但绝不可大步飞跃。政改自有其规律和节奏,既非越快越民主,亦非越慢越稳妥。在可控的范围内,才能加速;在可能失控的情况下,必须刹车。”(47)早在20世纪90年代,基于中国法治建设尚处于初级阶段的现实,龙宗智教授就提出了“相对合理主义”的改进思路,相对合理主义首先承认和接受具有公理性、普遍性的基本法律原则作为司法改革的目标,但同时提出,鉴于我国还处于法治的初级阶段,支撑现代法治的某些基本条件尚不具备,司法改革不能企求尽善尽美、一步到位,因而只能采取渐进的、改良的方法,从逐步的技术性改良走向制度性变革(48)的方案。渐进论的改进思路,符合改革“先易后难,逐步推进,从相对合理逐步走向现代司法制度”(49)的制度演进规律,因为制度不可能都是预设的,任何司法改革都不可能存在“一揽子”改进方案,司法改革必然是需要逐步探索、递进推进的,所以指导司法改革的理论也必然需要不断地进行调适和修正。

   第四,司法改革需要复杂共识理论为指导。在正确的意识形态指导下,为司法改革做指导理论选择时,究竟应当选择单一理论还是复杂共识理论?是做非此即彼的理论取舍,还是应当包容多元主张,为司法改革提供丰富而多向度的理论支撑?多年来,学者们在提出司法改革方案时,往往各执一端,如“法律职业化”、“司法独立”、复归“马锡五审判方式”等理论的倡导者,在坚持自己的方案时,很少采取与其他理论主张相兼容的态度。然而,从司法改革的历史来看,任何单一的理论,无论是纯粹的职业化主张抑或是纯粹的司法民主化方案,似乎都无法单一地支撑起高度复杂社会背景下司法改革大厦的建造。因为司法改革实际上是一个牵涉到多元社会因素的庞大改革工程,所以任何一个角度提出来的改进司法体制的方案,似乎都需要结合其他主张者所提出来的方案予以思考。司法改革问题在一定意义上是一个牵一发而动全身的问题,任何一种主张,都需要吸纳其他主张的合理因素而进行综合权衡。“司法改革必须打包,单项推进会致结构失衡……某些环节可能当下还无法一步到位,但在设计思路上和推进方向上一定要全盘考虑、配套推进,必须考虑到各个环节之间的系统性问题”。(50)坚持以复杂共识理论为指导推进司法改革,也是由中国社会和司法发展的复杂历史和现实决定的。从历史上看,中国的司法改革融合了大陆法系、苏联体制、英美对抗制、中国传统社会司法体制和社会治理路径等多元因素。现代中国又是一个“多重中国”,前现代、现代、后现代共时并存,(51)面对东西、城乡、沿海地区与西部内陆偏远地区的巨大差异,单纯地强调“以调解为主”或者是“以审判为主”,虽然都可以表述为“调审结合”,但是很显然都不足以有效指导复杂而多元的各地司法实践。在实践中,基层司法存在的自身病症往往也是“综合征”,如经费短缺、待遇低、财政与人事上对地方行政的依附;审判容易受人际关系的影响;执行难;权钱交易普遍存在等。(52)因此,司法改革需要复杂的理论探索与重构。当然,司法改革中复杂共识的达成可能是一个长期的过程,而要达成共识,则必须以符合法治原则作为基本底线和发展方向。并且,无论从哪个角度看,儒家的实质正义观、中体西用论、西化论与国情论,都为我们思考中国的司法改革提供了有益的参照,都为中国司法的发展注入了理论活力。

   第五,司法改革需要与中国人的实质正义心理追求合理衔接。(1)虽然形式合理性、形式法治是现代司法必须具备的基本特质,但是司法改革者必须注意到中国与西方国家正义观的差异,即西方国家更多地讲求程序性思维,而中国人更加偏好实质正义。例如,在民事诉讼司法解释关于“举证责任期限”的严格规定出台初期,多数法院严格奉行,但过于机械的操作导致了部分法官与当事人之间情感的严重对立。从近年的司法实践来看,虽然法律保留了举证期限的制度设计,但是不少法院对举证期限的掌控已经相对灵活。显然,更加注重案件事实而不是简单地利用举证期限“玩死当事人”更容易为当事人所接受。(2)尊重法律思维和职业智慧,同时尊重民意和常识。网络民意固然不应当成为左右司法裁断的决定性因素,但是,倾听大众声音、把握时代脉搏,同时独立、理性、冷静、审慎地做出司法裁断,也是司法重塑正当性的一种途径。(3)通过司法制度的完善和严格的实施,促进社会诚信建设。例如,可以通过更加完善的诚信制度体系建设,加强对司法失信者进行惩戒;更加严格地对“拒不履行判决裁定”犯罪行为予以惩治,使失信当事人受到应有制裁,引领社会诚信风尚的形成。

   五、结语

   多样化司法改革理论之间的论争促使我们深思,应当如何面对多样化的理论主张,如何面对每一种理论的不足。我们虽然无法得出哪种单一理论属于最优理论的结论,但大致可以选择一种相对更加切合中国实际的司法理论。不过,一种理论的合理性并不必然证明其他理论绝对无用,也不能成为清洗其他理论的正当依据。那些没有成为司法改革主导者青睐的司法改革理论,也可以通过扮演司法改革评判者、监督者的角色而参与到中国的司法改革进程中,用另一种方式为中国的司法改革做出贡献。从这个角度来看,当我们的司法改革选择了要走特色道路、选择了国情论,强调了对传统的承继,告别了西化论,则颇具法律实用主义色彩的“中体西用”观,也许是与中国的司法改革实践更加贴合的一种描述。

   注释:

   ①参见公丕祥:《当代中国的司法改革》,法律出版社2012年版,“前言”第2页。

   ②参见张千帆:《回到司法改革的真问题》,《南风窗》2009年第7期。

   ③参见张千帆:《回到司法改革的真问题》,《南风窗》2009年第7期。

   ④参见蒙培元:《略谈儒家的正义观》,《孔子研究》2011年第1期。

   ⑤参见张晋藩:《中华法系研究新论》,《南京大学学报》(哲学?人文科学?社会科学)2007年第1期。

   ⑥参见张晋藩:《论中国古代司法文化中的人文精神》,《法商研究》2013年第5期。

   ⑦参见张伟仁:《中国传统的司法与法学》,《现代法学》2006年第5期。

   ⑧参见范忠信:《中国传统司法的伦理属性及其影响》,《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。

   ⑨参见张晋藩:《论中国古代法律的传统》,《南京大学法律评论》1994年秋季号。

   ⑩参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》。法律出版社1997年版,第384-433页。

   (11)参见徐忠明、任强:《中国法律精神》,广东出版集团、广东人民出版社2007年版,第226-280页;李欣荣:《如何实践“中体西用”:张之洞与清末新刑律的修订》,《学术研究》2010年第9期。

   (12)参见丁伟志:《“中体西用”论在洋务运动时期的形成与发展》,《中国社会科学》1994年第1期;徐忠明、任强:《中国法律精神》,广东出版集团、广东人民出版社2007年版,第237页。

   (13)参见丁伟志:《“中体西用”论在戊戌维新时期的嬗变》,《历史研究》1994年第1期。

   (14)参见曾尔恕主编:《中外司法改革对社会变革影响比较研究》,中国政法大学出版社2012年版,第9-29页。

   (15)参见贺卫方:《运送正义的方式》,上海三联书店2002年版,“自序”第1-4页。

   (16)参见贺卫方:《运送正义的方式》,上海三联书店2002年版,第12-47页。

   (17)参见廖卫华:《专家建议人民法院改名法院法官职业化、精英化》,http://www.chinanews.com/news/2004/2004-12-04/26/513006.shtml, 2014-12-20。

   (18)参见贺卫方:《对抗制与中国法官》,《法学研究》1995年第4期。

   (19)参见强世功:《权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统》,载《北大法律评论》编委会编:《北大法律评论》第3卷第2辑,法律出版社2000年版,第1-62页。

   (20)参见汪世荣:《新中国司法制度的基石》,商务印书馆2011年版,第271-273页。

   (21)参见公丕祥:《当代中国的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》,法律出版社2012年版,第45页。1979年9月中央颁布的《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》对司法工作的领导得到加强,并建立了党领导司法的工作机制。

   (22)有学者认为,关键不在于是否穿法袍、是审判还是调解,而在于是否实实在在地落实程序公正。参见张千帆:《回到司法改革的真问题》,《南风窗》2009年第7期。

   (23)参见贺卫方等:《法院组织法修改报告》,http://www.21com.net/articles/zgyj/fzyj/article_2012103170088.html, 2014-12-20。

   (24)参见李海、范树成:《当代西方政党意识形态新变化对我国意识形态建设的挑战与回应》,《求实》2012年第3期。

   (25)参见[美]艾达曼梯亚?玻利斯:《一种新的普适主义》,聂露译,《环球法律评论》2005年第4期。

   (26)参见贺卫方:《不走回头路》,《经济观察报》2008年7月14日。

   (27)参见[加拿大]格伦:《世界法律传统》,李立红、黄英亮、姚玲译,北京大学出版社2009年版,第54页。

   (28)参见苏永钦:《飘移在两种司法理念间的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》,《环球法律评论》2002年春季号。

   (29)参见苏永钦:《飘移在两种司法理念间的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》,《环球法律评论》2002年春季号。

   (30)参见何兵:《司法职业化与民主化》,《法学研究》2005年第4期。

   (31)参见汪世荣:《新中国司法制度的基石》,商务印书馆2011年版,第271-273页。

   (32)参见张卫平:《回归“马锡五”的思考》,《现代法学》2009年第5期。

   (33)参见季卫东:《大变局下的中国法治》,北京大学出版社2013年版,第148-149页。

   (34)参见张千帆:《重启司法职业化改革》,《人民论坛》2013年第2期。

   (35)参见徐昕:《司法改革在走回头路吗?》,《学习与探索》2010年第4期。

   (36)参见贺卫方:《不走回头路》,《经济观察报》2008年7月14日。

   (37)张千帆:《司法大众化是一个伪命题》,《经济观察报》2008年7月28日。

   (38)参见高一飞:《司法的时代性和民主性》,《人民法院报》2008年9月18日;季卫东:《大变局下的中国法治》,北京大学出版社2013年版,第153页。

   (39)参见陈忠林:《中国法治应该怎样向前走》,《经济观察报》2008年7月21日。

   (40)参见贺卫方:《改造权力——法律职业阶层在中国的兴起》,《法制与社会发展》2002年第6期。

   (41)参见贺卫方:《司法公正,我们心中的痛》,《科学中国人》2001年第11期。

   (42)参见柯岚:《法律方法中的形式主义与反形式主义》,《法律科学》2007年第2期。

   (43)参见陈锐:《法理学中的法律形式主义》,《西南政法大学学报》2004年第6期;吴学斌:《司法能动主义:司法实践超越法律形式主义》,《广东行政学院学报》2006年第3期。

   (44)参见孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2005年第4期。

   (45)参见苏力:《法律人思维?》,载《北大法律评论》编委会编:《北大法律评论》第14卷第2辑,北京大学出版社2013年版,第452-456页。

   (46)参见徐忠明、任强:《中国法律精神》,广东出版集团、广东人民出版社2007年版,第219-225页。

   (47)雪珥:《导致中国改革进程中断的三大绊脚石》,《领导文萃》2012年第5期(下)。

   (48)参见龙宗智:《论司法改革中的相对合理主义》,《中国社会科学》1999年第2期。

   (49)徐昕:《司法改革在走回头路吗?》,《学习与探索》2010年第4期。

   (50)傅郁林:《司法改革必须打包单项推进会致结构失衡》,《新京报》2012年7月2日。

   (51)参见许章润:《中国的法治主义》,《法学》2009年第5期。

   (52)参见张千帆:《转型中的人民法院——中国司法改革回顾与展望》,《国家检察官学院学报》2010年第3期。

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